Consejo de Estado: Dictámenes Número de expediente: 1198/2012 (INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO) Referencia: 1198/2012 Procedencia: INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO Resolución por mutuo acuerdo del contrato 006.2002.DGDSI "Consultoría y Asistencia para la puesta en marcha de un proyecto de la acción pista en el Asunto: sector de las bibliotecas (PISTA Bibliotecas - metabuscador bibliográfico)", celebrado con la empresa.... Fecha de 31/1/2013 aprobación: TEXTO DEL DICTAMEN La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 31 de enero de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de la Orden de V. E. de 23 de octubre de 2012, con registro de entrada el día 25 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución por mutuo acuerdo del contrato 006.2002.DGDSI de consultoría y asistencia para la puesta en marcha de un proyecto de la acción PISTA en el sector de las bibliotecas (PISTA Bibliotecas - metabuscador bibliográfico), celebrado con la empresa.... De antecedentes resulta: Primero.- El 23 de enero de 2002 se autorizó por la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información (DGDSI) del entonces Ministerio de Ciencia y Tecnología el inicio del expediente de contratación de la consultoría y asistencia para la puesta en marcha de un proyecto piloto de la acción PISTA en el sector de las bibliotecas (PISTA Bibliotecas - metabuscador bibliográfico), ascendiendo el presupuesto máximo para la ejecución de los trabajos a la cantidad de 601.012,10 euros (IVA incluido). En el pliego de prescripciones técnicas se explicaba que el contrato se enmarcaba en la Iniciativa PISTA (Promoción e Identificación de Servicios Emergentes de Telecomunicaciones Avanzadas), dentro a su vez del Plan de Acción INFO XXI. Este plan, elaborado por la Comisión Interministerial de la Sociedad de la Información y de las Nuevas Tecnologías, se concretaba en un conjunto de acciones prioritarias cuya puesta en marcha corría a cargo de varios departamentos ministeriales y organismos de la Administración General del Estado, acciones que pivotaban en torno a tres ejes: el impulso del sector de las telecomunicaciones y las tecnologías de la información, el desarrollo de la Administración electrónica y la incorporación de todos los sectores económicos y sociales a la sociedad de la información. Entre los instrumentos de promoción de que disponía el Ministerio de Ciencia y Tecnología para la activación del mencionado plan, se hallaba la Iniciativa PISTA, cuyo objeto consistía en impulsar el desarrollo de aplicaciones y la puesta en marcha de prototipos de sistemas y servicios dirigidos a sectores claves, superando las barreras que dificultaban que los beneficios de las tecnologías ya disponibles llegasen a los usuarios finales. Los diferentes proyectos de dicha iniciativa eran definidos conjuntamente por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y el departamento u organismo competente, con la participación, en su caso, de las Comunidades Autónomas y entidades locales y la asistencia de un grupo de usuarios, representativos del sector afectado. 1
El proyecto PISTA Bibliotecas - metabuscador bibliográfico respondía a la iniciativa del entonces Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y, en concreto, de la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria, de proporcionar acceso integrado a varias bibliotecas y catálogos existentes en el ámbito nacional desde un acceso único, fácil de usar y disponible a través de Internet, para satisfacer así las demandas de información que hacían múltiples centros bibliotecarios de toda España. Los trabajos incluidos en el proyecto debían realizarse con la participación de un grupo de usuarios representativos del sector, entre los que se incluían, además del citado órgano directivo del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, la Biblioteca Nacional de España, la Biblioteca de Castilla y León, la Biblioteca de Cataluña, la Universidad de Cantabria o el Centro Nacional de Información y Comunicación Educativa (CENICE). La propiedad de la aplicación que se desarrollase en ejecución del contrato pertenecería al Ministerio de Ciencia y Tecnología, que cedería su uso al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, así como a las otras entidades integrantes del grupo de usuarios del proyecto. Conforme al pliego de prescripciones técnicas: * El objeto del contrato consistía en "la configuración, diseño y puesta en marcha de un sistema de acceso único vía web a registros bibliográficos ubicados en los catálogos individuales y catálogos colectivos de las principales bibliotecas españolas, haciendo posibles la consulta y el diálogo con distintos sistemas bibliográficos a través de una única interfaz web, que, dependiendo del tipo de usuario que se conecte, permita diversas actuaciones, siempre con la premisa de diseños sencillos, dinámicos y atractivos que faciliten la interacción con el sistema" (apartado 3.1). * Se definían las características específicas del sistema de acceso único, el cual debía desarrollarse de forma que fuese "escalable, permitiendo en el futuro la integración, no sólo de más bibliotecas, sino también de archivos y museos, con el objetivo final de construir un sistema global de información para la búsqueda y recuperación de recursos culturales"; para ello, se generaría un conjunto formal de especificaciones cuyo cumplimiento permitiese la integración en el proyecto de cualquier sistema (apartado 4.1). * El Ministerio de Educación, Cultura y Deporte designaría un supervisor en el proyecto PISTA Bibliotecas, cuyo cometido sería validar las especificaciones funcionales detalladas en el pliego y aceptar los diferentes hitos del proyecto (apartado 7). * La Administración pagaría a la contratista el precio pactado mediante el libramiento en firme a su favor, previa justificación del trabajo realizado, de dos