Actividad financiera societaria offshore tras la desaparición formal de los paraísos fiscales *

Actividad financiera societaria offshore tras la desaparición formal de los paraísos fiscales * JOSÉ ANTONIO GARCÍA PÉREZ Agencia Estatal de Administración Tributaria SUMARIO 1. PROPÓSITO DE ESTAS NOTAS. 2. SITUACIÓN ACTUAL DE LOS PARAÍSOS FISCALES EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL Y ESPAÑOLA. 2.1. Actividad internacional en el seno de la OCDE, con apoyo del G7/G8/G20. 2.2. Actividad de la Unión Europea en la materia. 2.3. Normativa interna. 3. UTILIDAD DE LOS PARAÍSOS FISCALES Y CENTROS FINAN CIEROS OFFSHORE PARA LA PLANIFICACIÓN FISCAL. FUNCIONAMIENTO DE LOS CENTROS OFFSHORE. 3.1. Sistemas tributarios. 3.2. Planificación fiscal. 3.3. Operaciones de planificación fiscal internacional. 3.4. Las instituciones financieras offshore. 3.5. Las sociedades offshore. 3.6. Offshore trust. 3.7. Actividad financiera offshore. 3.8. Medidas antielusión referidas a paraísos fiscales en el Impuesto de Sociedades español.. 4. CONCLUSIONES. FALSO FINAL DE LOS PARAÍSOS FISCALES? BIBLIOGRAFÍA. Palabras clave: Fiscalidad financiera, fiscalidad internacional, medidas antiabuso, medidas antiparaíso. 1. PROPÓSITO DE ESTAS NOTAS La denominada globalización de la economía mundial ha generado una mayor competencia empresarial y unas posibilidades de movimiento de capital ilimitadas, a las que se han unido procesos de desregulación de mercados financieros, integración internacional en entornos de libre comercio y relajo de medidas de control de cambios. Una de las consecuencias ha sido la generación de competencia fiscal entre las administraciones, que en algunos casos han debido reducir su tributación para evitar el traslado de actividades a otras jurisdicciones. En este marco de libertad, la actividad de los centros financieros offshore, ha crecido exponencialmente según las cifras conocidas. Por ello, las autoridades tributarias de los países de nuestro entorno económico deben afrontar la competencia fiscal de otras jurisdicciones, competencia que puede o no ser considerada como perjudicial en función de unos determinados parámetros. En la actualidad puede existir competencia fiscal perjudicial en simples medidas puntuales de una jurisdicción lejana a cumplir los requisitos para ser considerada Paraíso Fiscal, y también puede existir competencia por parte de jurisdicciones dedicadas en exclusiva a la captación de recursos financieros offshore, actividad que podrán realizar sin las limitaciones propias de las clausulas antiabuso en el momento en el que sean excluidas de las listas que las señalan como paraísos. De conformidad con el último informe de la OCDE 1, no existen ya jurisdicciones 2 que no acepten el estándar internacional de intercambio de información fiscal, lo que hace que sean excluidas de la lista de paraísos fiscales realizada por la citada organización internacional; existe exclusivamente una lista de jurisdicciones comprometidas con el mismo estándar, pero pendientes de su implantación, que requiere la firma de al menos doce acuerdos internacionales para la facilitación del intercambio de información acorde con lo señala * Trabajo presentado al V Curso de Alta Especialización en Fiscalidad Financiera celebrado en la Escuela de la Hacienda Pública del Instituto de Estudios Fiscales en el primer semestre de 2010. 1 2 de julio de 2010. 2 Países o territorios con competencias fiscales, de conformidad con la nomenclatura de la OCDE. 53

Cuadernos de Formación. Colaboración 4/11. Volumen 12/2011 do en los foros de la OCDE. En la citada lista apenas hay nueve paraísos fiscales 3 y cinco centros financieros offshore. El proceso de eliminación de jurisdicciones de la lista es continuo y se prevé que no existan países en la misma en un corto espacio de tiempo. La OCDE persigue en materia fiscal en esta materia lo ya alcanzado en materia de blanqueo de capitales procedentes de narcotráfico y de terrorismo. España ha participado en los trabajos y ya ha firmado o rubricado seis Acuerdos de Intercambio de Información 4 y cinco Convenios de doble imposición 5, lo que supone, tras la publicación, la salida automática de la lista interna de paraísos que España tenía, dejando de tener efectos contra estas jurisdicciones determinadas medidas antielusión diseñadas contra los mismos. No obstante, el sistema de intercambio de información diseñado puede ser objeto de algunas críticas, y los datos estadísticos de inversiones en el exterior, publicados por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, reflejan un aumento de las transferencias realizadas hacia jurisdicciones consideradas paraísos fiscales durante el último semestre, singularmente en dirección a Hong Kong, lo que puede dar idea de que estas jurisdicciones todavía mantienen una utilidad para las empresas 6. El propósito de las siguientes notas es establecer el estado actual de las listas de paraísos fiscales, mencionar algunas posibilidades de utilización de estas jurisdicciones, con especial incidencia en las operaciones financieras offshore y analizar el futuro de las normas antielusión referidas a los mismos mencionadas en la Ley del Impuesto de Sociedades, habida cuenta de que, en el caso de que se complete el proceso patrocinado por la OCDE, todos las jurisdicciones abandonarán la lista de paraísos fiscales españoles 7, por lo que las medidas pueden quedar sin posibilidad de aplicación, aun 3 Según el concepto definido por la propia organización en 2008. 4 Según la información contenida en la página web del Ministerio de Economía y Hacienda: Andorra, Antillas Holandesas, Aruba, Bahamas, Bermudas y San Marino. 5 Emiratos Árabes Unidos, Malta, Jamaica, Trinidad y Tobago y Luxemburgo. 6 http://datainvex.comercio.es/index.htm. Estadísticas realizadas con la información obtenida de las declaraciones a las que se refiere el Real Decreto 664/1999, con las limitaciones de información que ello conlleva. 7 Contenida en el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, por el que se determinan los países o territorios a que se refieren los artículos 2, apartado 3, número 4, de la Ley 17/1991, de 27 de mayo, de Medidas Fiscales Urgentes, y 62 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991. cuando varias de las jurisdicciones tradicionalmente consideradas paraíso fiscal pueden mantener características, como la baja tributación, que, en algunos casos, supondría una competencia fiscal perjudicial. 2. SITUACIÓN ACTUAL DE LOS PARAÍSOS FISCALES EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL Y ESPAÑOLA 2.1. Actividad internacional en el seno de la OCDE, con apoyo del G7/G8/G20 A partir de 1996, a iniciativa de los ministros representantes de los principales países desarrollados, se inicia en la OCDE 8 una serie de trabajos para el establecimiento de medidas contra lo que se denominó como competencia fiscal perjudicial. El primer informe, producto del Foro sobre prácticas fiscales perjudiciales creado al efecto, que fue aprobado por el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE el 20 de enero de 1998 9, estableció unos criterios para la determinación de los países o territorios (que denomina jurisdicciones) consideradas paraíso fiscal 10. Con carácter previo se reconoció los derechos soberanos de cada jurisdicción para el establecimiento de sus estructuras y tipos impositivos, siempre distinguiendo las jurisdicciones que establecen tributación diferente para el caso de no residentes con la finalidad de atraer bases tributarias a su jurisdicción. Se establecieron los siguientes criterios para la delimitación de los conceptos básicos: Paraíso fiscal. Es necesario que se cumpla el primer criterio y cualquiera de los otros tres. 1. Imposición nula o baja, (condición necesaria pero no suficiente). 2. Existencia de normas legales o prácticas administrativas que limitan el intercambio de información con otros países. El intercambio de información limitado a determinadas cuestiones criminales no obsta para dicha consideración. 8 La OCDE es una organización no lucrativa fundada en 1961 que agrupa a 31 países miembros con la finalidad entre otras de apoyar el desarrollo económico sostenible, elevar los niveles de vida, la estabilidad financiera y contribuir al crecimiento mundial. Mantiene relaciones con otros 100 países. En materia fiscal mantiene abiertos numerosos foros incluido el de prácticas fiscales perjudiciales. 9 Competencia fiscal perjudicial: Un problema global emergente (Harmful Tax Competition: An emerging global issue), OECD, París, 1998. 10 Tax haven (puerto fiscal) en la terminología inglesa, más ajustada al uso real de estas jurisdicciones. 54

