CONSOLIDACION DE ESTADOS FINANCIEROS TEMA 2 LA OBLIGACIÓN DE CONSOLIDAR

CONSOLIDACION DE ESTADOS FINANCIEROS TEMA 2 LA OBLIGACIÓN DE CONSOLIDAR Jorge Tua Pereda Universidad Autónoma de Madrid JORGE TUA PEREDA 1

SUMARIO 1. LA REGULACION MERCANTIL DE LA CONSOLIDACION 1.1. CONCEPTO DE CUENTAS CONSOLIDADAS 1.2. DISPOSICIONES APLICABLES 1.2.1. Antecedentes. La Ley 19/89 1.2.2. La Ley 16/2007. Nueva redacción del Código de Comercio 1.2.3. El desarrollo reglamentario: Las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas y el Plan General de Contabilidad 1.2.4. Ámbito de aplicación 1.3. CARACTERISTICAS DEL ORDENAMIENTO ESPAÑOL 1.3.1. El carácter mercantil de la regulación 1.3.2. La consolidación en el marco de las combinaciones de negocios 1.3.3. Concepto de grupo y obligación de consolidar 1.3.4. El Derecho del grupo de sociedades 2. SUJETOS DE LA CONSOLIDACION 2.1. FIGURAS QUE INTERVIENEN 2.2. EL CONCEPTO DE GRUPO 2.2.1. Definición legal 2.2.2. El concepto de control 2.2.3. Los derechos potenciales de voto 2.2.4. Cómputo de los derechos de voto en el dominio indirecto 2.2.5. Tanto de participación y tanto de control 2.2.6. Las entidades de propósito especial en el ordenamiento español 2.2.7. Los grupos horizontales 2.2.8. El grupo en las Normas Internacionales 2.3. LA SOCIEDAD ASOCIADA 2.3.1. Legislación española 2.3.2. La empresa asociada en las Normas Internacionales 2.4. LA SOCIEDAD MULTIGRUPO 2.4.1. Legislación española 2.4.2. Los negocios conjuntos en las Normas Internacionales 2.5. LAS RESTANTES INVERSIONES 3. OBLIGACIÓN DE CONSOLIDAR Y MOTIVOS DE DISPENSA 3.1. LA OBLIGACION DE CONSOLIDAR 3.2. DISPENSA DE LA OBLIGACION DE CONSOLIDAR 3.2.1. Motivos posibles de la dispensa 3.2.2. Dispensa por tamaño. JORGE TUA PEREDA 2

3.2.3. La pertenencia a un grupo que consolide 3.2.4. La dispensa de la obligación de consolidar en las Normas Internacionales 3.3. EL CARÁCTER NO AUTÓNOMO, A EFECTOS DE LA OBLIGACIÓN DE CONSOLIDAR, DE LAS SOCIEDADES MULTIGRUPO Y ASOCIADAS. 4. LAS NIC/NIIF EN LAS CUENTAS CONSOLIDADAS. METODOS DE CONSOLIDACION 4.1. APLICACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES EN LAS CUENTAS CONSOLIDADAS 4.2. METODOS APLICABLES 4.3. EL METODO DE INTEGRACION GLOBAL 4.3.1. Definición 4.3.2. Casos en los que es aplicable 4.3.3. Posibles motivos de exclusión del método de integración global 4.4. EL METODO DE INTEGRACIÓN PROPORCIONAL 4.4.1. Definición 4.4.2. Casos en los que es aplicable 4.5. EL PROCEDIMIENTO DE PUESTA EN EQUIVALENCIA 4.5.1. Definición 4.5.2. Casos en los que es aplicable 4.5.3. Motivos de exclusión del procedimiento de puesta en equivalencia 4.6. EL CONJUNTO Y EL PERIMETRO DE LA CONSOLIDACIÓN 4.7. INFORMACIÓN EN LA MEMORIA 5. CUENTAS INDIVIDUALES. EL GRUPO EL EN PLAN GENERAL DE CONTABILIDAD 5.1. DEFINICIONES EN LAS NECA S 5.2. INFORMACIÓN SOBRE EL GRUPO EN LAS CUENTAS INDIVIDUALES ANEXO I: ALGUNAS DEFINICIONES DE GRUPO ANEXO II. SUPUESTO MÉTODOS DE CONSOLIDACIÓN ANEXO III: CUESTIONES Y CASOS SIN RESOLVER, EN RELACIÓN CON LA OBLIGACIÓN DE CONSOLIDAR PRIMERO. CUESTIONES SEGUNDO. CASOS SOBRE LA OBLIGACIÓN DE CONSOLIDAR Y EL CONJUNTO Y EL PERÍMETRO DE LA CONSOLIDACIÓN TERCERO. CUENTAS CONSOLIDADAS E INFORMES DE AUDITORIA CUARTO. TEST DE AUTOEVALUACIÓN JORGE TUA PEREDA 3

1. LA REGULACION MERCANTIL DE LA CONSOLIDACION 1.1. CONCEPTO DE CUENTAS CONSOLIDADAS Las cuentas consolidadas pretenden ofrecer la imagen fiel de los grupos de sociedades, como si se tratara de una sola persona jurídica; tienen por objeto, por tanto, mostrar la situación financiera y los resultados del conjunto, independientemente de cuales sean sus componentes. Por ello las obligaciones en relación con la información financiera que se imponen a los grupos de sociedades son similares a las que se somete a las empresas individuales, todo ello persiguiendo el objetivo indicado: tratar al grupo como si fuera una única entidad económica, aunque esté formado por distintas personas jurídicas. En esta línea, las cuentas consolidadas están integradas por: balance, cuenta de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto estado de flujos de efectivo, y memoria. 1.2. DISPOSICIONES APLICABLES 1.2.1. Antecedentes. La Ley 19/89 La Ley 19/89, de Reforma Parcial y Adaptación de la Legislación Mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en Materia de Sociedades reformó nuestro ordenamiento, contemplando en el Código de Comercio la regulación de la consolidación 1. Esta Ley de Reforma introdujo en el título III del libro I una sección, la tercera, denominada "Presentación de las cuentas de los grupos de sociedades" (arts. 42 a 49), armonizándose de este modo en esta materia nuestro Derecho mercantil con las disposiciones de la Séptima Directiva comunitaria, que regula las cuentas consolidadas. Con ello se reguló por primera vez con carácter general en nuestro país 2 la obligación de consolidar. 1 ) Posteriormente, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social (ley de acompañamiento del Presupuesto) introdujo algunas modificaciones en la definición de grupo, que han sido posteriormente modificadas por la Ley 16/2007, a la que dedicamos el siguiente epígrafe. 2 ) Con carácter general, subrayamos, ya que existía la consolidación en regímenes especiales. Por ejemplo, la consolidación era obligatoria, como información interna a rendir al Banco de España, para las Entidades de Crédito.También existía la declaración fiscal consolidada. JORGE TUA PEREDA 4

