INFORME JURÍDICO DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (COIP).- Se ha redactado un informe sobre ciertos temas del COIP que son relevantes. 1. Responsabilidad de las Personas Jurídicas Como principal novedad para el sector empresarial, el COIP prescribe que las personas jurídicas tienen responsabilidad penal, según lo que dispone el artículo 49 de código que a continuación transcribimos: Art. 49.- Responsabilidad de las personas jurídicas.- En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas nacionales o extranjeras de derecho privado son penalmente responsables por los delitos cometidos para beneficio propio o de sus asociados, por la acción u omisión de quienes ejercen su propiedad o control, sus órganos de gobierno o administración, apoderadas o apoderados, mandatarias o mandatarios, representantes legales o convencionales, agentes, operadoras u operadores, factores, delegadas o delegados, terceros que contractualmente o no, se inmiscuyen en una actividad de gestión, ejecutivos principales o quienes cumplan actividades de administración, dirección y supervisión y, en general, por quienes actúen bajo órdenes o instrucciones de las personas naturales citadas. La responsabilidad penal de la persona jurídica es independiente de la responsabilidad penal de las personas naturales que intervengan con sus acciones u omisiones en la comisión del delito. No hay lugar a la determinación de la responsabilidad penal de la persona jurídica, cuando el delito se comete por cualquiera de las personas naturales indicadas en el inciso primero, en beneficio de un tercero ajeno a la persona jurídica. La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas data de una discusión doctrinaria y que hasta la fecha no tiene consenso alguno en la doctrina penal moderna, sin embargo, subsiste la idea dominante de defender el principio de Societas delinquere non potest, que quiere decir que la Sociedad (entendida como 1
persona jurídica) no tiene capacidad de delinquir, pues el esquema del delito contiene dos principios diseñados en función de la persona humana, el de la capacidad de acción y el de culpabilidad. Sin la verificación de ambos, no se puede hablar de la comisión de un delito. Respecto del primero, se entiende que la realización de la conducta típica (aquella conducta que se ajusta a los presupuestos establecidos como un delito) es producto de la acción u omisión de una persona que tiene capacidad de manifestar una voluntad con un efecto en el mundo exterior o de dirigir una voluntad encaminada a una finalidad. Esta voluntad no la pueden tener naturalmente las personas jurídicas puesto que ellas actúan a través de sus órganos de administración, precisamente compuestos por personas físicas. Respecto del segundo, el principio de culpabilidad implica una valoración de reproche por el hecho y de capacidad de actuar de otro modo, cuestión que no le es atribuible naturalmente a una persona jurídica, sino que sólo puede atribuirse a una persona física. No hay doctrina penal, por muy moderna, que pueda superar este inconveniente (que implica destruir un edificio de esquema de imputación que se ha elaborado por más de cien años), sin embargo, hay un sector de la doctrina que ve la NECESIDAD POLÍTICO CRÍMINAL de trasladar la actuación de las personas jurídicas hacía la potestad punitiva, por motivos como la criminalidad organizada, fraudes corporativos y especialmente el lavado de dineros y fue así como, sin aprobación dogmática avaladora y bajo el amparo de que en materia penal la única fuente viable es la ley escrita, se introdujo en países como España en tiempos recientes la responsabilidad penal de la empresa, primero, mediante sanciones que eran llamadas consecuencias accesorias para las personas jurídicas y actualmente, a través de la implementación de verdaderas penas, si así cabe llamarlas y es ésta última postura la que ha adoptado el COIP. 2
El esquema de responsabilidad penal de la persona jurídica que ofrece el COIP es muy amplio en función a que personas dentro de la empresa pueden actuar dentro de la misma configurando la comisión de un delito del cual pueda responder la empresa (en la medida en que esa posibilidad esté expresamente tipificada). Sin embargo existe un requisito adicional que es que el perjuicio causado en la lesión de ese bien jurídico tenga como contrapartida el beneficio patrimonial de la empresa, por lo que, si el beneficio opera para un tercero (independientemente de que sea administrador, directivo, accionista, etc.). 2. Delito de no afiliación al IESS Uno de los temas que más se discutió sin duda fue la penalidad por la no afiliación al IESS por parte de las personas jurídicas. El COIP dispone en el artículo 243 lo siguiente: En el caso de personas jurídicas que no cumplan con la obligación de afiliar a uno o más de sus trabajadores al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, se impondrá la intervención de la entidad de control competente por el tiempo necesario para precautelar los derechos de las y los trabajadores y serán sancionadas con multa de tres a cinco salarios básicos unificados del trabajador en general, por cada empleado no afiliado, siempre que estas no abonen el valor respectivo dentro del término de cuarenta y ocho horas después de haber sido notificado. En este artículo encontramos los siguientes problemas: 1. Se establece que se dispondrá que la entidad de control competente intervenga en la persona jurídica. Sin embargo, no se establece cual es esa entidad (IESS, Ministerio de Relaciones Labores, Superintendencia de Compañías, etc.). Asimismo, esa intervención no es clara, puesto que lo único que debería disponerse es el pago de la afiliación. 2. No se establece quien dispone la intervención de la entidad de control competente. Se debería entender que es el juez de garantías penales, aunque está sujeta a la interpretación de que la Fiscalía lo puede ordenar. No obstante, un proceso penal respecto a este tema, implica un proceso largo y engorroso que no será efectivo para el bien jurídico protegido, esto es, la afiliación al IESS. Más 3