Actividad financiera societaria offshore tras la desaparición formal de los paraísos fiscales JOSÉ ANTONIO GARCÍA PÉREZ 3. Falta de transparencia, a nivel legal, reglamentario o de funcionamiento administrativo. 4. Ausencia de requerimiento de que se ejerza una actividad económica real que sea importante o sustancial para el país o territorio. Para distinguir cuándo se exige que haya actividad onshore, se comprobará si la jurisdicción diseña el régimen fiscal de manera que excluye de sus ventajas a los residentes o si limita su aplicabilidad a operaciones con no residentes, es decir, si lo que está diseñando es, en realidad, un régimen offshore 11. Régimen fiscal perjudicial. Es necesario que se cumpla el primer criterio y cualquiera de los otros tres. 1. Imposición nula o baja, (condición necesaria aunque no suficiente). 2. Estanqueidad o aislamiento del régimen, bien porque los residentes no pueden beneficiarse del mismo (lo que se conoce como principio de estanqueidad subjetiva ) o porque se limita la aplicación del régimen a operaciones con no residentes ( principio de estanqueidad objetiva ). 3. Falta de transparencia, a nivel legal, reglamentario o de funcionamiento administrativo. 4. Ausencia de intercambio efectivo de información respecto de los sujetos pasivos que se benefician de tal régimen. El Informe de la OCDE plantea también recomendaciones medidas defensivas, con el objetivo de evitar los efectos de la competencia fiscal perjudicial. Estas medidas se pueden clasificar en las siguientes categorías: a) Medidas unilaterales. Recomendaciones a incorporar en la legislación interna de cada país. b) Medidas bilaterales. Recomendaciones concernientes a los Convenios de doble imposición. c) Medidas multilaterales. Recomendaciones tendentes a intensificar la cooperación internacional. 11 El término offshore surge en los años treinta en Estados Unidos como consecuencia de la práctica de la época de utilizar islas fuera de las fronteras nacionales para reducir la carga impositiva. En la actualidad, el FMI considera centro financiero offshore aquel que tiene una actividad y tamaño desproporcionado para la economía propia de la jurisdicción donde opera. Las citadas Recomendaciones, de acuerdo con el Tratado constitutivo de la OCDE 12, no constituyen obligaciones vinculantes para los países miembros, y sí un compromiso político. Se trata del denominado soft law o derecho blando, que se aplica a instrumentos cuya juridicidad es dudosa o cuya fuerza vinculante se cuestiona, pero de los que se destaca su participación en el proceso de creación de las normas de derecho interno, así como su valor interpretativo. 13 Como consecuencia del trabajo del citado Foro sobre prácticas fiscales perjudiciales y de los contactos mantenidos con distintas jurisdicciones, fue publicada la primera lista de paraísos fiscales. En ella figuraban 35 jurisdicciones (entre las que había países y territorios dependientes o asociados de estados miembros de la OCDE), conminando a las jurisdicciones citadas a cooperar so pena de que se les aplicaran de forma conjunta las denominadas medidas defensivas o anti-paraíso. En el caso de cooperación, se ofrecía la eliminación de la presencia en la lista 14 y asistencia técnica para la acometida de las reformas que fueren necesarias. Un cambio en la Administración de los Estados Unidos hizo variar la posición de este país, en el sentido de considerar que cada jurisdicción fiscal es libre para el establecimiento o no de sistemas tributarios homogéneos con el estándar OCDE y que los criterios citados establecidos previamente deberían ser objeto de matización. En el informe de 2001, la OCDE aceptó estas posiciones y se matizó la calificación de Paraíso fiscal en el sentido de que: 1. Desaparece el denominado criterio de estanqueidad (nula o baja tributación) para la calificación de paraíso fiscal no cooperativo. Tienen la importante consecuencia de que no se aplican en este caso medidas defensivas coordinadas, por ello, un país puede ser técnicamente un paraíso fiscal, 12 El tratado constitutivo de la OCDE fue firmado el 14 de diciembre de 1960 en París. El artículo 6. 3 establece que ninguna decisión será obligatoria para miembro alguno hasta que no haya sido incorporada a su ordenamiento jurídico conforme a las disposiciones de su procedimiento constitucional. Los otros miembros podrán acordar que tal decisión se aplique provisionalmente a ellos. 13 El soft law en el sistema fiscal español, GLORIA ALARCÓN GARCÍA, CISS, 31 de mayo de 2009. Se cita en este artículo como soft law los Convenios y Directrices de la OCDE, los Códigos de Conducta de la Unión Europea y la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 14 De hecho, en el mismo informe aparecía que seis jurisdicciones (Chipre, Malta, San Marino, Mauricio, Bermudas e Islas Caimán) no estaban en la lista en virtud de su compromiso de modificación de sus sistemas fiscales. 55

Cuadernos de Formación. Colaboración 4/11. Volumen 12/2011 pero cooperativo. En cualquier caso, de conformidad con lo señalado anteriormente, cualquier país o jurisdicción fiscal puede establecer o mantener las medidas que estime pertinentes contra estos paraísos fiscales cooperativos. 2. Se consideró que las medidas defensivas contra los paraísos fiscales habían de aplicarse en los mismos términos que a los países de la OCDE 15, con el mismo plazo, retrasándose dos años la aplicación de la normativa. 3. Debido a las reticencias de los Estados Unidos a una lista negra de paraísos fiscales, se acordó su incorporación a informe. De esta forma y después de la reorientación efectuada por la OCDE, los paraísos fiscales que cumplan los requisitos de transparencia y de intercambio de información, previo requerimiento, no deben ser objeto de medidas anti-paraíso aplicadas de forma coordinada por todos los países de la OCDE. No obstante, los paraísos fiscales cooperativos que cumplan el criterio de estanqueidad sí que podrán verse sometidos a medidas anti-paraíso adoptadas unilateralmente para cada uno de los países de la OCDE 16. A partir de ese momento, los trabajos de la OCDE quedaron orientados hacia la transparencia e intercambio de información. Los estándares de transparencia e intercambio de información fueron aprobados por los Ministros de Finanzas del G20, en la reunión de Berlín en 2004, así como por el Comité de expertos en cooperación internacional en asuntos fiscales de las Naciones Unidas en octubre de 2008. Los citados estándares universales están contenidos en el artículo 26 del Modelo de Convenio de doble imposición 17, en el Modelo de Convenios Fiscales de las Naciones Unidas y en el modelo de Acuerdo de Intercambio de Información sobre asuntos fiscales OCDE de 2002. El Acuerdo ha sido elaborado por el Grupo de Trabajo del Foro Global de la OCDE sobre Intercambio 15 El propio informe de 2001 identificaba 47 medidas adoptas por países de la OCDE consideradas potencialmente perjudiciales. 16 Para un análisis del cambio de posición: Nueva posición de la OCDE en materia de paraísos fiscales, ASCENSIÓN MALDONA DO GARCÍA-VERDUGO, Documentos Instituto de Estudios Fiscales, número 1/02. 17 El citado artículo 26 ha sido objeto de modificación en la última actualización del Modelo de CDI de 22 de julio de 2010, para una mejor obtención de información relativa a Establecimientos Permanentes y para la eliminación de las reservas que al citado precepto habían observado Austria, Luxemburgo, Bélgica y Suiza. Efectivo de Información, integrado por representantes de los países miembros de la OCDE, así como por delegados de Aruba, Bermudas, Bahrein, Islas Caimán, Chipre, Isla de Mann, Malta, Islas Mauricio, Antillas holandesas, Seychelles y San Marino. Los requerimientos son, entre otros, los siguientes: Intercambio de información a demanda, cuando es previsiblemente relevante 18 para la Administración y el cumplimiento de las normas propias de la jurisdicción firmante. Ausencia de restricciones de intercambio de información a causa del secreto bancario o de requerimientos de tributos internos de los firmantes. Disponibilidad de información relevante y poderes para la obtención de la misma. Estricta confidencialidad respecto de la información intercambiada. Posibilidad de identificación de beneficiarios efectivos de sociedades. 19 En resumen, como se ha indicado anteriormente, los citados niveles de participación en el intercambio de información tributaria pueden alcanzarse: 1. A través de un Acuerdo de Intercambio de Información (desde ahora AII) basado en el modelo OCDE de 2002. 2. A través de Convenios de doble imposición (desde ahora CDI) que incluyan una clausula con el contenido del artículo 26 del Modelo de Convención OCDE, que fue modificado en 2004 para hacerlo consistente con el modelo de Acuerdo de Intercambio de Información aprobado o de acuerdo con el convenio NU. En 2009 los últimos países integrantes de la OCDE que habían mostrado reservas a la modificación del citado precepto levantaron las mismas. 20 El proceso ha experimentado un gran avance a lo largo de 2009 y de la primera mitad de 2010. Desde 2009, casi 500 acuerdos (320 AII y 150 CDI o protocolos adicionales de intercambio de información) han sido firmados por jurisdicciones que fueron identificadas por la OCDE como aceptantes de los estándares pero pendientes de aplicarlo (celebrar doce convenios o acuerdos). De confor 18 Foreseeably relevant. Se trata de evitar peticiones masivas de datos sin fundamento propio (fishing expeditions). 19 Para mayor información sobre los AII: Los acuerdos de intercambio de información, BEATRIZ MARTÍN MORATA, Cuadernos de Formación, colaboración 14/10, volumen 10/2010. 20 Austria, Bélgica, Luxemburgo y Suiza. 56

Actividad financiera societaria offshore tras la desaparición formal de los paraísos fiscales JOSÉ ANTONIO GARCÍA PÉREZ midad con lo indicado, las jurisdicciones son clasificadas en la actualidad en función de su grado de progreso en la adopción de los estándares internacionales de intercambio de información tributaria. El estado a 2 de julio de 2010 es el siguiente 21 : 1. Jurisdicciones que han adoptado sustancialmente los estándares de intercambio de información. En este apartado se incluyen las que originalmente tenían suscritos Convenios de Doble Imposición que incluían la clausula de intercambio de información 22 y aquellas, que cumplen una doble condición: han aceptado el estándar internacional de intercambio de información y han celebrado al menos doce acuerdos de intercambio de información o Convenios de doble imposición. Están incluidas las consideradas como paraísos fiscales en 2008 o como otros centros financieros en 2009, que han cumplido con las condiciones citadas anteriormente 23, por lo que salen de la lista al cumplir la citada doble condición (aceptación y firma de doce acuerdos). 24 2. Jurisdicciones comprometidas con los estándares, pero pendientes de la realización de al menos doce convenios o acuerdos. En este apartado son de dos tipos: las que fueron consideradas paraíso fiscal de conformidad con los criterios de 2008 y las que son consideradas centros financieros off shore no paraísos fiscales, son las siguientes: 2. a) Paraísos fiscales 25 : Belice, Islas Cook, Liberia, Islas Marshall, Montserrat, Nauru, Niue, Panamá y Vanuatu. 2. b) Otros centros financieros: Brunei, Costa Rica, Guatemala, Filipinas e Uruguay. 3. Jurisdicciones que no se adhieren a los criterios de intercambio de información. En el 21 Para mayor información se puede consultar el documento Promoting transparency and exchange of information for tax purposes, A Background Information Brief, 15 de julio de 2010, disponible en www.oecd.org. 22 Incluidos aquellos convenios con el artículo 26 con redacción anterior a la modificación de adaptación a los nuevos criterios. 23 Tales como (utilizando la denominación inglesa) Andorra, Anguilla, Antigua and Barbuda, Aruba, Austria, Bahamas, Belgium, Bermuda, British Virgin Islands, Bahrain, Cayman Islands, Chile, Dominica, Gibraltar, Grenada, Liechtenstein, Luxembourg, Malaysia, Monaco, Netherlands Antilles, St. Kitts and Nevis, St. Lucia, St. Vincent and the Grenadines, Samoa, San Marino, Singapore, Switzerland and the Turks and Caicos Islands. 24 Existen casos en los que se han celebrado AII entre jurisdicciones consideradas paraísos. 25 Según las condiciones de 2008. último informe de seguimiento, ya no existe jurisdicción alguna en este caso. Por lo tanto, y a modo de conclusión, se puede decir que no existe un concepto internacionalmente aceptado de paraíso fiscal, ya que se consideró a partir del mencionado cambio de posición de los Estados Unidos que el sistema fiscal de cada jurisdicción es propio y puede ser establecido libremente por cada una, con independencia de que suponga una competencia fiscal con otras jurisdicciones. Lo que sí existe es un concepto internacional de intercambio de información a efectos fiscales, al que se puede entender que están adheridas la totalidad de las jurisdicciones de cierta importancia en el comercio y finanzas mundiales. Por lo tanto, siguen existiendo paraísos fiscales en el sentido de que establecen una fiscalidad privilegiada respecto del estándar normal OCDE, pero con la obligación de facilitar la información relevante a los países que lo soliciten y con los que haya firmado con anterioridad AII o CDI con clausula de intercambio de información. Lo cierto es que determinadas jurisdicciones salen de la lista de paraísos fiscales con la mera firma de los citados instrumentos de facilitación de intercambio de información, que en algunos casos han hecho con otros paraísos o con países con los que tienen menor tráfico comercial. Por ello es necesario que las jurisdicciones mantengan sus posiciones defensivas antiparaíso hasta en tanto se firmen los correspondientes acuerdos. De acuerdo con las conclusiones del último Foro Global sobre transparencia e intercambio de información 26 celebrado en Méjico, el proceso continúa a través de un proceso de revisión y comprobación, programado hasta 2014 entre las jurisdicciones integrantes del Foro, una aceleración del proceso de celebración de los Acuerdos para el intercambio de información y un programa de asistencia técnica para países en desarrollo. 2.2. Actividad de la Unión Europea en la materia El desarrollo de las libertades de circulación de mercancías, personas, servicios y capital consagradas en el derecho comunitario exige una cierta coordinación fiscal. La competencia fiscal es valorada positivamente pero, llevada al extremo, puede perjudicar alguna de las libertades comunitarias. El 1 de octubre de 1997 se produce una Comunicación de la Comisión de las comunidades Europeas en la que se pone de manifiesto que con la moneda única y con costes 26 Celebrado en Méjico el 1 y 2 de septiembre 2009. 57