Este régimen de la consolidación ha estado vigente hasta que se ha promulgado en 2007 una nueva regulación, para sintonizar el ordenamiento contable español con las Normas Internacionales de Contabilidad. 1.2.2. La Ley 16/2007. Nueva redacción del Código de Comercio La Ley 6/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea ha modificado nuevamente el Código de Comercio, para adecuar su contenido a las Normas Internacionales de Contabilidad. En concreto, y al margen de otras cuestiones, se ha dado nueva redacción a la Sección III del Título III del Libro I, titulada «Presentación de las cuentas de los grupos de sociedades» El contenido de esta sección del relativa a la consolidación es el siguiente: art. 42: Delimitación del concepto de grupo y de la obligación de consolidar, así como de otras implicaciones que conlleva esta obligación, como son las de auditar, aprobar y depositar en el Registro Mercantil las cuentas consolidadas; art. 43: Excepciones a la obligación de consolidar y casos en que una sociedad dominada puede excluirse de las cuentas consolidadas; art. 43 bis: Utilización de las Normas Internacionales en las cuentas consolidadas de las sociedades cotizadas. : art. 44: Reglas generales sobre las cuentas consolidadas y definición para las mismas del objetivo de imagen fiel; art. 45: Reglas generales sobre la estructura de las cuentas consolidadas y sobre el contenido del balance y la cuenta de pérdidas y ganancias; art. 46: Reglas técnicas relativas a la integración global; art. 47: Definición de sociedad multigrupo (filial común) y de sociedad asociada y reglas técnicas relativas a la consolidación proporcional y a la puesta en equivalencia, aplicables respectivamente, como veremos, a estas dos figuras; art. 48: Contenido de la memoria consolidada; art. 49: Contenido del informe de gestión consolidado. 1.2.3. El desarrollo reglamentario: Las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas y el Plan General de Contabilidad Tras la reforma de 1990, mediante el Real Decreto 1.815/1991, se aprobaron las "Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas", que también suelen conocerse como "Reglamento de la consolidación" y a las que en este trabajo aludiremos normalmente con la abreviatura NFCAC. JORGE TUA PEREDA 5

Cabe destacar, en relación con éste documento, dos cuestiones, señaladas en el indicado Real Decreto que aprueba las "Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas": de un lado, que se trata de un desarrollo reglamentario de la ya mencionada sección tercera del Título III del Libro I del Código de Comercio; y, de otro, que constituye un complemento del contenido del Plan General de Contabilidad. Sus capítulos se estructuran con el siguiente contenido: Sujetos de la consolidación. Obligación de consolidar, métodos de consolidación y procedimiento de puesta en equivalencia. Método de integración global. Método de integración proporcional y procedimiento de puesta en equivalencia. Otras normas aplicables a la consolidación. Cuentas anuales consolidadas. La Ley 16/2007, de reciente publicación, introduce algunas modificaciones, tanto de forma como de fondo, en relación con las cuestiones relativas a la consolidación, desde el concepto de grupo hasta la técnica de la elaboración de las cuentas anuales consolidadas. Con ello, se hace necesario dotar a aquella Ley de un nuevo Reglamento, modificando en la medida de lo necesario las Normas para la Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas. En el momento de redactar estas líneas no se ha producido todavía la publicación de la esperada nueva versión de dicho Reglamento que, no obstante, no debe de hacerse esperar demasiado. Mientras se publican las nuevas Normas 3, hay que entender que siguen vigentes en lo que no se oponga a la nueva redacción del Código de Comercio, resultante de las modificaciones introducidas en el mismo por la Ley 16/2007, de 4 de julio. En su contenido pueden distinguirse tres partes claramente diferenciadas: la primera, relativa a la obligación de consolidar, la segunda, dedicada a la técnica de la consolidación, y la tercera, que regula los formatos y contenidos de las cuentas anuales consolidadas. Las modificaciones de aquella Ley se refieren especialmente a la primera y a la tercera de estas partes, para las que las modificaciones han sido importantes, mientras que apenas se han producido cambios en la técnica de la consolidación. 3 ) Al objeto de aclarar cual es el contenido de las NFCAC que sigue vigente, el ICAC ha publicado, en noviembre de 2008, la Nota relativa a los criterios aplicables en la formulación de cuentas anuales consolidadas según los criterios del Código de Comercio para los ejercicios que comiencen a partir del 1 de enero de 2008. JORGE TUA PEREDA 6

