Pascual Sala, Socio Consultor de Roca Junyent y expresidente del Tribunal Supremo y el Consejo General del Poder Judicial y expresidente del Tribunal Constitucional Pascual Sala: La falta de transposición de una Directiva puede hacer incurrir al Estado en responsabilidad patrimonial frente a terceros Luis Javier Sanchez 14 noviembre, 2016 Pascual Sala, socio consultor de Roca Junyent y expresidente del Tribunal Supremo y el Consejo General del Poder Judicial y expresidente del Constitucional, abordó recientemente en una jornada titulada Consecuencias prácticas de la aplicación directa de las nuevas directivas de contratación, que todavía no han sido transpuestas a nuestro ordenamiento jurídico interno, tras cumplirse el pasado 18 de abril los dos años de plazo para su transposición.
En la jornada, organizada por Roca Junyent y la Cámara Oficial de Comercio, se analizó las novedades introducidas, en materia de contratación pública y de concesiones, por las Directivas 2014/23, 24 y 25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, publicadas el 28 de marzo de 2014 en el Diario Oficial de la Unión Europea Durante la misma Pascual Sala, socio consultor de Roca Junyent y expresidente del Tribunal Supremo y el Consejo General del Poder Judicial y expresidente del Tribunal Constitucional de España, abordó el efecto de las mismas. Por qué no se han transpuesto las directivas de contratación pública del 2014? Las conocidas como Directivas de Contratación, del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014723, sobre adjudicación de contratos de concesión; 2014/24, sobre contratación pública y derogación de la Directiva 2004/18 CE; y la Directiva 2014/25, sobre contratación en los llamados sectores excluidos, esto es, agua, energía, transportes telecomunicaciones, fueron publicadas el 26 de febrero de 2014 en el Diario Oficial de la Unión Europea. El 18 de abril de 2016 venció el plazo de transposición a nuestro ordenamiento interno sin haberse realizado pese a existir aprobados, por el Consejo de Ministros de 17 de abril de 2015, dos proyectos de ley que, al no ser activados, no pudieran cumplir su específica finalidad. La causa, según criterio general, no fue otra que la situación de interinidad política sufrida casi un año en nuestro país. Podría, pese a ello, haberse intentado, pero no lo fue ni tampoco hubo reclamación al efecto. Cómo se adaptan dichas normas europeas a nuestro ordenamiento jurídico?
Las Directivas son instrumentos legislativos de la Unión Europea de resultado, en el sentido de que, si bien obligan a los Estados miembros en cuanto al resultado que con ellas deba conseguirse, les dejan elegir la forma y los medios necesarios para lograrlo. Por ello, a diferencia de los Reglamentos, que tienen alcance general, contenido normativo obligatorio en todos sus elementos y son directamente aplicables en cada Estado miembro, o de las Decisiones respecto a sus destinatarios, las Directivas precisan de un acto de transposición o incorporación al Derecho interno de cada Estado, o de los Estados destinatarios, dentro de un plazo determinado que la propia Directiva establece. Es a partir del acto de transposición o incorporación al Derecho interno de cada Estado, o del transcurso del plazo para producirlo sin haberlo hecho, o de su transposición incorrecta, cuando el efecto directo de este instrumento normativo se produce, siempre que sus disposiciones sean concretas, claras, precisas e incondicionales, en el sentido de que no otorguen a los Estados miembros ningún margen de apreciación, como tiene reiteradamente sentado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por consiguiente, la falta de transposición de las Directivas mencionadas ha producido su entrada en vigor en cada Estado y, por consiguiente, en el nuestro- incurso en la expresada omisión respecto de las disposiciones de las mismas que reúnan las características acabadas de expresar. Qué efecto tiene entonces esa entrada en vigor pese a no estar transpuestas en realidad? El efecto de esta entrada en vigor va acompañado de la primacía, que caracteriza al Derecho de la Unión y que tiene la virtud de desplazar las normas internas del Estado, cualquiera que sea su rango, que se le opongan o lo contradigan.
Pero la entrada en vigor de las disposiciones claras, precisas e incondicionales de una Directiva por su falta de transposición por el Estado destinatario, no exime a este de la obligación de realizar la transposición. Hay que tener presente que la tan repetida falta de transposición constituye, según jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una infracción del Derecho de la Unión Europea que puede generar, a instancia de la Comisión o de cualquier Estado miembro a través de aquella, una condena del mencionado Tribunal al pago de una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva. La falta de transposición constituye, según jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una infracción del Derecho de la Unión Europea que puede generar una condena del mencionado Tribunal Europea Y una transposición tardía cómo encaja en nuestro ordenamiento jurídico? Además, la transposición, aún tardía, es necesaria porque es el legislador interno de cada Estado el que, a efectos de evitar inseguridad jurídica, debe realizar la
transposición teniendo en cuenta que éste deber se circunscribe a aquellos puntos o materias que no resulten cubiertos por las propias normas internas que sean conformes con las disposiciones de la Directiva de que se trate. Así, por ejemplo, el Texto Refundido de la Ley de Contratos el Sector Público que aprobara el Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, transpuso la Directiva 2004/18, en muchos puntos coincidente con el de las nuevas Directivas de Contratación. Pues bien; en estos puntos coincidentes no se precisaría la transposición. Pero todo ello es necesario aclararlo con una disposición expresa que facilite la aplicación del Derecho de la Unión por los jueces nacionales, que han de hacerlo con preferencia sobre el Derecho interno al que, como se dijo con anterioridad, aquel desplaza. A nivel de contratación pública, Qué organismos han valorado qué derecho interno va a ser afectado por estas normas europeas? Es de notar, al respecto, que el examen de los preceptos de nuestro Derecho interno en materia de contratación pública, que han podido quedar afectados por las nuevas Directivas ha sido realizado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y por algunas de las Comunidades Autónomas, así como también por la Abogacía del Estado y por los Tribunales de Recursos Contractuales. Pero estos informes son eso, informes, no disposiciones legales que deben ser aplicadas por los Tribunales de Justicia. Merece destacarse, por su examen minucioso y por haber recogido criterios de los otros informes, el emitido por la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, Informe 1/2016, de 6 de abril, acerca de la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, cuyo texto, por su extensión, no puede reproducirse aquí.