Cuadernos de Formación. Colaboración 4/11. Volumen 12/2011 reducidos de transacciones, las diferencias entre los sistemas impositivos pueden convertirse en un aspecto clave de las decisiones empresariales, pudiéndose generar una perniciosa competencia entre las jurisdicciones fiscales, lo que generaría obstáculos a la libre circulación de capitales referida en los artículos 3 y 67 del Tratado de Roma. Por ello se aprobó un paquete de medidas en el Consejo ECOFIN de 1 de diciembre de 1997, entre las que destacan, por su incidencia en la materia que nos ocupa, la Directiva de Intereses y cánones y el denominado Código de Conducta, compromiso político para evitar la competencia fiscal perjudicial. 27 En el Código de Conducta se definieron las conductas fiscales perjudiciales como aquellas que establecen un nivel de imposición efectiva netamente inferior al tipo aplicado normalmente en el estado miembro, teniendo en consideración las siguientes circunstancias: a) Si las ventajas se otorgan sólo a no residentes, o sólo con respecto a las operaciones realizadas con no residentes b) Si las ventajas están totalmente aisladas de la economía nacional, de manera que no afectan a la base fiscal nacional c) Si las ventajas se otorgan aun cuando no exista ninguna actividad económica real ni presencia económica sustancial dentro del Estado miembro que ofrezca dichas ventajas fiscales d) Si las normas para determinar los beneficios derivados de las actividades internas de los grupos de empresas multinacionales no se ajustan a los principios internacionalmente reconocidos, concretamente a las normas acordadas por la OCDE e) Si las medidas fiscales carecen de transparencia y, en particular, si las disposiciones legales se aplican a nivel administrativo con menos rigor y sin transparencia. Un grupo de trabajo 28 determinó la existencia de 271 medidas fiscales que merecían la consideración de fiscalmente perjudiciales, estableciéndose 29 ini 27 Para mayor información de los orígenes de actuación del Código véase Código de conducta fiscal en el ámbito de las empresas: la armonización de la imposición directa en la Unión Europea, SUSANA BOKOBO MOICHE, Crónica Tributaria, núm. 93 (2000). 28 El conocido como Grupo Primarolo, apellido de la Secretaria británica del Tesoro presidente del Grupo del Código de Conducta. 29 Decisión del ECOFIN de 27 de noviembre de 2000. cialmente un plazo para su eliminación hasta 31 de diciembre de 2005, comprometiéndose 30 los Estados miembros a su eliminación dentro del Código de Conducta y a no introducir medidas nuevas y a cooperar contra el fraude e intercambiar información. Los trabajos del Grupo de trabajo del Código de Conducta han continuado y la última Comunicación del Consejo ECOFIN de 8 de junio de 2010 pide al grupo que continúe su vigilancia de mantenimiento del statu quo y de la ejecución del desmantelamiento, y que prosiga con los trabajos previstos en el programa de trabajo 31. Para facilitar el trabajo el Consejo solicita a la Comisión que entable un diálogo con Liechtenstein y Suiza en torno a la aplicación de los principios y criterios del Código. Referente a la otra medida indicada, la conocida como directiva del ahorro, fue objeto de aprobación el 3 de junio de 2003 32. El objetivo final de la Directiva (art. 1.1) consiste en permitir que los rendimientos del ahorro en forma de intereses pagados en un Estado miembro a los beneficiarios efectivos que son personas físicas residentes fiscales en otro Estado miembro, puedan estar sujetos a imposición efectiva de conformidad con la legislación de este último Estado miembro. Por ello queda fuera del ámbito del presente artículo, referido a la actividad empresarial, pero tiene interés en cuanto a que supuso un primer intento de negociación con jurisdicciones fiscales consideradas por la OCDE como paraísos fiscales o como centros de financiación offshore con la finalidad de que facilitaran información fiscal 33 (eso sí, referida al objeto de la directiva) a los Estados miembros de residencia de los perceptores de los rendimientos, con el fin de que sean gravados como integrantes de la renta mundial de los sujetos. Tres países (Bélgica 34, Austria y Luxemburgo) se autoexcluyeron del procedimiento y aplicaban una retención durante un periodo transitorio que finalizará cuando se acuerde el intercambio de información o la retención con Estados Unidos de América, Suiza, Andorra, Liechtenstein, Mónaco, San Marino y los territorios dependientes y asociados pertinentes de los Estados miembros. Mientras estas jurisdicciones no apliquen todos medidas equivalentes o idénticas a 30 En cualquier caso, se trata de una vinculación política, no jurídica. 31 Acordado por el Consejo ECOFIN de 5 de diciembre de 2008. 32 Directiva 2003/48/CE del Consejo de 3 de junio de 2003 en materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses. 33 O realizaran una retención sobre los rendimientos. 34 Posteriormente autoexcluida como excepción e incorporada al régimen general. 58

Actividad financiera societaria offshore tras la desaparición formal de los paraísos fiscales JOSÉ ANTONIO GARCÍA PÉREZ las previstas en la Directiva, la fuga de capitales hacia dichos países y territorios podría hacer peligrar el logro de sus objetivos. La Unión Europea ya ha celebrado acuerdos con Liechtenstein, San Marino, Mónaco, Andorra y Suiza; para la entrada en vigor es necesario acuerdo de cada país con las dependencias de Reino Unido 35 y de los países Bajos 36, todas ellas consideradas paraíso fiscal de conformidad con los criterios OCDE 2008. De los dos sistemas admitidos por la citada Directiva del ahorro para aplicar a los rendimientos, en el caso de los acuerdos con España, los Estados no miembros (Suiza, Mónaco, Andorra, San Marino y Liechtenstein) aplican el régimen de retención. De los territorios dependientes y asociados, Jersey, Guernesey, la Isla de Man, la Islas Turcas y Caicos y Antillas Neerlandesas han optado por el sistema de retención; mientras Aruba, Monserrat, Anguila e Islas Caimán han acordado participar en el intercambio automático de información. Finalmente, hay que indicar que dentro del ámbito de la Unión Europea existe un instrumento jurídico con carácter general de intercambio de información, se trata de la Directiva 77/799/CEE, de asistencia mutua e intercambio de información en materia tributaria, en proceso actual de revisión, cuyo examen excede el objeto de las presentes notas. 2.3. Normativa interna Como no podía ser de otra manera, la normativa española referida a paraísos fiscales ha seguido las tendencias marcadas por la actividad internacional en la materia, la actividad de la OCDE, el impulso de las reuniones del G-20 y la normativa comunitaria. La situación actual es la siguiente: La Disposición Adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de diciembre, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal establece tres conceptos básicos: Paraísos fiscales: los que se determinen reglamentariamente. Dejarán de serlo cuando firmen un Convenio de Doble Imposición o un Acuerdo de Intercambio de Información. Países o territorios con nula o baja tributación: Aquellos en los cuales no se aplique un impuesto igual o análogo al IRPF, al IS o al IRNR según corresponda. Intercambio de información efectivo: El que se produce a través de un Convenio para 35 Jersey, Guermsey, Isla de Man, Caimán, Monserrat, Islas Vírgenes, Islas Turcas y Caicos y Anguila. 36 Aruba y Antillas Holandesas. evitar la Doble Imposición Internacional con cláusula intercambio de información o un Acuerdo de Intercambio de Información en materia tributaria. El Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio, constituye la norma que determinó a priori los países y territorios que se calificaban como paraísos fiscales a los efectos de la aplicación de las normas tributarias internas que se refieren a los mismos. España mantiene la original lista negra de jurisdicciones consideradas como paraísos, hasta en tanto estos acepten acordar un Convenio de doble imposición o Acuerdo de Intercambio de Información, siempre y cuando el Acuerdo o convenio suponga un intercambio efectivo de información de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1804/2008, de 3 de noviembre de 2008, por el que se desarrolla la Ley 36/2006, de medidas para la prevención del fraude fiscal, se modifica el Reglamento para la aplicación del régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo aprobado por Real Decreto 1270/2003, y se modifican y se aprueban otras normas tributarias. La lista contenida en el citado RD 1080/1991 parecía estar basada en un concepto material del Paraíso Fiscal como territorio o país en el que el nivel de tributación es anormalmente bajo y que dispone de un sistema legal o de una práctica administrativa que impide la obtención de información económico-financiera por parte de otras jurisdicciones interesadas. En cualquier caso, la citada norma elude cualquier justificación que no sea la propia necesidad de establecer una lista para la aplicación de las medidas antielusión establecidas en la normativa fiscal, sin detenerse en motivos objetivos que justifiquen la calificación de una jurisdicción como paraíso fiscal. Por lo tanto, no podrán aplicarse las medidas propias de los paraísos fiscales a jurisdicciones que no figuren en la citada lista con independencia de sus prácticas fiscales. La reforma operada por el Real Decreto 116/2003 tampoco añadió una definición o delimitación del concepto de paraíso fiscal, se limita a establecer la posibilidad de exclusión de la lista de aquellos países o territorios que se comprometieran a intercambiar información con la Administración Española, de conformidad con los trabajos de la OCDE que, como se ha señalado, a partir de 2001 predican la independencia y la libertad de las jurisdicciones para establecer sus sistemas fiscales, siendo el criterio básico de delimitación de las jurisdicciones no cooperativas la falta de intercambio efectivo de información fiscal. 59