Seguiremos refiriéndonos, por tanto, en este trabajo, a las NFCAC, especialmente en cuanto se refiere a aquellos contenidos que, de acuerdo con lo indicado más arriba, hay que entender siguen vigentes. Además, la Ley 16/2007 (al igual que la anterior Ley de Reforma, de 1990), están desarrolladas por otro Reglamento: El Plan General de Contabilidad. Mientras que el Plan de 1990 no se ocupaba de ningún asunto relacionado con las cuentas consolidadas, el PGC de 2007, publicado el 20 de noviembre de dicho año, contiene algunas disposiciones aplicables a la consolidación, especialmente (aunque no únicamente) en las siguientes disposiciones: Norma de Valoración núm. 19, relativa a las combinaciones de negocios; Norma de Valoracíon núm. 20, Combinaciones de negocios; Norma de Valoración núm. 21, que se ocupa de regular las operaciones entre empresas del grupo. Norma de elaboración de las cuentas anuales núm. 13, empresas del grupo, multigrupo y asociadas. Norma de elaboración de las cuentas anuales núm. 15, que se ocupa de la definición de las partes vinculadas. 1.2.4. Ámbito de aplicación Ambas disposiciones, Código de Comercio y NFCAC, y hay que entender que también el PGC, serán de aplicación a: Los grupos de sociedades, incluidos los subgrupos, cuya sociedad dominante sea una sociedad mercantil española. Los casos en que voluntariamente cualquier empresario, persona física o jurídica dominante, formule y publique cuentas consolidadas. Los supuestos de formulación y publicación de cuentas consolidadas por cualquier persona física o jurídica, distinta de las contempladas en las letras anteriores, en cuanto sea posible. 1.3. CARACTERISTICAS DEL ORDENAMIENTO ESPAÑOL Tres son, al menos, las características dignas de mención en esta regulación, que analizaremos en epígrafes sucesivos: su carácter mercantil; la definición de los conceptos a los únicos efectos de la consolidación. la ausencia de un tratamiento completo de la problemática del grupo de sociedades. JORGE TUA PEREDA 7

1.3.1. El carácter mercantil de la regulación Una de las novedades importantes de la Ley 19/89 fue, como es sabido, la introducción en nuestro ordenamiento de una notable separación entre los ámbitos mercantil y fiscal. Como es lógico, esta separación se ha mantenido en la Ley 16/2007. Ello implica reconocer desde entonces la autonomía de ambos ordenamientos, mercantil y fiscal, buscando la adecuada coordinación y armonización entre ellos, de modo que existan: normas contables, procedentes de la legislación mercantil o de la regulación profesional, encaminadas a informar a los usuarios de los estados financieros, y normas fiscales, que se dictarían al único objeto de determinar la base imponible, pero nunca para ordenar y regular los registros contables de la empresa ni sus estados financieros de carácter mercantil. La regulación de la consolidación contenida en el Código de Comercio, en el PGC y en las NFCAC es, lógicamente, mercantil. Dentro de este ámbito, se ocupa de la protección de los intereses concurrentes en el grupo de sociedades, protección que, en el caso de la consolidación, gira en torno a la información, como pondremos de manifiesto en el epígrafe siguiente. Por el contrario, la regulación fiscal, contemplada en la Ley del Impuesto sobre Sociedades, a la que dedicaremos algún epígrafe en temas sucesivos, se orienta a propósitos de recaudación y no al objetivo de imagen fiel que inspira las cuentas anuales, individuales o consolidadas. Esta distinta orientación justifica las diferencias existentes entre ambos tipos de reglas. 1.3.2. La consolidación en el marco de las combinaciones de negocios El nuevo Plan General de Contabilidad, en su Norma de Registro y Valoración núm. 19, regula la forma en que las empresas deben contabilizar las combinaciones de negocios en las que participen, entendidas como aquellas operaciones en las que una empresa adquiere el control de uno o varios negocios. Así, se indica que las combinaciones de negocios, en función de la forma jurídica empleada, pueden originarse como consecuencia de: a) La fusión o escisión de varias empresas. b) La adquisición de todos los elementos patrimoniales de una empresa o de una parte que constituya uno o más negocios. c) La adquisición de las acciones o participaciones en el capital de una empresa, incluyendo las recibidas en virtud de una aportación no dineraria en la constitución de una sociedad o posterior ampliación de capital. d) Otras operaciones o sucesos cuyo resultado es que una empresa, que posee o no previamente participación en el capital de una JORGE TUA PEREDA 8

sociedad, adquiere el control sobre esta última sin realizar una inversión. El punto c), como fácilmente puede deducirse, es el tipo de combinación de negocios que origina la obligación de consolidar. 1.3.3. Concepto de grupo y obligación de consolidar Las NFCAC puntualizan en su texto que todas sus disposiciones y, en especial, las definiciones que se incluyen en el mismo, se dictan exclusivamente "a los únicos efectos de la consolidación". Implica ello que se ha definido el grupo de sociedades tan sólo a los efectos de la obligación de consolidar. De hecho, en otras normas (por ejemplo, en la Ley de Sociedades Anónimas o en la Ley del Mercado de Valores, se establecen definiciones diferentes o, al menos, no enteramente coincidentes con la contemplada en el Código de Comercio. Por supuesto que la definición a efectos fiscales es rotundamente diferente. Cabe afirmar también que, en la medida en que prácticamente sólo se regula la consolidación, se ignoran otras cuestiones relacionadas con el grupo de sociedades, especialmente las relativas a la protección de los intereses concurrentes en el mismo; nos referiremos a esta cuestión en el siguiente epígrafe, relativo al Derecho del grupo de sociedades. 1.3.4. El Derecho del grupo de sociedades El Derecho del grupo de sociedades no ha hecho, en nuestro país, sino iniciar sus primeros pasos y sentar unas bases, posiblemente suficientes en cuanto a la consolidación, pero todavía insuficientes si se abordan desde una perspectiva deseable de regulación global de todos los aspectos que giran en torno a esta compleja figura que es el grupo de sociedades. Por ello, la reforma iniciada en 1990 y continuada en 2007 no es, al menos en cuanto respecta a la regulación de los conglomerados empresariales, definitiva y acabada. Habrán de introducirse, en consecuencia, en el futuro, nuevos elementos reguladores que configuren definitiva e íntegramente un adecuado Derecho del grupo de sociedades. Entre estos elementos cabe mencionar los siguientes: una definición del grupo de sociedades referida a cualquier manifestación de los mismos y no solo a efectos de la consolidación, y mecanismos de protección de - intereses de terceros en general; - intereses de accionistas minoritarios; e - intereses de acreedores. La consolidación constituye un mecanismo importante de protección de intereses de terceros en general. a través de la información. Pero en ningún modo agota el Derecho del grupo de sociedades que, como ya hemos indicado, todavía está pendiente de construir en nuestro país. JORGE TUA PEREDA 9