Qué efectos más directos se observan en la no transposición de las nuevas directivas sobre contratación pública? Pueden destacarse, como puntos en que ha de centrarse principalmente el análisis de las nuevas Directivas y de su efecto directo por falta de transposición, los relativos a los procedimientos de adjudicación y a los nuevos plazos de publicidad dentro de ellos; o a la supresión de la posibilidad de acudir al procedimiento negociado sin publicidad en determinados supuestos, que sí se encontraban recogidos en la legislación interna También afecta a la eliminación de ciertas cargas administrativas impuestas a las empresas para facilitar su concurrencia; o las que se orientan a favorecer la competencia y facilitar la participación de las PYMES en la contratación pública -división de los contratos en lotes y sus límites-; o la nueva regulación de las condiciones de solvencia económica que pueden requerirse de los licitadores; Esta no transposición afecta al mismo tiempo a los criterios de adjudicación y nuevas previsiones en materia de modificados para dotar de mayor transparencia a la contratación pública y evitar alteraciones sustanciales de naturaleza global del contrato; o, en los contratos en que los poderes adjudicadores acuden a medios propios, la determinación de cuándo puede entenderse el contrato realizado con estos medios; Por último, también influirá en la adjudicación de contratos de concesión, la nueva tipificación del contrato de concesión de servicio público, la transmisión al concesionario de denominación de riesgo operacional o las nuevas previsiones en materia de procedimientos de adjudicación. Cuáles serían las consecuencias más directas de esa futura transposición?
Aparte de las acabadas de expresar merece hacer una particular referencia a las responsabilidades que puede ser imputadas al Estado por la falta de transposición de una Directiva, o por su transposición incorrecta, independientemente de que la omisión implica una violación del Derecho de la Unión Europea con las posibles consecuencias también examinadas anteriormente. En efecto; las Directivas, como instrumentos normativos de resultado que son y por consecuencia de su efecto directo tan pronto se produzca (por transposición correcta al Derecho interno o por su falta), son susceptibles de potenciar los derechos de los particulares, sean personas físicas o jurídicas. Las Directivas pueden potenciar los derechos de los particulares sean personas físicas o jurídicas y ampliar sus posibilidades de reclamación frente al Estado Desde esta perspectiva e vienen a ampliarles las posibilidades de reclamación frente al Estado que las Directivas contengan y a restringirles las que este puede formularles con fundamento en una disposición de Derecho interno contraria a la Directiva no transpuesta o transpuesta incorrectamente o con fundamentos en la propia Directiva cuyo deber de transposición hubiera sido incumplido, a fin de evitar que por el tan repetido incumplimiento de una obligación pudiera resultar beneficiado el Estado infractor. Estos son los efectos verticales ascendentes (el que corresponde al particular o a los operadores económicos frente al Estado o, en términos generales, frente a los poderes públicos) y descendente (el que no pueden utilizar esos poderes públicos contra los particulares y operadores económicos en caso de incumplimiento del deber de transponer al Derecho interno el contenido claro, concreto e incondicional de la Directiva de que se trate).
Pero, además, la falta de transposición de una Directiva o su incorrecta transposición- pueden hacer incurrir al Estado que hubiera caído en tales infracciones en responsabilidad patrimonial frente al sujeto de derecho que hayan sufrido daños por ellas provocados. Qué dice la jurisprudencia sobre esta cuestión al respecto? La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión así lo tiene declarado. Sirva de ejemplo la conocida Sentencia Francovich-Bonifaci, de 19 de noviembre de 1991, sobre el desarrollo de la Directiva Comunitaria 1980/87, del Consejo. En esta Directiva se trataba de la armonización de las legislaciones de los Estados miembros en materia de protección de trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. El Tribunal afirmó expresamente que la no adopción por los Estados de las medidas necesarias para desarrollar el contenido de una Directiva Comunitaria puede generar el derecho a reparación de los afectados siempre que concurran las tres siguientes condiciones: a) que el resultado perseguido por la Directiva implique atribución de derechos a los particulares; b) que el contenido de esos derechos pueda ser identificado con arreglo a las disposiciones de la Directiva (violación suficiente); y c) que exista una relación de causalidad entre la violación imputada al Estado y el perjuicio sufrido por el particular. Incluso, en otras Sentencias, el Tribunal de Justicia ha declarado la misma responsabilidad respecto de desarrollos inadecuados o insuficientes de una Directiva (vgr. Sentencia Wagner-Miret, de 16 de diciembre de 1993) o su extensión a todos los actos estatales, sean legislativos o administrativos (Sentencia Brasserie du Pêcher-Factortame, de 5 de marzo de 1996)
Estas son, en términos generales y según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las consecuencias más importantes que la falta de transposición de una Directiva de la Unión Europea o su transposición incorrecta pueden generar.