Cuadernos de Formación. Colaboración 4/11. Volumen 12/2011 En resumen, la situación actual es que, a los efectos de las normas antielusión contenidas en la normativa española, la lista válida de paraísos fiscales es la contenida en el citado RD 1080/1991, con independencia de la consideración o no de los mismos por la OCDE o por otro organismo internacional, pudiéndose eliminar de la misma las jurisdicciones fiscales que acuerden un Convenio de Doble Imposición con cláusula de intercambio de información de conformidad con el artículo 26 del Modelo de Convenio de la OCDE 37 o un Acuerdo de Intercambio de Información. Hasta la fecha no se ha realizado modificación del Real Decreto en el sentido de añadir o eliminar alguna jurisdicción fiscal de la lista, por lo tanto, en la lista original deben ser eliminados aquellas jurisdicciones que han cumplido las condiciones establecidas. La lista original era la siguiente 38 : 11.Principado de Andorra. 12. Antillas neerlandesas. 13. Aruba. 14. Emirato del Estado de Bahrein. 15. Sultanato de Brunei. 16. República de Chipre. 17. Emiratos Árabes Unidos. 18. Gibraltar. 19. Hong-Kong. 10. Anguila. 11. Antigua y Barbuda. 12. Las Bahamas. 13. Barbados. 14. Bermuda. 15. Islas Caimanes. 16. Islas Cook. 17. República de Dominica. 18. Granada. 19. Fiji. 20. Islas de Guernesey y de Jersey (Islas del Canal). 21. Jamaica. 22. República de Malta. 23. Islas Malvinas. 24. Isla de Man. 25. Islas Marianas. 37 Modelo de Convención sobre impuestos sobre la renta y el capital de 17 de julio de 2008, cuyos comentarios han sido modificados en la actualización de 22 de julio de 2010, eliminando reservas de Austria, Suiza, Luxemburgo y Bélgica. 38 En la lista legal se destaca en cursiva aquellas jurisdicciones que disponen de algún acuerdo que les permite eludir las normas antiparaíso y no aparecer en la lista real. 26. Mauricio. 27. Montserrat. 28. República de Nauru. 29. Islas Salomon. 30. San Vicente y las Granadinas. 31. Santa Lucía. 32. República de Trinidad y Tobago. 33. Islas Turks y Caicos. 34. República de Vanuatu. 35. Islas Vírgenes Británicas. 36. Islas Vírgenes de Estados Unidos de América. 37. Reino hachemita de Jordania. 38. República libanesa. 39. República de Liberia. 40. Principado de Liechtenstein. 41. Gran Ducado de Luxemburgo, por lo que respecta a las rentas percibidas por las sociedades a que se refiere el párrafo 1 del protocolo anexo al convenio, para evitar la doble imposición, de 3 de junio de 1986. 42. Macao. 43. Principado de Mónaco. 44. Sultanato de Omán. 45. República de Panamá. 46. República de San Marino. 47. República de Seychelles. 48. República de Singapur. Sin embargo, es necesario matizar la información contenida en el citado Real Decreto: 1. En primer lugar respecto del Principado de Mónaco, se entiende que mantiene la condición de paraíso fiscal en cuanto a las rentas percibidas por las sociedades a las que se refiere el párrafo 1 del protocolo anexo al convenio de 3 de junio de 1986 39. 2. En segundo lugar respecto de los Acuerdos de Intercambio de Información. Hasta el momento Antillas Holandesas y Aruba han firmado un acuerdo de este tipo que ha sido objeto de publicación en el BOE 40. 39 Sociedades holding definidas en la legislación especial luxemburguesa, contenida en la Ley de 31 de julio de 1929 y el Decreto gran ducal de 17 de diciembre de 1938. En diciembre de 2006, Luxemburgo ha promulgado una Ley de derogación del citado régimen al final de 2010. Respecto de la consideración del principado como paraíso fiscal a los efectos de determinadas Instituciones de Inversión Colectiva, pude consultarse la Consulta V-0057-02 de la Dirección General de Tributos. 40 Pendiente de ratificación y/o publicación en el BOE los celebrados con Bahamas, Bermudas, Islas del Canal (Isla de Man, Guernsey, Jersey), Gibraltar, Andorra y San Marino. 60

Actividad financiera societaria offshore tras la desaparición formal de los paraísos fiscales JOSÉ ANTONIO GARCÍA PÉREZ 3. En tercer lugar en cuanto a los convenios de Doble Imposición con cláusula de intercambio de información, donde es posible referirse a los celebrados con Malta, Emiratos Árabes Unidos, Jamaica, Trinidad y Tobago, y Luxemburgo 41. 4. Referente a Chipre, esta jurisdicción forma parte de la Unión Europea, por lo que le son de aplicación normas de intercambio de información intercomunitarias (Directiva 77/799/CEE). En cualquier caso, la Dirección General de Tributos, en Consulta de 31 de agosto de 2006, optó por la no exclusión de la lista hasta en tanto entre en vigor el Convenio de Doble Imposición co rrespondiente. Por otra parte, es importante señalar que la Disposición Adicional Primera de la Ley 36/2006, de Medidas para la prevención del Fraude Fiscal establece que reglamentariamente se podrán establecer los supuestos en los que, por razón de las limitaciones del intercambio de información, no exista efectivo intercambio de información tributaria, permitiendo asimismo que las normas de cada tributo puedan establecer especialidades y habilitando al Gobierno para el dictado de normas de desarrollo. Como se ha señalado con anterioridad, el desarrollo reglamentario se produjo a través de la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 1804/2008, de 3 de noviembre de 2008, por el que se desarrolla la Ley 36/2006, de medidas para la prevención del fraude fiscal, se modifica el Reglamento para la aplicación del régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo aprobado por Real Decreto 1270/2003, y se modifican y se aprueban otras normas tributarias, que establece las condiciones para que el intercambio de información acordado a través de un CDI o de un AII sea considerado efectivo, las limitaciones existirán: a) Cuando transcurridos seis meses sin haberse aportado la información requerida y previo un segundo requerimiento de información respecto al mismo contribuyente, no se aporte la información en el plazo de tres meses. A estos efectos, los plazos expresados se computarán a partir del día siguiente a aquel en que se tenga constancia de la recepción de los requerimientos de información por el país o territorio en cuestión. 41 Están pendientes de tramitación acuerdos con Barbados, Hong Kong, Chipre, Jordania, Panamá, Singapur, Omán, Bahrein. b) Cuando transcurridos más nueve meses desde que se formuló el requerimiento de información, el país o territorio en cuestión no preste colaboración alguna en relación a dicho requerimiento o ni siquiera acuse su recibo. c) Cuando un país o territorio se niegue a aportar la información requerida, no estando fundamentada la negativa en alguno de los supuestos establecidos en la disposición del convenio para evitar la doble imposición internacional con cláusula de intercambio de información o en el acuerdo de intercambio de información en materia tributaria que regula la posibilidad de denegar un requerimiento de información tributaria. d) Cuando la información que se proporcione a la Administración tributaria española no permita conocer los datos que constituyen el objeto del requerimiento de información tributaria, bien porque sea distinta a la requerida bien porque resulte ser incompleta. El órgano competente para la declaración de falta de colaboración y para la determinación de que vuelven a darse las condiciones es el Director de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. En ambos casos, la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la resolución correspondiente determinará la eficacia de tales consideraciones. 3. UTILIDAD DE LOS PARAÍSOS FISCALES Y CENTROS FINANCIEROS OFFSHORE PARA LA PLANIFICACIÓN FISCAL. FUNCIONAMIENTO DE LOS CENTROS OFFSHORE En la actualidad, el desarrollo creciente de una economía global, con libertad de movimiento de capitales, libertad de establecimiento, libertad de prestación de servicios a través o no de establecimientos permanentes, reducción de los problemas que generaban los controles de cambios, disminución de los controles y costes de transporte, desarme arancelario generalizado y agrupación de las jurisdicciones fiscales en organismos supranacionales que permiten libertades de actuación económica totales en su territorio, el fenómeno de la evasión y elusión fiscal internacional ha crecido exponencialmente en los últimos años. Mientras que en el ámbito internacional la evasión fiscal supone un incumplimiento de la norma fiscal, con ocultación de renta o riqueza no residente, la elusión fiscal supone un cumplimiento literal de la norma, pero que vulnera la justicia que 61