2. SUJETOS DE LA CONSOLIDACION 2.1. FIGURAS QUE INTERVIENEN A los efectos de la consolidación, se distinguen en nuestro ordenamiento varias figuras, cada una de las cuales aparece en las cuentas consolidadas con un tratamiento diferenciado y específico. Son las siguientes 4 : sociedades del grupo: dominada y dominantes; sociedad asociada; sociedad multigrupo; las restantes inversiones permanentes. 2.2. EL CONCEPTO DE GRUPO 2.2.1. Definición legal De acuerdo con el Código de Comercio 5, existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. Se trata de un concepto amplio e indeterminado, que configura a la definición como sustantiva, es decir, apoyada en una noción de fondo (la unidad de decisión), que no se define, sino que ha de concretarse en cada caso, y que permite una interpretación amplia. Desde un punto de vista teórico, puede afirmarse que una definición será tanto más adecuada cuando sea capaz de aprehender el mayor número posible de situaciones que respondan al concepto de grupo o, lo que es lo mismo, cuando consiga que el número de situaciones que, siendo grupo, escapen de la regulación, sea el mínimo posible. Con ello se persigue -y se alcanza- la más adecuada protección de los intereses que pueden verse afectados por la existencia del grupo. Por esta razón, resultan preferibles las definiciones que atienden al fondo del concepto de grupo y, por tanto, resultan menos convenientes las que contemplan los hechos o manifestaciones a partir de los que puede deducirse la existencia de grupo. Es decir, que las definiciones sustantivas son más adecuadas que las meramente formales, todo ello en atención -insistimos- a la mejor protección de los intereses concurrentes. Pero la definición sería muy poco operativa si no se completara con algunas precisiones adicionales. En concreto, es necesario añadir algunos 4 ) Nuestro ordenamiento requiere que en la memoria consolidada se suministre información sobre las figuras que intervienen en la consolidación y en relación con el tratamiento dado a las mismas en las cuentas consolidadas. A ello nos referiremos en otro epígrafe de este capítulo, astemas sucesivos. 5 ) Art. 42.1, en su nueva redacción, según la Ley 16//2007, de 4 de julio. JORGE TUA PEREDA 10

signos o circunstancias cuya presencia hace presumir la existencia de grupo. Se trata de lo que técnicamente de denominan presunciones, que en nuestra legislación se formulan con el siguiente tenor literal: En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto. b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto. d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En cuanto a este último supuesto, la propia norma añade dos precisiones adicionales: En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado. En relación con esta definición, cabe realizar las siguientes precisiones: El concepto de sociedad es amplio, independientemente de su forma jurídica (anónimas, limitadas, regulares colectivas, etc). Por expreso mandato de las NFCAC 6, las sociedades dominadas pueden ser o no mercantiles, con lo que puede incluirse en la consolidación, como sociedad dependiente, cualquier sociedad civil. Las presunciones son meramente indicativas y no constituyen la naturaleza última del grupo sino, tan sólo, un indicio, una presunción, en el lenguaje jurídico que, como tal, admite prueba en contrario. Se trata, por tanto, de lo que en técnica jurídica se denomina presunciones iuris tantum. Estamos, en consecuencia, como ya se ha indicado, ante una definición sustantiva. Se establecen algunos indicios indicativos, pero 6 ) Art. 2.1. JORGE TUA PEREDA 11

no una lista cerrada de situaciones cuya mera presencia determina la obligación de consolidar. Esta últimas cuestiones merecen algún comentario adicional. Como ya se ha indicado, una definición, tal como la contemplada en nuestra legislación, es sustantiva, cuando antepone el fondo, el concepto de grupo, a la forma en que el mismo se manifiesta. Por ello tiene dos partes o vertientes bien diferenciadas 7 : la definición conceptual del grupo, basada en este caso en el control, y los signos concretos y positivos a través de los que se verifica la existencia de control. La primera parte es la realmente importante, en la medida en que define la figura en cuestión. Persigue plasmar desde el fondo, es decir, conceptualmente, la situación objeto de regulación, eludiendo el casuismo y la contemplación de signos concretos y positivos, al objeto de que se asegure la cabida en la definición del mayor número posible de casos que respondan al concepto de grupo. Por el contrario, y como ya hemos indicado, la segunda parte de la definición es meramente indicativa y no constituye la naturaleza última del grupo sino, tan sólo, un indicio, una presunción, en el lenguaje jurídico que, como tal, admite prueba en contrario. En consecuencia, una cosa es el concepto de grupo -primera de aquellas vertientes- y otra bien distinta las presunciones -segunda vertiente- que no son sino los medios utilizados jurídicamente como indicios de que el grupo existe, pero que no tienen por qué implicar su existencia de manera irrefutable. Importa, por tanto, el concepto, la existencia real del grupo, por encima de la mera apariencia que pueda desprenderse del instrumento técnico a través del que se llega a deducir dicha existencia. La preeminencia del fondo sobre la forma, es decir, la preeminencia del control sobre los presupuestos formales, supone, por tanto, en las definiciones sustantivas, que prevalece el concepto por encima de los indicios o presunciones y que, en consecuencia, éstas últimas no se establecen con carácter irrefutable sino que, por el contrario, admiten prueba en contrario. Todo ello contribuye a la capacidad de la definición para abarcar el mayor número de situaciones posibles y, por tanto, para proteger de la manera más adecuada posible los intereses concurrentes en el grupo de sociedades. Así, cuando no existe ninguna presunción, ningún indicio aparente, pero el grupo existe de hecho, pues responde al concepto establecido por la definición, es decir, cuando, al margen de las apariencias, existe el control, el conglomerado está obligado a someterse a la regulación relativa a los grupos de sociedades. Y si no lo hace, resulta posible acudir a los tribunales para que éstos resuelvan, tras recibir y valorar las correspondientes pruebas, si procede «levantar el velo de la personalidad», reconociendo una unidad económica dónde aparentemente solo existe pluralidad. 7 ) Como hemos afirmado en Gonzalo Angulo, J.A. y Tua Pereda, J.: "El grupo y el conjunto de la Consolidación". Revista Técnica del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España núm. 6, Diciembre de 1982. JORGE TUA PEREDA 12