bien, debería señalarse que exista un proceso administrativo previo en el IESS, con la finalidad de hacerse más efectivo el pago o no de la afiliación de ser el caso. Y sólo en el caso que se incumpla lo dispuesto por el IESS, éste mismo organismo será el competente para denunciar. 3. Este artículo traerá como consecuencia la proliferación indebida de denuncias maliciosas. 4. Se establece que la sanción se impondrá siempre y cuando no se realice el pago correspondiente de afiliación al IESS dentro del término de 48 horas. Sin embargo, no se deja claro si ese tiempo corre a partir de la notificación de una sentencia o desde la simple denuncia. Si se llega a interpretar que es desde la denuncia, conllevará a una excesiva cantidad de denuncias. Este delito no solamente ha sido dirigido a personas jurídicas, pues el COIP obliga también a las personas naturales a afiliar a sus empleados. El artículo 244 del COIP dispone lo siguiente: Artículo 244.-Falta de afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. La o el empleador que no afilie a sus trabajadores al seguro social obligatorio dentro de treinta días, contados a partir de primer día de labores, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a siete días y multa de uno a tres salarios básicos unificados del trabajador en general por cada una de las personas no afiliadas. Las penas previstas se impondrán siempre que la persona no abone el valor respectivo, dentro del término de cuarenta y ocho horas después de haber sido notificada. Este artículo tiene varios problemas en la redacción los cuales enumeramos a continuación: 4
1. Se establece que la sanción se impondrá siempre y cuando no se realice el pago correspondiente de afiliación al IESS dentro del término de 48 horas. Sin embargo, no se indica si ese tiempo corre a partir de la notificación de una sentencia o desde la simple denuncia. Si se llega a interpretar que es desde la denuncia, conllevará a una excesiva cantidad de denuncias maliciosas por este delito. 2. La consulta popular aprobó como infracción penal la falta de afiliación al IESS, no obstante, no significa que obligatoriamente se debe establecer la prisión como sanción. Hay infracciones penales, como las contravenciones, que pueden ser sólo multas. Establecer prisión como sanción es desproporcionado, ya que la multa y la obligación de cancelar los valores por afiliación serán satisfechos por el infractor, lo cual se repararía el bien jurídico protegido (afiliación del trabajador al IESS). 3. En el artículo debería indicarse que primero se debe resolver la situación en el IESS, mediante un proceso administrativo previo, con la finalidad de que sea más expedita la afiliación de ser el caso o no. Y sólo cuando el empleador no afilie y cancele los valores correspondientes, éste podrá ser únicamente denunciado por el IESS. Esto evitaría denuncias maliciosas indiscriminadas. 3. Enriquecimiento privado no justificado.- Un tema de gran importancia es el nuevo delito que prescribe el artículo 297 del COIP, referente al enriquecimiento privado no justificado, el cual dispone lo siguiente: Artículo 297.- Enriquecimiento privado no justificado. La persona que obtenga para sí o para otra, en forma directa o por interpuesta persona, incremento patrimonial no justificado, será sancionada de la siguiente manera: 5
1. Si el incremento del patrimonio es de treinta a cien salarios básicos unificados del trabajador en general, con multa del doble del incremento patrimonial. 2. Si el incremento del patrimonio es de cien a doscientos salarios básicos unificados del trabajador en general, con pena privativa de libertad de uno a tres años. 3. Si el incremento patrimonial es de doscientos a quinientos salarios básicos unificados del trabajador en general, con pena privativa de libertad de tres a cinco años. 4. Si el incremento del patrimonio es mayor a quinientos salarios básicos unificados del trabajador en general, con pena privativa de libertad de cinco a siete años. Es necesario que en el tipo penal antes transcrito se precise que la determinación de dicho delito estará sujeta a investigaciones patrimoniales dentro del juicio distintas a las realizadas por la autoridad tributaria (SRI), es decir, la sola afirmación del SRI no puede constituir prueba irrefutable en el proceso penal. Como es un delito prácticamente creado en el Ecuador no tenemos información de otros países donde se haya tipificado un delito semejante. Se debería establecer que la falta de justificación debe ser un acto doloso por parte de supuestos infractores, ya que el enriquecimiento privado injustificado debe de darse por un acto fraudulento o doloso de evitar demostrar como aumentó o no su patrimonio de dicha persona. El problema de este tipo penal es la amplitud de redacción que puede traer interpretaciones laxas y perjudiciales en contra de los ciudadanos. 6