Cuadernos de Formación. Colaboración 4/11. Volumen 12/2011 debe presidir el sistema tributario, y que debe ser atacado por otros medios, como las modificaciones normativas, las acciones por fraude de ley, conflicto en la aplicación de la norma tributaria o simulación en su caso. 3.1. Sistemas tributarios Las empresas multinacionales actúan en un entorno de multiplicidad de jurisdicciones fiscales, en los que podemos diferenciar 42, hablando en términos generales, habida cuenta de que cada jurisdicción cuenta con sus peculiaridades: Sistemas tributarios que gravan los beneficios de las empresas y las rentas del capital en general de manera homogénea, hasta cierto punto, a la del resto de las rentas, como las del trabajo, y de similar intensidad que los países de su entorno. Sistemas tributarios que gravan los beneficios y las rentas del capital de manera sensiblemente inferior al resto de las rentas y/o a como lo hacen los países del entorno. Son las llamadas zonas de baja tributación. Sistemas tributarios que, gravando los beneficios de las empresas y las rentas del capital en general de manera que podemos calificar como normal, contienen determinados regímenes específicos que permiten una tributación extremadamente reducida o nula para las referidas rentas bajo determinadas condiciones. Son los denominados nichos fiscales 43. Referente a los Sistemas tributarios propios de los denominados paraísos fiscales, lo característico de los mismos es que exista un doble sistema tributario para residentes y no residentes estableciéndose de alguna manera una exención de rentas para los no residentes. Una vez que todos ellos se han comprometido a acordar la remisión de información fiscal a otras jurisdicciones bajo su requerimiento, de conformidad con el estándar definido por la OCDE e incorporado a los convenios de doble imposición o a específicos acuerdos de doble imposición, la situación debería 42 Medidas antielusión fiscal, EDUARDO SANZ GADEA, Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, DOC. N. o 22/01. 43 Los citados nichos fiscales referidos a la Unión Europea fueron enumerados con el compromiso político de su eliminación en el primer informe del Grupo de Trabajo del Código de Conducta de la Unión Europea (Grupo Primarolo, al que se ha hecho ya mención). ser diferente, pero es posible definir algunas características propias de este tipo de jurisdicciones: La baja tributación. En este sentido, este tipo de jurisdicciones podrían incorporarse al citado concepto genérico de jurisdicciones de baja tributación, aunque también podrían diferenciarse de este grupo en otras características propias de este tipo de jurisdicciones, como contar con una infraestructura administrativa y empresarial que permite operar como centro financiero offshore. Ausencia de requerimiento de una actividad económica real desarrollada en el territorio propio de la jurisdicción definida como paraíso. Legislación mercantil y financiera con ausencia de controles y escasa rigidez del sistema jurídico. Esta situación es cada vez más improbable, habida cuenta de las obligaciones que han sido impuestas a todas las jurisdicciones como consecuencia de la lucha contra el blanqueo de capitales producidos como consecuencia de delitos subyacentes, y de todas las medidas a las que se ha hecho referencia referidas a la lucha contra la denominada competencia fiscal perjudicial a la que se ha hecho referencia. Protección del secreto bancario y comercial. En este sentido, hay que indicar que se trata de una materia que ha sido objeto de expresa mención en las obligaciones establecidas para el intercambio de información, indicándose que no puede constituir, por sí solo, un impedimento al cumplimiento de las obligaciones de intercambio de información. 45 Los datos personales de propietarios y accionistas de empresas no figuran en los registros públicos, o bien se permite el empleo de representantes formales. 44 Fundamentalmente delitos de narcotráfico y terrorismo, dentro de la acción del FATF/GAFI (Financial Action Task Force /Groupe d action financière, en cumplimiento de la Convención de 1988 de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena) y la Convención de 2000 de Naciones Unidas contra Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo). 45 Puede verse en el párrafo 5 del artículo 26, del Modelo CDI OCDE o en el comentario 44 al artículo 5 del Modelo de AII OCDE. 62

Actividad financiera societaria offshore tras la desaparición formal de los paraísos fiscales JOSÉ ANTONIO GARCÍA PÉREZ Ausencia de controles de cambio, situación caracterizada por la utilización de un doble sistema de controles de cambio, uno para residentes y otro para no residentes, pudiendo estos últimos operar en moneda extranjera sin control. Escasa o nula red de Convenios internacionales fiscales, lo que, en principio, podría perjudicar a los paraísos al no gozar de beneficios contra la doble imposición y tener que asumir las medidas anti-paraíso. Otros aspectos son importantes, como la estabilidad económico-social, comunicaciones, infraestructura turística, cercanía, sector bancario y financiero, excelente oferta de servicios legales, contables y de asesoría fiscal y otros. 3.2. Planificación fiscal En su planificación fiscal internacional, las empresas pueden tener en cuenta la posibilidad de utilización de las jurisdicciones tradicionalmente denominadas paraísos fiscales, pero no sólo por las posibilidades de evasión o elusión fiscal, sino por la posibilidad de utilización de los mismos para reducir su coste fiscal, mediante la asignación de funciones, recursos, costes o beneficios a entidades financieras, sucursales, filiales o establecimientos permanentes que actúan o están situados en jurisdicciones consideradas históricamente paraísos fiscales o en jurisdicciones tradicionales con nichos fiscales 46 que sean de interés en función de la actividad de la empresa. La diferencia entre la planificación fiscal y la simple evasión fiscal es tema que ha sido objeto de tratamiento por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Europea, que se refiere a la planificación fiscal al diferenciar, en cuanto a las restricciones a la libertad comunitaria de establecimiento, los montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica, cuyo objeto sea eludir el impuesto normalmente adeudado, de las realidades económicas que realizan operaciones con finalidad de aprovechamiento de una ventaja fiscal 47. Esta matización se ha incorporado a la legislación española, en las normas antielusión referidas a los paraísos fiscales. Así, el artículo 12. 3 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 marzo, establece que no serán deducibles las pérdidas por deterioro o correcciones de valor correspondientes a la participación en entidades residentes en países o territorios considerados como paraísos fiscales, excepto que dichas entidades consoliden sus cuentas con las de la entidad que realiza el deterioro en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, o cuando las mismas residan en un Estado miembro de la Unión Europea y el sujeto pasivo acredite que su constitución y operativa responde a motivos económicos válidos y que realizan actividades empresariales 48. Por lo tanto, sólo serán válidas las operaciones financieras realizadas offshore en el caso que tengan un fundamento económico válido en el ejercicio de actividades empresariales. Es precisamente en este punto, donde a menudo la autodenominada ingeniería fiscal entra en un terreno pantanoso, ya que no es infrecuente que se vea forzada a simular la necesidad de ciertas transacciones que en realidad sólo persiguen el objetivo de reducir la carga fiscal. En cualquier caso, suele ser algo relativamente complicado de demostrar por las autoridades, ya que las operaciones se realizan en países diferentes algunos de los cuales no suelen ser muy colaboradores a la hora de facilitar información, lo que debería estar en vías de solución en el caso de los paraísos fiscales. 3.3. Operaciones de planificación fiscal internacional El principio general de Derecho internacional reconocido en el artículo 7 del modelo de Convenio OCDE 49 es que los beneficios empresariales son gravados en el Estado de residencia, con independencia del lugar de su producción, excepto si son obtenidos a través de un Establecimiento Permanente; es por ello por lo que se hacen necesarias medidas para garantizar el conocimiento de la totalidad de las bases imponibles de los sujetos residentes, para garantizar la integridad de dichas bases y para luchar contra la doble imposición. Frente al principio de residencia obligación personal se alza el principio de obligación real, en virtud del cual, el no considerado residente está sujeto al cumplimiento de las obligaciones fiscales que resulten como consecuencia de su actividad en una determinada jurisdicción de la que no es considerado residente. 46 Que no hayan sido declarados como competencia fiscal perjudicial. 47 Sentencias Cadbury Schweppes (C-196-04) o Test Claimants (C-201-05) entre otras. 48 En este sentido también pueden ser citados los artículos 14.1.g, 21. 3. b, 96. 2 y 107. 15 del mismo texto legal. 49 Que tiene una nueva redacción, aprobada el 22 de julio de 2010. 63

Cuadernos de Formación. Colaboración 4/11. Volumen 12/2011 Siguiendo a SANZ GADEA, se puede decir que dependiendo del sistema fiscal se puede hablar de neutralidad en la importación de capitales (aplicando un principio de exención para evitar la doble imposición internacional) o de neutralidad en la exportación de capitales (aplicando un principio de imputación). En esta situación, las estrategias fiscales referidas a paraísos fiscales pueden orientarse a 50 : Minimizar la tributación relativa a los beneficios obtenidos (impuesto en la fuente). En este caso es posible la utilización de países con baja tributación para localizar las actividades que sea posible desplazar más fácilmente hacia ellos, como el caso de actividades financieras, de seguros, de comercio al por mayor y servicios. También es posible la utilización de la técnica de subcapitalización. En cualquier caso, la financiación intragrupo que no responda a válidos intereses económicos no puede ser aceptable en ningún caso. En la actualidad, dentro de la Unión Europea 51 no existe un acuerdo acerca del concepto mismo; tras la sentencia Lankhorst, España eliminó esta figura para operaciones dentro de la Unión Europea. Recientemente se ha establecido como indicador la comparación entre el porcentaje de fondos propios de la entidad con el grupo de empresas al que pertenece 52. Desplazamiento de beneficios mediante la utilización de centros de generación de costes indirectos 53. Minimizar la tributación relativa a la distribución de los beneficios (impuestos sobre la circulación de las rentas). Minimizar la tributación relativa a los beneficios repatriados (impuesto en la residencia). Minimizar la tributación de los beneficios de la entidad dominante (impuesto en la residencia). En este caso también pueden apreciarse deslocalizaciones de la residencia fiscal y cambios de domicilio fiscal a otro 50 En todo lo referente a estrategias, véase Medidas antielusión fiscal, EDUARDO SANZ GADEA, Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, DOC. N. o 22/01. 51 Sobre el tema puede consultarse La subcapitalización: la necesidad de una reforma legal, JORGE SALTO GUGLIERI, Cuadernos de Formación, colaboración 19/10, volumen 10/2010, Instituto de Estudios Fiscales. 52 Resolución del Consejo ECOFIN de 8 de junio de 2010. 53 Centros de coordinación atacados por el informe Primarolo. territorio. En este caso un paraíso fiscal, con el fin de modificar su régimen fiscal al de obligación real en su territorio de origen y al de obligación personal en el paraíso fiscal o territorio de baja tributación. Este objetivo elusivo en el ámbito societario puede obtenerse mediante ciertas operaciones, alguna de las cuales ya ha sido mencionada: Cambios de residencia. Siendo la residencia la base de la tributación en la casi totalidad de las jurisdicciones, en las calificadas como paraíso fiscal es habitual la baja o incluso nula tributación tributación de las rentas obtenidas fuera de su propia jurisdicción. Gestión de patrimonios de todo tipo. Con la finalidad de gestión y transmisión sin gravamen de sus elementos constitutivos. Traslado artificial de los beneficios a las filiales residentes en países de baja tributación y provisión de las pérdidas consiguientes. Minoración de los valores teóricos de las filiales no residentes a través de operaciones con paraísos fiscales. Traslado de operaciones que no serían deducibles fiscalmente en la matriz o en la filial española a filiales no residentes o juego con las normas contables de cada país de residencia de la filial (paraíso o jurisdicción permisiva). Utilización de paraísos para el traslado de participaciones respecto de las que se han computado plusvalías exentas o pérdidas integradas en la base imponible, derivadas de transmisiones intra grupo, a otras jurisdicciones de manera tal que sea lo más conveniente para intentar que la pérdidas computen en otro país y que la plusvalías puedan estar exentas en otro país. Utilización de sociedades para el diferimiento de la obligación tributaria. Sociedades constituidas en paraísos fiscales o zonas de baja tributación para la acumulación de rentas y patrimonio a la espera de distribución o reclasificación de los citados fondos en el momento o con la dirección adecuada de conformidad con su estrategia de planificación, que podría suponer la no reversión al país de residencia de la sociedad matriz, sino con destino a la inversión en otras jurisdicciones. Estas sociedades de diferimiento pueden adoptar forma de holding o de tenencia de acciones, que se interponen entre las sociedades matriz y sus filiales, siendo el cauce de financiación o 64