El caso contrario es también posible, aunque sin duda es menos frecuente: si existe el indicio, la presunción está, a priori, a favor de la existencia del grupo. Sin embargo, si la sociedad o sociedades implicadas estiman que no es así, es decir, que a pesar de la presunción no se cumple el concepto de fondo, pueden destruir la apariencia, aportando las pruebas oportunas. La definición de grupo de sociedades, vigente en nuestro ordenamiento, que acabamos de comentar, ha sido introducida, como ya se ha indicado, por la Ley 16/2007. Sin embargo, la correspondiente a la Ley 19/89, ya derogada, era claramente formal y no sustantiva. Se ha producido, por tanto, una notable mejora, desde el punto de vista de técnica jurídica, orientada, insistimos, a proteger de manera más adecuada, a través de la información, los derechos concurrentes en el grupo de sociedades. Con esta reforma, nuestro Código de Comercio se adapta, en cuanto a la obligación de consolidar, a las Normas Internacionales y más concretamente, a la NIC 27, cuya definición puede verse en el anexo de este capítulo. Tambioén se han tenido en cuenta las cuestiones relativas a las combinaciones de negocios, en cuanto afectan a la consolidación, contenidas en la NIIF 3. Nos ocuparemos, no obstante, en otro epígrafe, de las líneas generales de la definición de grupo en el ordenamiento internacional. 2.2.2. El concepto de control El control a que se refiere la regulación de la obligación de consolidar es el definido en el Plan General de Contabilidad en relación con las combinaciones de negocios. Es lógico, puesto que la adquisición de participaciones que otorga el control, y que, por tanto, determina la obligación de consolidar, es una de las modalidades de combinaciones de negocios contempladas por el Plan. Control, por tanto, es también, a efectos de la consolidación, el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades. Los comentarios realizados al respecto en el tema relativo a las combinaciones de negocios son también aplicables, por tanto, a la determinación de la obligación de consolidar. 2.2.3. Los derechos potenciales de voto El Código de Comercio obliga a consolidar no sólo a las sociedades que ostenten el control, sino, también, a las que puedan ostentarlo. Por ello, y de acuerdo con las Normas Internacionales, la Nota del ICAC afirma que al computar los derechos de voto que posee la sociedad, a los solos efectos de la determinación de la existencia de control, se tendrán en cuenta todos los derechos de voto, incluso los potenciales (por ejemplo, opciones compradas de compra o de venta de acciones), que sean ejercitables en la fecha a la que se refiere la evaluación del control, con independencia de la intención o capacidad financiera de la sociedad de ejercitarlos. El Código de Comercio nada dice sobre esta cuestión pero, en congruencia con lo previsto en las Normas Internacionales y con la definición de la obligación de consolidar prevista en el artículo 42.1 de dicha norma JORGE TUA PEREDA 13

( ostente o pueda ostentar ), es lógico tener en cuenta los derechos de voto potenciales en el cómputo del tanto de control que determina la obligación de consolidar. 2.2.4. Cómputo de los derechos de voto en el dominio indirecto En relación con el supuesto a) de los formulados como presunción relativa a la obligación de consolidar, el cómputo de los derechos de voto se realiza teniendo en cuenta las dos normas siguientes: A los votos que directamente posea la sociedad dominante se añadirán los que correspondan a: - las sociedades dominadas por ésta, o a - otras personas que actúen en nombre propio pero por cuenta de alguna sociedad del grupo. El número de votos que corresponde a la sociedad dominante, en relación con las sociedades dependientes indirectamente de ella, será el que corresponda a la sociedad dependiente que participe directamente en el capital social de éstas. En el caso del dominio indirecto caben dos posibilidades al objeto de determinar si existe o no obligación de consolidar: multiplicar los tantos de participación, solución eminentemente patrimonialista, cuyo resultado final no coincide normalmente con el control efectivo de la sociedad dominante sobre la dominada; dar preferencia al fondo sobre la forma, teniendo en cuenta el control efectivo, dependiendo de la situación relativa de una y otra en el conglomerado. La solución adoptada por nuestro ordenamiento es la segunda, de manera que prevalece la situación de hecho por encima del tanto de participación que podría resultar de multiplicar los tantos parciales. En consecuencia, en un dominio indirecto, el tanto de control será siempre el que corresponda al último eslabón, a condición de que los anteriores sean mayoritarios. Así, si "M" posee de "A" un 60 por ciento y, a su vez, "A" posee de "B" otro 60 por ciento, el producto de los tantos parciales nos llevaría a un tanto de participación del 36 por ciento. Sin embargo, el tanto de control de "M" sobre "B" no es del 36 sino del 60 por ciento. Existe, por tanto, obligación de consolidar. 2.2.5. Tanto de participación y tanto de control Cabe con ello distinguir entre: tanto de participación, de carácter eminentemente patrimonial, equivalente al porcentaje de capital poseído, y tanto de control, que podría definirse como el porcentaje de votos que controla efectivamente la dominante. JORGE TUA PEREDA 14