Es por esto, que no puede limitarse a una falla o error en una declaración patrimonial ante el SRI o en declaraciones tributarias en general, sino que debe demostrarse en el juicio que dicha actuación del supuesto infractor fue realizado dolosamente. Por el momento no hay un caso para poder determinar cómo se procederá en la práctica. 5. Delitos aduaneros.- El COIP incluye en su texto los delitos aduaneros, y estos pasan a estar previstos en los Art. 299, derogando los artículos 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185, 186, 187, incisos primero y segundo del art. 200, y 201 del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 351 del 29 de diciembre de 2010. El COIP elimina los delitos por concepto de las infracciones aduaneras del COPCI, reemplazados por el siguiente texto: "Art. 175.- Infracción aduanera.- Son infracciones aduaneras las contravenciones y faltas reglamentarias previstas en el presente Código. Para la sanción de contravenciones y faltas reglamentarias bastará la simple trasgresión a la norma. En el caso de que se ingrese o se intente extraer del territorio aduanero ecuatoriano, mercancía no apta para el consumo humano, el director distrital ordenará su inmediata destrucción a costo del propietario, consignante, tenedor o declarante de ser este identificado y localizable, de otra forma, será pagado por el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador." Por lo tanto, se incorporan nuevas contravenciones a las que señalaba el Art. 190 del COPCI, y se deja establecido las infracciones que no superen los 150 SBU son 7
contravenciones, con esto se elimina la discusión si es delito o no cuando el valor de defraudación supera los 150 SBU. Para estos casos la multa ahora baja y será de tres veces el valor de las mercancías. Es importante mencionar que el COIP pena el mal uso de los bienes exentos de tributos: Art. 302.- Mal uso de exenciones o suspensiones tributarias aduaneras.- La persona que venda, transfiera o use indebidamente mercancías cuya cuantía sea superior a ciento cincuenta salarios básicos unificados del trabajador en general, importadas al amparo de regímenes especiales aduaneros de los que derivan la suspensión del pago de tributos al comercio exterior o importadas con exención total o parcial de tributos, sin obtener previamente la debida autorización de la autoridad aduanera competente, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años y multa de hasta diez veces el valor de los tributos que se pretendió evadir. La persona que adquiera a título gratuito u oneroso, goce de la transferencia o use indebidamente mercancías cuya cuantía sea superior a ciento cincuenta salarios básicos unificados del trabajador en general, importadas con exención total o parcial de tributos al comercio exterior, sin que el propietario o consignatario haya obtenido previamente la debida autorización de la autoridad aduanera competente, será sancionada de acuerdo con la gravedad del delito con pena privativa de libertad de uno a tres años. 6. Mal estado de las llantas.- En este Código se han incluido figuras que creemos son perjudiciales para las personas y carecen de lógica, como por ejemplo la contravención de tránsito 8
contemplada en el artículo 383, que si bien no es un delito, está sancionado con pena privativa de libertad. El artículo establece lo siguiente: Art. 383.- Conducción de vehículo con llantas en mal estado.- La persona que conduzca un vehículo cuyas llantas se encuentren lisas o en mal estado, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a quince días y disminución de cinco puntos en la licencia de conducir. En caso de transporte público, la pena será el doble de la prevista en el inciso anterior. Además se retendrá el vehículo hasta superar la causa de la infracción. Otro por su puesto es del que ya hablamos en líneas anteriores, el de no afiliación al IESS, que creemos es totalmente exagerado y fuera de lugar, privar a una persona de libertad por una omisión tan simple, una multa fuerte bastaría para que se cumpla con la norma. 7. Delitos de mala práctica médica Un tema nuevo y que ha preocupado a los profesionales de la medicina es la pena por mala práctica médica, que antes no se contemplaba en nuestro ordenamiento penal de esa forma. Últimamente hemos visto que se han implementado servicios de seguros de mala práctica, como iniciativa por supuesto del sector privado. Art. 146.- Homicidio culposo por mala práctica profesional.- La persona que al infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, 9
ocasione la muerte de otra, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. El proceso de habilitación para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida la pena, será determinado por la Ley. Será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años si la muerte se produce por acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas. Para la determinación de la infracción al deber objetivo de cuidado deberá concurrir lo siguiente: 1. La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo de cuidado. 2. La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis aplicables a la profesión. 3. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas. 4. Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho. 8. Reforma: Delitos contra la Propiedad Intelectual.- Actualmente, existe en proyecto de Ley, dentro de la Asamblea Nacional, el cual consiste una reforma al COIP, puesto que no se tipificó un delito respecto a la propiedad intelectual que constaba en la Ley de Propiedad Intelectual, pero que fue derogado expresamente de por parte del mismo COIP. La reforma al COIP propone que luego del artículo 370 se agregue un capítulo innumerado en el cual se consideren delitos contra la propiedad intelectual, que serán los siguientes: Art. ( ) Falsificación de marcas y piratería lesiva a los derechos de autor: 10
La persona que falsifique marcas de fábrica (productos) o de comercio a escala comercial será sancionada con multa de $500 a 500,000. La persona que realice actos de piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial será sancionada con multa de $500 a $200,000. Si se determina responsabilidad de la persona jurídica, adicional a la multa se impondrá una pena de clausura temporal de sus locales, y en caso de reincidir, extinción de la persona jurídica. 11