Actividad financiera societaria offshore tras la desaparición formal de los paraísos fiscales JOSÉ ANTONIO GARCÍA PÉREZ inversión de un grupo; asimismo también pueden adoptar la forma de sociedades de servicios u otras. Sociedades instrumentales o conductoras, que deberán situarse en una jurisdicción en la que no se graven, o lo sea de forma escasa, las rentas procedentes del extranjero, bien sea en virtud de disposición interna o por la utilización de un CDI. Localización de negocios que no requieren una localización geográfica específica y utilización de la red de intermediación financiera que está situada en centros financieros offshore. 3.4. Las instituciones financieras offshore Existen determinadas jurisdicciones especializadas en financiación empresarial, en ellas operan instituciones financieras diseñadas para la captación de clientes extraterritoriales, en las que, generalmente, no son admitidos clientes residentes. El FMI considera centro financiero offshore aquel que tiene una actividad y tamaño desproporcionado para la economía propia de la jurisdicción donde opera 54. Las ventajas teóricas de estas instituciones financieras, fundamentalmente de carácter bancario, derivan del régimen fiscal y administrativo de su jurisdicción de residencia; existe menos intervención gubernamental y exención de cumplir con regulaciones sobre el capital, como controles de cambio, sobre transacciones exteriores o sobre política de inversiones. Esto implica mayor libertad de movimientos para sus clientes y en muchas ocasiones una reducción de costes que permite el pago de intereses más elevados. Asimismo, los depósitos en cuentas de bancos offshore, así como sus rendimientos, generalmente están libres de cualquier impuesto. Algunos de sus productos habituales deberán ser objeto de replanteo tras los últimos avances en cesión de información a efectos fiscales por encima del secreto bancario, como las cuentas numeradas o las tarjetas de crédito anónimas. Entre las desventajas tradicionales se encuentran el control realizado por las autoridades fiscales y de prevención de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo sobre los movimientos de capitales hacia o desde cuentas offshore, así como la ausencia de fondos de garantía de depósi 54 La lista de jurisdicciones que podrían ser consideradas offshore sería más amplia que la de paraísos fiscales y no existe una de carácter oficial. Lo cierto es que, en función de determinadas características, podrían incluirse determinados países tradicionalmente no considerados como paraísos fiscales incluso miembros de la Unión Europea. tos o el alto coste de apertura, cancelación y mantenimiento de cuentas en estas entidades. 3.5. Las sociedades offshore Un instrumento básico utilizado en la elusión 55 fiscal son las denominadas sociedades offshore. Se trata de empresas que se caracterizan por estar registradas en un país, normalmente un paraíso fiscal, en el que no realizan ninguna actividad económica o comercial. Están controladas por otras sociedades o personas físicas no residentes en la jurisdicción, que llevan a cabo sus negocios en otras partes del mundo y que utilizan el paraíso fiscal únicamente como domicilio legal de la sociedad. Las sociedades offshore, en los casos más normales, están exentas de todo tipo de tributos (no sólo de sociedades, también valor añadido o contribuciones sociales si se considera como tributo, etc.), salvo las correspondientes comisiones anuales 56. También puede hablarse de otra serie de beneficios de los que disponen, tales como: Facilidad y economía de constitución, posibilidad de realización electrónica con aportación de escasa documentación. 57 Ausencia de costes de gestión al estar exenta de tributación, en la mayoría de los denominados paraísos fiscales no se exige presentación de cuentas ni auditoría. Ausencia de regulación de constitución y funcionamiento en algunos de los centros financieros offshore, por lo que no existen límites a nacionalidades o número de socios y/o administradores 58, no existen límites en cuanto a la inversión en determinados sectores o productos financieros, ni en cuanto al desembolso mínimo de capital (pueden constituirse sin desembolso real), tampoco existen normas sobre subcapitalización, precios de transferencia u operaciones societarias de grupo. Relacionado con el punto anterior es posible la creación de compañías sin funcionamiento a la espera de ser vendidas o utilizadas acreditando una antigüedad ficticia. 55 Planificación en el mejor de los casos. 56 También son utilizadas para eludir el pago de impuestos personales, sobre el capital, sobre vehículos, o regímenes regulatorios o sancionatorios. 57 Con las actuales limitaciones que se derivan de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo derivadas de la Patriot Act norteamericana y de las actuaciones ya mencionadas del FACT /GAFI. 58 Por supuesto pueden ser unipersonales. 65

Cuadernos de Formación. Colaboración 4/11. Volumen 12/2011 Referente al secreto bancario, ya se ha mencionado el nuevo régimen que derivará de la aceptación del estándar de intercambio de información que implicará la imposibilidad de ampararse en el secreto bancario para negar la información requerida, pero en cualquier caso, en las jurisdicciones offshore los datos personales de accionistas y propietarios de las sociedades no figuran en ningún registro público, permitiéndose el uso de representantes fiduciarios (administradores o accionistas y también de acciones al portador. Los inconvenientes de estas sociedades son fundamentalmente las medidas antielusión de las jurisdicciones ordinarias, tales como la no deducibilidad de gastos o la aplicación de regímenes de transparencia fiscal internacional, así como las medidas de identificación de los propietarios reales derivadas de la lucha contra el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. El tipo más importante de sociedades offshore es el denominado compañía internacional de negocios (International Business Company), con normas de constitución y funcionamiento similares a las indicadas con anterioridad, utilizada directamente para la evasión fiscal mediante la utilización de precios de transferencia, a través de operaciones triangulares de incremento de precios. También son utilizadas como sociedad holding de administración patrimonial con múltiples finalidades elusivas de normas fiscales y/o administrativas, tales como: Registro de vehículos, embarcaciones y aeronaves. Tenencia de valores societarios para la dirección de intereses, cánones y dividendos según convenga a la finalidad operativa o elusiva. Tenencia y administración de patrimonios de todo tipo, incluso los de carácter financiero. Sociedades de reaseguro o de inversión. Dentro del ámbito comunitario, este tipo de compañías es considerado como competencia fiscal perjudicial, y el trabajo producto del Código de Conducta al que se ha hecho referencia identificó en territorio comunitario, fundamentalmente en jurisdicciones consideradas paraíso fiscal, hasta once tipos de compañías de esta naturaleza, que han sido todas derogadas 59. Otro tipo más novedoso de sociedades offshore es el de las compañías de responsabilidad limita 59 Están pendientes las Offshore Companies (Antillas Holandesas), que será objeto de derogación en 2019. da (Limited Liability Company), sociedades de responsabilidad limitada a las aportaciones, como el resto de compañías, pero que, a opción de sus propietarios, pueden ser transparentes fiscalmente y transmitir las bases imponibles a sus partícipes 60. Son utilizadas como un primer escudo protector contra la administración fiscal y los acreedores, por sí mismas o en combinación con un trust, dada la remisión a la intervención o embargo de estas figuras societarias por parte de algunas administraciones, dado su carácter en parte colectivo. Dentro del ámbito comunitario, en Chipre fueron identificadas dos figuras de funcionamiento parecido y declaradas como competencia fiscal perjudicial, procediéndose a su derogación. 61 3.6. Offshore trust El Trust anglosajón es un contrato con origen similar a las sustituciones fideicomisarias tradicionales del derecho hereditario español, la fiducia romana, contrato en virtud del cual se transfiere bien o derecho a tercera persona con la finalidad de que lo administre y devuelva sus rendimientos o el producto derivado de su realización en su caso; es admitido en todas las legislaciones anglosajonas, pero desconocido en las legislaciones de derecho continental. Los elementos personales básicos son el constituyente (settlor), el Administrador (trustee) y el beneficiario (beneficiary). La utilización de esta figura en las jurisdicciones offshore está orientada fundamentalmente al aprovechamiento de la separación entre la propiedad legal y la administración para la ocultación de patrimonios fiscales con finalidad de elusión fiscal, planificación fiscal o evitación de la aplicación de otras normas como las que regulan las sucesiones hereditarias en los países del constituyente o de los beneficiarios. Pueden asimismo servir para establecer barreras o dificultades para el conocimiento de los beneficiarios efectivos de operaciones o titulares de inversiones financieras o de sociedades, con los consiguientes efectos fiscales. Existen determinadas jurisdicciones continentales que reconocen esta figura, si bien con algunas limitaciones. 3.7. Actividad financiera offshore Para la realización de inversiones fuera de su jurisdicción de residencia, las sociedades pueden 60 En determinados casos, esta figura societaria es empleada en países que no son paraísos fiscales en sentido estricto, pero que permiten formas de no tributación de no residentes. 61 Se trataba de las International and Limited Partnerships (ILP) y de las International Collective Investment Schemes (ICIS). 66