La diferencia entre tanto de participación y tanto de control puede deberse, como ya hemos indicado, a la situación de la sociedad dominante en el grupo cuando existe dominio indirecto. Pero también puede originarse por otras causas, como la existencia de: acciones sin voto en la sociedad dominada; acciones propias, es decir, participaciones en el capital de la dominada adquiridas por ella misma; acuerdos con otros accionistas, que permitan alcanzar la mayoría de derechos de voto; un accionariado disperso y poco participativo, que puede permitir el control de la subtenedora sin poseer la mayoría de los derechos de voto. 2.2.6. Las entidades de propósito especial en el ordenamiento español Esta es otra cuestión no contemplada en el Código de Comercio, pero sí en las Normas Internacionales, por lo que parece lógico tener en cuenta en nuestro ordenamiento lo que se contempla al respecto en dichas Normas. Por ello, la Nota del ICAC incluye a las entidades de propósito especial entre las obligadas a consolidar, realizando las consideraciones que transcribimos a continuación. Tal como se define en el PGC, el control implica la concurrencia de dos factores: poder de dirigir las políticas de explotación y financiera de una entidad, y que éste tenga como finalidad la obtención de beneficios económicos de sus actividades. El análisis de este concepto ha de ser realizado a la luz del objetivo básico contemplado en el Marco Conceptual de la Contabilidad de atender en el registro contable de las operaciones a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica, y del propio concepto de activo como recurso controlado económicamente del que se esperan beneficios o rendimientos económicos en el futuro. Ello implica que se puedan dar casos de control sin que se haya explicitado el poder de dirección. Esta situación es habitual en las generalmente denominadas sociedades instrumentales o entidades de propósito especial (EPE), que son entidades, mercantiles o no, creadas para alcanzar un objetivo concreto y perfectamente definido de antemano, de modo que actúan, en esencia, como una extensión de las actividades del grupo, y que en consecuencia son sociedades dependientes que forman parte del grupo. Cabe hacer referencia a estos efectos al contenido de la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, del Banco de España a entidades de crédito, sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros, que en su norma cuadragésima quinta, apartado 5, indica que han de tomarse en consideración, entre otros elementos, los riesgos y beneficios JORGE TUA PEREDA 15

retenidos por la entidad, así como su capacidad para participar en las decisiones operativas y financieras de la entidad constituida. Asimismo, señala una serie de circunstancias que, entre otras, determinarán que una sociedad se encuentre en relación a una entidad de propósito especial en alguna de las situaciones siguientes: a) Las actividades de la entidad de propósito especial se dirigen en nombre y de acuerdo con las necesidades de la sociedad, de forma tal que ésta obtiene beneficios u otras ventajas de las operaciones de aquélla. b) La sociedad tiene un poder de decisión en la entidad de propósito especial, o se han predefinido sus actuaciones de tal manera, que le permite obtener la mayoría de los beneficios u otras ventajas de las actividades de la entidad. c) La sociedad tiene el derecho a obtener la mayoría de los beneficios de la entidad de propósito especial y, por lo tanto, está expuesta a la mayor parte de los riesgos derivados de sus actividades. Si del análisis de los elementos determinantes de la existencia de control no se puede alcanzar una conclusión clara e indubitable sobre el control de esas entidades, éstas deberán ser incluidas en las cuentas anuales consolidadas. 2.2.7. Los grupos horizontales Los grupos horizontales se caracterizan porque varias sociedades se encuentran controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas, no obligadas a consolidar, que actúen conjuntamente, o porque se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias. No están obligados a consolidar, pero su existencia debe de mencionarse en la memoria, suministrando algunos datos del conjunto de sociedades que se encuentre en tal situación. 2.2.8. El grupo en las Normas Internacionales La NIC 27, Estados Financieros Consolidados y Contabilización de Inversiones en Dependientes define el grupo de manera genérica, haciendo especial hincapié en el carácter sustantivo, es decir, en el concepto de fondo dirección única- que, en definitiva, es la esencia de la existencia de esta figura. Estas son las definiciones Control es el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de una empresa para obtener beneficios de sus actividades. Una dependiente es una empresa controlada por otra (conocida como matriz o dominante). Una dominante es aquella empresa que posee una o más dependientes. JORGE TUA PEREDA 16

Un grupo de empresas está formado por el conjunto de la dominante y todas sus dependientes. Toda dominante, que no se encuentre en los casos contemplados entre los motivos de dispensa, debe presentar estados financieros consolidados. En cuanto a las presunciones, la norma afirma que se presume la existencia de control cuando la dominante posee, directa o indirectamente a través de otras dependientes, más de la mitad de los derechos de voto de una empresa, a menos que, por circunstancias excepcionales, pueda demostrarse claramente que tal posesión no constituye control. También existe control cuando la dominante posee la mitad o menos de los derechos de voto de una empresa, si ello supone: (a) poder sobre más de la mitad de los derechos de voto en virtud de un acuerdo con otros inversores; (b) poder para dirigir las políticas financiera y de explotación de esa empresa, obtenido por acuerdo o disposición reglamentaria; (c) poder para nombrar o revocar a la mayoría de los miembros del órgano de administración u órgano equivalente de dirección; o (d) poder de controlar la mayoría de los votos en las reuniones del órgano de administración u órgano equivalente de dirección. Nótese que en estas presunciones no se trata de disponer de la mayoría de los votos, sino de tener el porcentaje necesario para ejercer el control. Además, la NIC 27 contempla también los derechos de voto potenciales, afirmando que la entidad puede poseer certificados de opción para la suscripción de acciones (warrants), opciones de compra de acciones, instrumentos de pasivo o de patrimonio neto que sean convertibles en acciones ordinarias, o bien otros instrumentos similares que, si se ejercen o convierten, podrían dar a la entidad poder de voto, o reducir el poder de voto de terceras partes, sobre las políticas financiera y de explotación de otra entidad (derechos de voto potenciales). Cuando se esté evaluando si una determinada entidad tiene el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de otra, se tendrá en consideración la existencia y efecto de los derechos de voto potenciales que sean en ese momento ejercitables o convertibles, incluyendo los derechos de voto potenciales poseídos por otra entidad. No tendrán la consideración de derechos de voto potenciales ejercitables o convertibles en ese momento los que, por ejemplo, no puedan ser ejercidos o convertidos hasta una fecha futura, o bien hasta que haya ocurrido un evento futuro. Al evaluar, continúa la NIC, si los derechos de voto potenciales contribuyen al control, la entidad examinará todos los hechos y circunstancias (incluyendo las condiciones de ejercicio de tales derechos potenciales y cualquier otro acuerdo contractual, considerados aislada o conjuntamente) que afecten a esos derechos potenciales, salvo la intención de la dirección de ejercerlos o convertirlos y la capacidad financiera para llevarlo a cabo. Por otro lado, y en cuanto a la obligación de consolidar, es de especial interés la Interpretación (SIC) núm. 12, en la que se insiste en el carácter JORGE TUA PEREDA 17