Actividad financiera societaria offshore tras la desaparición formal de los paraísos fiscales JOSÉ ANTONIO GARCÍA PÉREZ utilizar paraísos fiscales con o sin su conocimiento, habida cuenta de la interconexión de los mercados financieros y la existencia de numerosas sucursales de bancos operando en estas jurisdicciones, alguna de las cuales, como Hong Kong, es un importante mercado financiero. A pesar de las diferencias es muy frecuente la mezcla, ya que puede adquirirse vehículos de inversión con un contenido relacionado con paraísos fiscales. Las jurisdicciones offshore, como ya se ha indicado, se caracterizan por la ausencia de imposición sobre las ganancias e incrementos patrimoniales procedentes del capital, la libertad total de inversión y cuentan con determinados productos financieros que no están disponibles en otros mercados; asimismo es posible operar a través de sociedades interpuestas y trust de manera que se dificulte el conocimiento del verdadero beneficiario de las inversiones. A través de estas jurisdicciones se puede acceder a productos financieros tradicionales, como las cuentas corrientes, cuentas de ahorro, acciones negociadas en mercados secundarios oficiales, obligaciones, productos de deuda pública, fondos de inversión, divisas, mercancías, metales preciosos, etc., pero el inversor también puede optar por productos financieros no admitidos o con una fiscalidad peor en los países de nuestro entorno, como determinados fondos mutuos, hedge funds, capital riesgo, trust de inversión, inversiones híbridas o inversiones de alto rendimiento 62. 3.8. Medidas antielusión referidas a paraísos fiscales en el Impuesto de Sociedades español Muchas de las actuaciones a las que se ha hecho referencia son atacadas por medidas antielusión en las jurisdicciones de tributación que podríamos denominar normal, pero no sólo en función de que se utilicen jurisdicciones calificadas internamente como paraíso fiscal, sino también contra la utilización de otras jurisdicciones con finalidad elusiva. A continuación se mencionan las citadas en la Ley del Impuesto de Sociedades español, referidas a las jurisdicciones calificadas reglamentariamente como paraíso fiscal, si bien muchas de las figuras antielusión son aplicables a cualquier otra jurisdicción que pueda ser utilizada con finalidad elusiva, en la medida en que ello sea posible en función de la normativa internacional de doble imposición. En el caso del Impuesto sobre Sociedades español, existe un buen número de disposiciones internas que establecen un régimen especial, en el sentido de discriminatorio, en relación con las operaciones realizadas entre residentes en territorio español y personas residentes, localizadas o que operan en o desde países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales. Con carácter general, las previsiones específicamente referidas a las operaciones con personas localizadas en paraísos fiscales establecen especiales cautelas y/o excluyen la aplicación de determinadas medidas fiscales, como bonificaciones de diversa índole, cuando intervienen tales personas en transacciones con sujetos residentes de España. En el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 marzo en el que existen las siguientes medidas antiparaíso: 1. Cambio de domicilio fiscal (art. 8. 1), por la que la Administración tributaria podrá presumir que una entidad radicada en algún país o territorio de nula tributación 63 o considerado como paraíso fiscal, tiene su residencia en territorio español cuando sus activos principales, directa o indirectamente, consistan en bienes situados o derechos que se cumplan o ejerciten en territorio español, o cuando su actividad principal se desarrolle en éste, salvo que dicha entidad acredite que su dirección y efectiva gestión tienen lugar en aquel país o territorio, así como que la constitución y operativa de la entidad responde a motivos económicos válidos y razones empresariales sustantivas distintas de la simple gestión de valores u otros activos. 2. Inadmisibilidad de correcciones de valor de pérdida por deterioro del valor de los elementos patrimoniales. a) La deducción en concepto de pérdidas por deterioro de los valores representativos de la participación en el capital de entidades que no coticen en un mercado regulado no será admisible cuando correspondan a la participación en entidades residentes en países o territorios considerados como paraísos fiscales, excepto que dichas entidades consoliden sus cuentas con las de la entidad que realiza el deterioro en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, o cuando las mismas residan en un Estado miembro de la Unión Europea y el sujeto pasivo acredite que su constitución y operativa responde a 62 En las que el inversor conoce que se trata de un fraude piramidal o Ponzi en el que se pagan los rendimientos con fondos de nueva inversión hasta que no es posible. 63 Según lo previsto en el apartado 2 de la Disposición Adicional primera de la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal. 67

Cuadernos de Formación. Colaboración 4/11. Volumen 12/2011 motivos económicos válidos y que realizan actividades empresariales, (art. 12. 3). b) De la misma manera, las pérdidas por deterioro de valores representativos de deuda admitidos a cotización en mercados regulados, no serán deducibles para el caso de valores que estén admitidos a cotización en mercados regulados situados en países o territorios considerados como paraísos fiscales (art. 12. 4). 3. No deducibilidad de gastos (art. 14. 1. g). No tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles los gastos de servicios correspondientes a operaciones realizadas, directa o indirectamente, con personas o entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente por su carácter de paraísos fiscales, o que se paguen a través de personas o entidades residentes en éstos, excepto que el sujeto pasivo pruebe que el gasto devengado responde a una operación o transacción efectivamente realizada. 4. Reglas de valoración especial (art. 17. 2). Las operaciones que se efectúen con personas o entidades residentes en países o territorios considerados como paraísos fiscales se valorarán por su valor normal de mercado siempre que no determine una tributación en España inferior a la que hubiere correspondido por aplicación del valor convenido o un diferimiento de dicha tributación. 5. Excepción al régimen general de subcapitalización (art. 20). a) No es posible la presentación a la Administración Tributaria de una propuesta para la aplicación de un coeficiente de financiación con fondos ajenos diferente al establecido legalmente en cuanto a las a las operaciones efectuadas con o por personas o entidades residentes en países o territorios considerados como paraísos fiscales. b) Mientras que el régimen no es aplicable a países de la Unión Europea, se mantiene su aplicación para los paraísos fiscales situados dentro de la misma. 6. Exención por doble imposición internacional de dividendos, participaciones en beneficios, o rentas obtenidas en la transmisión de la participación en una entidad no residente en territorio español, o renta obtenida en los supuestos de separación del socio o disolución de la entidad (art. 21). En ningún caso se aplicará la deducción cuando la entidad participada sea residente en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal. 7. Exención de rentas obtenidas en el extranjero a través de un establecimiento permanente (artículo 22). Se exige que no se halle situado en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal. 8. Deducción por actividades de exportación (artículo 37). No procederá la deducción cuando la inversión o el gasto se realice en un Estado o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal. 9. Entidades de capital-riesgo (art. 55). Los dividendos y, en general, las participaciones en beneficios percibidos de las entidades de capitalriesgo, así como las rentas positivas puestas de manifiesto en la transmisión o reembolso de acciones o participaciones representativas del capital o los fondos propios de las entidades de capital-riesgo, que en principio, de acuerdo con el régimen establecido en el citado precepto, no se entenderían obtenidos en territorio español cuando su perceptor fuera una persona física o entidad contribuyente del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en España, no será de aplicación cuando la renta se obtenga a través de un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal. 10. Régimen especial de Instituciones de Inversión Colectiva constituidas en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales (art. 60). Se prevé una integración una renta anual compuesta por la diferencia entre el valor liquidativo de la participación en el último día del periodo fiscal y el correspondiente a su valor de adquisición. De la misma manera, los beneficios distribuidos por las Instituciones de Inversión Colectiva disminuyen el valor de adquisición 64, no dando derecho a doble imposición y estableciéndose una presunción de imputación del 15 por 100 del valor de adquisición. 11. Régimen fiscal del canje de valores, así como operaciones de fusión, absorción y escisión total o parcial (arts. 87 y 88). Establecidos estos regímenes especiales con la finalidad de asegurar la neutralidad fiscal en las operaciones de reestructuración empresarial, ofrecen un diferimiento de la tributación que se produciría de no existir el citado régimen. Referente a los paraísos fiscales, los citados preceptos no permiten la aplicación del régimen en el caso de que las entidades o los socios implicados estén domiciliados en paraísos fiscales, ni que la renta se haya obtenido a través de estas jurisdicciones. 12. Régimen de Transparencia Fiscal Internacional (art. 107). Cuando sea de aplicación este régi 64 Evitando la doble imposición que se produciría al haberse integrado la diferencia de valor en la Base Imponible. 68

Actividad financiera societaria offshore tras la desaparición formal de los paraísos fiscales JOSÉ ANTONIO GARCÍA PÉREZ men y la entidad o sujeto no residente lo sea en un paraíso fiscal, no se deducen los impuestos satisfechos en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales, correspondientes a las Bases Imponibles imputadas, y se presume que la tributación es inferior al umbral establecido para la aplicación del régimen, así como que las rentas obtenidas son del tipo que posibilita la aplicación del régimen y que el rendimiento es del 15 por 100. 13. Régimen de Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros (art. 118). En el caso del holding español, se establece que los beneficios distribuidos con cargo a rentas exentas, así como las rentas obtenidas en la transmisión de la participación en la entidad de tenencia de valores o en los supuestos de separación del socio o liquidación de la entidad, que en principio, de acuerdo con el régimen establecido en el citado precepto, no se entenderían obtenidos en territorio español cuando su perceptor fuera una persona física o entidad contribuyente del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente en España, no será de aplicación cuando la renta se obtenga a través de un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal. 4. CONCLUSIONES. FALSO FINAL DE LOS PARAÍSOS FISCALES? En el estado actual, como se ha indicado con anterioridad en las presentes notas, existen dos listas de paraísos fiscales, una de la OCDE y otra de la Administración española. En los dos casos, es previsible que, a corto plazo, abandonen las mismas la totalidad de las jurisdicciones, en el momento que cumplan las condiciones de aceptación de intercambio de información a las que se ha hecho referencia. Aunque es cierto que en el caso de la primera lista, la de la OCDE, la salida de determinadas jurisdicciones se ha producido como consecuencia de AII celebrados entre jurisdicciones de la misma lista o con poca relevancia internacional en materia de transacciones financieras, el futuro inmediato previsible es que no existan países en la listas de paraísos fiscales, lo que en el caso español implica la no aplicación de las medidas antiparaíso contenidas en varias normas tributarias, entre las que están las contenidas en la Ley del impuesto de Sociedades a las que se acaba de hacer referencia, que remiten a la consideración reglamentaria de una jurisdicción fiscal como paraíso fiscal. En cualquier caso, se ha señalado que los denominados paraísos fiscales tenían una serie de características que podrían ser constitutivas de competencia fiscal perjudicial, utilizando la terminología de la OCDE y de la UE, aún aceptando los estándares internacionales de intercambio de información, como una baja o nula tributación, una insuficiente infraestructura administrativa y fiscal o carencia de regulación o de control financiero. Una vez que, tras la matización de la posición internacional al respecto, la baja o nula tributación o las diferencias normativas a residentes y no residentes no constituyen motivo para la consideración de una jurisdicción como paraíso, siendo determinante el intercambio de información, conviene preguntarse sobre el futuro de las medidas antielusión que hacían referencia a los paraísos fiscales determinados reglamentariamente. Incluso en el caso de que todas las jurisdicciones abandonen la condición de paraíso fiscal, el proceso no es irreversible, ya que el Director de la Agencia Tributaria, de conformidad con la facultad concedida por el Real Decreto 1804/2008, puede declarar la no colaboración en la remisión de información de una jurisdicción. Lo cierto es que en cuanto a los efectos de esta declaración, en el caso de un paraíso fiscal de los que figuran en la lista del RD 1080/1991, el efecto de la declaración de no colaboración sería la vuelta a la lista y a la aplicación de las medidas antiparaíso 65. Pero en el caso de que el país no cumplidor no fuera de los citados, no hay efecto para tal actitud. Por otra parte, ya alguna de las medidas contenidas en la Ley del Impuesto de Sociedades contiene la referencia a jurisdicciones de nula o baja tributación, como en el caso de la establecida para la determinación del domicilio fiscal del artículo 8 de la Ley del Impuesto o la referida a la reducción de ingresos procedentes de determinados activos intangibles (art. 23). El término países de nula tributación está concretado legalmente en la citada Disposición Adicional primera de la Ley 36/2006, que establece que existe nula tributación cuando en el país o territorio de que se trate no se aplique un impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas, al Impuesto sobre Sociedades o al Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según corresponda. El mismo precepto establece qué se considera impuesto idéntico o análogo a los citados y también indica que se considerará que se aplica un impuesto idéntico o análogo cuando el país o territorio de que se trate tenga suscrito con España un convenio para evitar la doble imposición internacional que sea de aplica 65 Como establece la Disposición Adicional 1. a 1. párrafo 3, de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal. 69

Cuadernos de Formación. Colaboración 4/11. Volumen 12/2011 ción, con las especialidades previstas en el mismo. Por lo tanto, en el caso de los paraísos fiscales con los que se firme un AII y no un CDI, se establece ya una presunción de nula tributación. El concepto de jurisdicción de baja tributación no tiene una definición general, si bien la normativa de la Ley del Impuesto de Sociedades sí contiene determinadas normas que determinan un nivel de tributación bajo, como en el caso de transparencia fiscal internacional (art. 107) 66. Una de las fórmulas para el mantenimiento de normas antielusión en la actualidad referidas a paraísos fiscales sería la referencia de las mismas a zonas de baja tributación, si ello fuera posible. En cualquier caso, como ya se ha indicado, la lista española de paraísos fiscales es cerrada, y existen países que todavía no se han incorporado al estándar de intercambio de información internacional OCDE/ONU, así que determinados comportamientos de jurisdicciones fiscales calificadas anteriormente como paraísos fiscales podrían reproducirse en otros países diferentes, aún ajenos al proceso. Por otra parte, los Acuerdos de Intercambio de Información (art. 5 del Modelo de Convenio) hablan en cualquier caso de entrega de información a requerimiento, por lo que si no existe actuación por parte de la Administración Tributaria solicitante, al no haber remisión automática de información, la actividad financiera de residentes españoles dentro de estos territorios permanece desconocida. También referente a los AII, la práctica y la literalidad de cada uno deberá determinar el alcance de las limitaciones que se establecen para las partes requeridas en el artículo 7 del AII 67. De la misma manera, los convenios de doble imposición con países de 66 Cuando establece como condición de aplicación del régimen especial que el importe satisfecho por la entidad no residente en territorio español, por razón de gravamen de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto de Sociedades, sea inferior al 75 por 100 del que hubiera correspondido de acuerdo con las normas de este. 67 El citado artículo establece que: 1. No se exigirá a la Parte requerida que obtenga o proporcione información que la Parte requirente no pudiera obtener en virtud de su propia legislación a los efectos de la administración o aplicación de su legislación tributaria. La autoridad competente de la Parte requerida podrá denegar su asistencia cuando el requerimiento no se formule de conformidad con el presente Acuerdo. 2. Las disposiciones del presente Acuerdo no impondrán a una Parte contratante la obligación de proporcionar información que revele secretos comerciales, empresariales, industriales o profesionales o un proceso industrial. No obstante lo anterior, la información a la que se hace referencia en el apartado 4 del artículo 5 no se tratará como tal secreto o proceso industrial únicamente por ajustarse a los criterios de dicho apartado. este tipo, en la medida de lo posible, deberían incorporar las clausulas antiabuso referidas a la utilización de sociedades instrumentales 68. Finalmente, es importante señalar que, dentro de jurisdicciones que respetan los estándares de intercambio de información, e incluso tienen suscritos CDI con todo tipo de países, pueden tener nichos fiscales que técnicamente podrían ser considerados paraísos por cumplir el resto de características señaladas para los mismos, así en Estados Unidos existen determinados Estados que permiten exenciones a empresas propiedad de no residentes siempre que no mantengan establecimiento permanente físico. De la misma manera, Reino Unido diferencia residencia y domicilio permitiendo no pagar a residentes no domiciliados impuestos sobre rendimientos obtenidos en otras jurisdicciones si no son remitidos al Reino Unido. Por otra parte, Hong Kong y Macao tienen una fiscalidad muy baja y sólo han aceptado el estándar de intercambio de información, pero siguen manteniendo independencia de China, que sí ha cumplido con todas las condiciones. En conclusión, aunque de las actuaciones de la OCDE este último año podría deducirse que el régimen de los paraísos fiscales cambiaba radicalmente, como consecuencia de la asunción por parte de todas las jurisdicciones de una obligación de remisión de información fiscal a requerimiento, lo cierto es que se ha iniciado un camino que todavía tiene mucho recorrido, ya que: Aun cuando han abandonado la lista OCDE de paraísos fiscales numerosas jurisdicciones como consecuencia de la firma de AII o CDI con cláusula de intercambio de información, es necesario que España firme el suyo propio para el abandono de la misma, y que el director de la Agencia Tributaria constate la colaboración en las peticiones efectivas de información. Existen todavía nichos fiscales que establecen una competencia fiscal perjudicial incluso dentro de la propia Unión Europea. Si bien es cierto que los que se referían a servicios financieros han sido todos derogados, persisten fórmulas elusivas de financiación de grupos. 69 68 Como las de transparencia, tránsito o beneficiario efectivo, referidas por SANZ GADEA en Medidas Antielusión fiscal, DOC N. o 22/01, Documentos del Instituto de Estudios Fiscales. 69 Véase Regímenes especiales dentro de la Unión Europea analizados por el grupo Código de Conducta del ECOFIN, JESÚS MARÍA MOYANO BENIT, Cuadernos de Formación, colaboración 31/08, volumen 6/2008. 70

Actividad financiera societaria offshore tras la desaparición formal de los paraísos fiscales JOSÉ ANTONIO GARCÍA PÉREZ El reconocimiento tácito de que la baja o nula tributación es una legítima estrategia de cada jurisdicción en el marco de la libertad económica internacional puede fortalecer la posición de los centros financieros offshore para su utilización elusiva. El Modelo de Acuerdo de Intercambio de Información tiene manifiestas limitaciones que pueden hacer muy dificultoso su aprovechamiento en caso de que las autoridades de la jurisdicción requerida carezcan de voluntad cooperativa. Las consecuencias de un incumplimiento de una jurisdicción frente a otras Administraciones Tributarias de países OCDE no producen efecto general para el resto de Administraciones, no se vuelve a la lista negra de la OCDE, por lo que el cumplimiento, una vez firmados los Acuerdos, no está garantizado. Las diferencias entre los Acuerdos para el Intercambio de Información entre las jurisdicciones pueden generar un nuevo campo para la planificación, para la especulación y para los movimientos financieros artificiales entre las jurisdicciones para aprovechar aquellas con menor capacidad, legal o de hecho, para requerir información. Ya desde el año 2000 existía una primera lista de paraísos fiscales-ocde, pero no ha habido reducción de la utilización de estas jurisdicciones. A partir del 2005, a pesar de suponer un primer abandono del principio de secreto bancario, la directiva del ahorro tampoco logra una reducción en cuanto a la utilización de estas jurisdicciones, al estar solamente referida a rendimientos obtenidos por personas físicas, siendo el vehículo de inversión habitual en estos territorios las ya mencionadas Compañías Internacionales de Negocios. Los AII son acuerdos de mínimos, que no conllevan un intercambio de información automático, debe haber evidencias de fraude, difíciles de obtener si hablamos de cantidades de dinero o títulos al portador que no han utilizado los circuitos financieros ordinarios. Ninguna jurisdicción o país firmará acuerdos con todos los países y jurisdicciones del mundo, por lo que se facilitan operaciones triangulares elusivas. Además, siempre será posible la creación de nuevas jurisdicciones en otros países, por lo que la nueva situación provocará una mayor especialización técnica en la función de asesoramiento para la utilización de los paraísos fiscales, pero no la desaparición inmediata de los mismos. BIBLIOGRAFÍA ALARCÓN GARCÍA, Gloria: Soft law en el sistema fiscal español, CISS, 31 de mayo de 2009. BOKOBO MOICHE, Susana (2000): Código de conducta fiscal en el ámbito de las empresas: la armonización de la imposición directa en la Unión Europea., Crónica Tributaria, núm. 93. CALDERÓN CARRERO, José Manuel y MARTÍN JIMÉNEZ, Adolfo: Las normas antiparaíso fiscal españolas y su compatibilidad con el derecho comunitario: el caso específico de Malta y Chipre tras la adhesión a la Unión Europea., Crónica Tributaria, núm. 111/2004. MALDONADO GARCÍA-VERDUGO, Ascensión: Ejercicios sobre competencia fiscal perjudicial en el seno de la Unión Europea y de la OCDE: semejanzas y diferencias, Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, DOC. N. o 4/01. Nueva posición de la OCDE en materia de paraísos fiscales, Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, N. o 1/02. MARTÍN MORATA, Beatriz: Los acuerdos de intercambio de información, Cuadernos de Formación, colaboración 14/10, volumen 10/2010, Instituto de Estudios Fiscales MONTERO DÍAZ, Mercedes: Refugios extraterritoriales: un problema fiscal y financiero. MOYANO BENIT, Jesús María: Regímenes especiales dentro de la Unión Europea analizados por el grupo Código de Conducta del ECOFIN, Cuadernos de Formación, colaboración 31/08, volumen 6/2008, Instituto de Estudios Fiscales. OECD: Promoting transparency and exchange of information for tax purposes. A Background Information Brief. 15 de julio de 2010. SALTO GUGLIERI, Jorge: La subcapitalización: la necesidad de una reforma legal, Cuadernos de Formación, colaboración 19/10, volumen 10/2010, Instituto de Estudios Fiscales. 71

Cuadernos de Formación. Colaboración 4/11. Volumen 12/2011 SALTO VAN DER LAAT, Diego (2000): Los paraísos fiscales como escenarios de elusión fiscal internacional y las medidas anti-paraíso en la legislación española, Crónica Tributaria, núm. 93. SANZ GADEA, Eduardo: Medidas antielusión fiscal, Documentos del Instituto de Estudios Fiscales, DOC. N. o 22/01. VALLEJO CHAMORRO, José María: La competencia fiscal perniciosa en el seno de la OCDE y la Unión Europea, Nuevas tendencias en economía y fiscalidad internacional, septiembre-octubre 2005, núm. 825. VAQUER SUÑER, María Isabel: Medidas antiparaíso: presunción de residencia y efectos de su aplicación sobre los impuestos indirectos, Cuadernos de Formación, colaboración 24/10, volumen 10/2010, Instituto de Estudios Fiscales. http://datainvex.comercio.es/index.htm. www.meh.es. www.oecd.org. www.oecd.org/tax/transparency. 72