sustantivo de la definición de grupo y, en consecuencia, en la obligatoriedad de la consolidación independientemente de la forma jurídica que adopten o de la actividad que desarrollen las dependientes. Por ello, la SIC 12 define las denominadas Entidades con Cometido Especial (ECE) 8 cuyas características son las siguientes: Entidades creadas para objetivos concretos (p.e. para efectuar un leasing, actividades de I+D, etc.); Pueden tener o no forma jurídica de sociedad; Se constituyen bajo acuerdos legales que imponen limitaciones estrictas a su órgano de administración; Las modalidades de participación son variadas (fondos propios, deuda, derechos de participación, contratos...)..cuadro NÚM. 1 Indicadores de control en una ECE ACTIVIDADES La ECE suministra financiación a largo plazo o para las operaciones más importantes. La ECE suministra los bienes y servicios para las operaciones más importantes. TOMA DE DECISIONES Se tiene el poder unilateral para la disolución de la ECE. Se tiene poder para modificar las normas de funcionamiento de la ECE. Se tiene poder de veto en los cambios que se propongan en el funcionamiento de la ECE. BENEFICIOS Se posee el derecho de obtener la mayoría de los beneficios de la entidad. Se posee el derecho a obtener la mayoría de las distribuciones de patrimonio pactadas de antemano o procedentes de la liquidación de la ECE. 8 ) Denominadas, como ya hemos visto, Entidades de Propósito Especial por la Nota del ICAC. JORGE TUA PEREDA 18

RIESGOS Los demás partícipes no poseen una participación significativa en los activos de la ECE. Los demás partícipes no tienen derecho a participar significativamente en los beneficios futuros de la ECE. Los demás partícipes no están expuestos de manera significativa a los riesgos inherentes a los activos o a las operaciones de la ECE. Los demás partícipes reciben sustancial y principalmente beneficios equivalentes a los que percibiría un prestamista, tanto a través de instrumentos de deuda como de capital. En cualquier caso, de acuerdo con la SIC 12, es obligatoria la consolidación cuando la relación esencial entre la empresa que consolida y la ECE indique que están siendo objeto de control por parte de la misma. A renglón seguido se establecen los principales indicios de control: - Las actividades de la ECE se llevan a cabo, en nombre de la empresa que consolida. - La empresa que consolida tiene los poderes de decisión necesarios para obtener la mayoría de los beneficios u otro tipo de ventajas. - La empresa tiene los derechos para obtener la mayoría de los beneficios y, por tanto, puede estar expuesta a todos los riesgos consiguientes. - La empresa retiene para sí, la mayoría de los riesgos inherentes a la propiedad o residuales relativos a la ECE o a sus activos. En el anexo de la SIC se amplían estas cuestiones mediante un listado de los indicadores de la existencia de control en una ECE, que reproducimos en el cuadro núm. 1. 2.3. LA SOCIEDAD ASOCIADA 2.3.1. Legislación española De acuerdo con el Código de Comercio, tendrán la consideración de sociedades asociadas, a los únicos efectos de la consolidación, aquellas en las que se cumplan las condiciones siguientes: Cuando una sociedad incluida en la consolidación ejerza una influencia significativa en la gestión de otra sociedad no incluida en la consolidación, pero con la que esté asociada por tener una participación en ella que, creando con ésta una vinculación duradera, En este caso, especialmente en cuanto depende de conceptos jurídicamente indeterminados, como es el de "influencia significativa", la definición de la sociedad asociada, al igual que la relativa a la sociedad dependiente, es sustantiva. JORGE TUA PEREDA 19

Quiere ello decir que esta figura se define mediante un concepto de fondo, la influencia significativa, cuya mera existencia, independientemente de la manera que se alcance, determinará la existencia de la sociedad asociada, siempre que se cumplan las otras dos condiciones: que exista participación y que el vínculo sea duradero. Como en el caso de la definición de grupo, el hecho de ser una definición sustantiva aconseja que el concepto de fondo se apoye en unas presunciones que, no obstante, hay que entender que admiten prueba en contrario. Así, el Código de Comercio indica que se presumirá que se cumplen los requisitos indicados cuando una o varias sociedades del grupo posean, al menos, el 20 por ciento de los derechos de voto de una sociedad que no pertenezca al grupo 9. Este es el límite inferior de participación que delimita la posible existencia de sociedad asociada; hay que entender, lógicamente, que el tope máximo es aquel que permita calificar a la sociedad de dominada, con lo que dejaría de ser asociada 10. Por último, hay que señalar que la Ley 16/2007, al establecer la definición de sociedad asociada que hemos recogido más arriba, no contempla la necesidad de que se posea una participación (como hacía la ley 19/89) para que la sociedad sobre la que se ejerce una influencia significativa se considere asociada. 2.3.2. La empresa asociada en las Normas Internacionales La definición es idéntica en las Normas Internacionales, pues se apoya igualmente en el concepto de influencia significativa. También se formula la presunción del veinte por ciento, pero no se establece distinción alguna para las sociedades que cotizan en Bolsa, por lo que hay que entender que también para ellas opera la misma presunción. Cabe recordar, sin embargo, que la definición de sociedad asociada es sustantiva, por lo que con un porcentaje inferior al 20 %, puede existir, especialmente en inversiones realizadas en sociedades cotizadas, influencia significativa, por lo que en ese caso estaremos ante una sociedad asociada. El párrafo 4 de la NIC 28, relativa a este tipo de inversiones, deja bien claro este carácter sustantivo de la definición, basada en un concepto de fondo, la influencia significativa: Se presume que el inversor ejerce influencia significativa si posee, directa o indirectamente a través de sus dependientes, el 20 % o más de los derechos de voto de la empresa participada, salvo que dicho inversor pueda demostrar claramente la inexistencia de tal influencia. A la inversa, se presume que el inversor no ejerce influencia significativa si 9 ) El texto derogado del Código establecía también la presunción del 3% cuando la sociedad cotizara en bolsa. No se hace mención alguna a este extremo en la nueva normativa. 10 ) En principio, este tope es la mayoría de los derechos de voto. Pero recordemos que pueden existir sociedades dominadas con un porcentaje menor, siempre que exista la facultad de nombrar o, de hecho, se haya nombrado, a la mayoría de los miembros que componen el consejo de administración de la sociedad dominada. JORGE TUA PEREDA 20

posee, directa o indirectamente a través de sus dependientes, menos del 20 % de los derechos de voto de la empresa participada, salvo que dicho inversor pueda demostrar la existencia de dicha influencia. La coexistencia de otro inversor, que posea una parte mayoritaria o sustancial de la propiedad de la participada, no impide que un determinado inversor pueda ejercer influencia significativa. (a) representación en el órgano de administración u órgano equivalente de dirección de la empresa participada; (b) (c) (d) (e) participación en el proceso de fijación de políticas; transacciones significativas entre el inversor y la empresa participada; intercambio de personal directivo; o suministro de información técnica esencial. 2.4. LA SOCIEDAD MULTIGRUPO 2.4.1. Legislación española En términos generales, la situación que da lugar a la sociedad multigrupo -también denominada filial común- es la participación compartida por dos o más sociedades en la dirección de una tercera, de manera que la gestión en los asuntos de la filial se decide colegiadamente. Así, el Código de Comercio define las sociedades multigrupo del siguiente modo: Cuando una sociedad incluida en la consolidación gestione conjuntamente con una o varias sociedades ajenas al grupo otra sociedad 11. También aquí, al igual que en el caso de la sociedad asociada, la definición es sustantiva, en la medida en que se apoya en un concepto -la gestión conjunta- y no en unas manifestaciones formales enumeradas de manera taxativa. De acuerdo con las NFCAC, para que exista sociedad multigrupo es necesario que: exista gestión conjunta; la sociedad con la que se comparte la gestión sea ajena al grupo; no haya sido incluida como dependiente. La gestión conjunta, condición de fondo básica, existe, de acuerdo con las NFCAC, cuando: se establezca en los estatutos de la sociedad; se hayan establecido pactos o acuerdos, que permitan a los socios el ejercicio del derecho de veto en la toma de decisiones sociales. 11 ) Al igual que en la sociedad asociada, y a diferencia de la ley 19/89, la Ley 16/2007 no contempla la necesidad de que exista una participación para que la sociedad multigrupo se considere como tal. JORGE TUA PEREDA 21

En cuanto a la segunda de las condiciones, hay que afirmar 12 que las dos sociedades que gestionan a la sociedad multigrupo no deben tener vinculación alguna entre sí en relación con el mismo grupo de sociedades. No existe, por tanto, filial común cuando todas las tenedoras pertenezcan a un mismo grupo. En este caso existe dirección única, aunque se llegue a ella a través de la participación compartida, ya que quienes ejercen esa participación están sometidas a una única voluntad. Se trataría, por tanto, de una sociedad dependiente y no de una sociedad multigrupo. Esta última cuestión explica la tercera de las condiciones que establecen las NFCAC para la existencia de la filial común: que no haya sido incluida como dependiente. 2.4.2. Los negocios conjuntos en las Normas Internacionales La NIC 31, Negocios Conjuntos, aborda esta cuestión con mayor amplitud que la legislación española, pues contempla, como tendremos ocasión de poner de manifiesto, un número mayor de figuras que la legislación española, que sólo se refiere a la filial común o sociedad multigrupo. Esta norma parte de dos definiciones: Un negocio conjunto es un acuerdo contractual en virtud del cual dos o más partícipes emprenden una actividad económica que se somete a control conjunto. Control conjunto es el acuerdo, contraído contractualmente, de compartir el control sobre una actividad económica. La Norma afirma que los negocios conjuntos pueden tener diferentes formas y estructuras, siempre y cuando reúnan las siguientes características: (a) tienen dos o más partícipes ligados por un convenio contractual; y (b) el convenio contractual establece la existencia de control conjunto. La esencia del negocio conjunto descansa, por tanto, en un convenio contractual que, de acuerdo con la Norma, distingue esta figura de la empresa asociada, que se caracteriza por la influencia significativa, de manera que si falta tal convenio, no estaríamos ante un negocio conjunto. El lector habrá comprobado que, una vez más, como es habitual en las Normas Internacionales, se aplica el principio de preferencia del fondo sobre la forma, cuestión que se hace especialmente patente cuando se afirma que el acuerdo contractual puede manifestarse de diferentes maneras, por ejemplo, mediante un contrato entre los partícipes o mediante las actas de las reuniones mantenidas entre ellos, no siendo necesario que el acuerdo se incorpore a los estatutos u otros reglamentos del negocio conjunto. Además, se afirma que cualquiera que sea la forma, el acuerdo contractual se realiza generalmente por escrito, y trata cuestiones tales como las siguientes: 12 ) Como hacemos en Gonzalo, J.A. y Tua, J.: "El grupo y el conjunto...", op. cit. JORGE TUA PEREDA 22