certificaciones al año como máximo. Los pagos se realizarían "a buena cuenta" hasta que el sistema fuera recibido de conformidad por la DGDSI (apartado 14). En el pliego de cláusulas administrativas particulares constaba la naturaleza administrativa del contrato, sujeto al texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (cláusula 1.6). El contrato se adjudicaría por procedimiento abierto mediante concurso (cláusula 2.1). En virtud de la cláusula 13 del referido pliego, el contrato se resolvería por las causas previstas para los contratos administrativos en el artículo 111 del TRLCAP y por las específicas indicadas para los contratos de consultoría y asistencia en el artículo 214 de la citada ley; asimismo, se consideraría causa de resolución por incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales la pérdida sobrevenida de los requisitos para contratar con la Administración, el incumplimiento de las limitaciones establecidas en materia de subcontratación, así como el incumplimiento reiterado de las prescripciones técnicas del contrato, "en cuanto a la aportación de medios personales o materiales comprometidos o al tiempo de respuesta y resultados asignados al 2
servicio", exigiéndose para la apreciación de la reiteración la previa advertencia escrita al contratista. Celebrado el oportuno concurso, el contrato fue adjudicado por resolución de la Junta de Contratación del Ministerio de Ciencia y Tecnología de fecha 15 de julio de 2002 a... por un importe de 453.926,86 euros y un plazo de ejecución de dieciocho meses, no estando prevista la revisión de precios. El contrato entre la Administración del Estado y la representación de dicha entidad se formalizó el día 6 de agosto siguiente. Como se hacía constar en la cláusula sexta del mismo, se había constituido a favor de la Administración una garantía por importe de 18.157,07 euros, según se acreditaba mediante el correspondiente resguardo. La empresa contratista actual es..., tras un proceso de fusión por absorción con..., la cual había absorbido previamente a la contratista originaria. Segundo.- En relación con el contrato de referencia, con arreglo al apartado 14 del pliego de prescripciones técnicas, fueron emitidas por la dirección técnica del proyecto y abonadas dos certificaciones parciales de conformidad, con carácter de "a buena cuenta": la primera certificación parcial, suscrita el 16 de diciembre de 2002, ascendía a 151.308,95 euros, en tanto que la segunda, firmada el 25 de septiembre de 2003, tenía un importe de 247.873,36 euros, pagos que, en ambos casos, fueron avalados. Por lo tanto, el remanente suponía 54.744,55 euros. La Junta de Contratación del Ministerio de Ciencia y Tecnología, en reunión celebrada el día 5 de febrero de 2004, determinó autorizar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLCAP, una prórroga de tres meses en el plazo de ejecución contractual. Al parecer, en julio de 2004 se celebró el acto de recepción, pero no se firmó el acta correspondiente por la falta de comparecencia de la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria del Ministerio de Cultura. No se dispone de documentación alguna en relación con dicho acto. Tercero.- El 4 de julio de 2007 se presentó, en nombre y representación de..., un escrito en el que se expresaba el deseo de esta entidad de renunciar al desarrollo de los módulos que no habían sido abordados previamente (cuyo importe se valoraba en el 8% del presupuesto total del contrato) así como al consiguiente cobro de la cantidad remanente (fijada en 47.193,58 euros más IVA) para proceder "lo antes posible a la certificación final del proyecto piloto" ejecutado. A este respecto, se exponía que desde 2005 se habían finalizado "prácticamente en su totalidad" los subsistemas que conformaban el núcleo del proyecto, habiendo sido instalada la solución desarrollada en los servidores indicados por la Administración. Sin embargo, se había producido un retraso en la ejecución del proyecto, a lo que había contribuido la evolución de los sistemas de gestión de bases de datos de los propios usuarios del sistema, ocasionando un desajuste entre los objetivos inicialmente fijados y los resultados obtenidos. Finalmente, se aludía a las reuniones celebradas durante los dos años anteriores, período durante el cual no se había alcanzado un acuerdo, si bien la empresa contratista había tenido que asumir los costes derivados del aval. A solicitud de la DGDSI del entonces Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, la Abogacía del Estado en dicho departamento emitió el 5 de marzo de 2008 un informe acerca del contrato de referencia. De acuerdo con el mismo, de la documentación examinada resultaba, por una parte, que la Administración había detectado deficiencias que la contratista se comprometió a resolver y, por otra, que la propia Administración podría estar interesada en desistir del contrato, al sostener el Ministerio de Cultura que el metabuscador carecía de utilidad "en el momento actual". Por consiguiente, los servicios técnicos del órgano de contratación debían valorar el grado de cumplimiento de la contratista, de forma que, en caso de apreciarse un 3
incumplimiento sustancial, la Administración habría de proceder a reclamar las cantidades ya entregadas, en tanto que si, como parecía, la Administración hubiese desistido, la contratista tendría derecho a percibir el precio de los trabajos efectivamente realizados, sin incluir las partidas vinculadas a la reparación de incidencias o la celebración de reuniones. La DGDSI elaboró una "propuesta de cierre del proyecto", fechada el 2 de diciembre de 2008. En el examen de los antecedentes contractuales se ponía de manifiesto que la dirección técnica del proyecto había emitido dos certificaciones parciales de conformidad, tras lo que se había celebrado el acto de recepción sin la firma del acta correspondiente, lo que podría conducir a sostener que el proyecto estaba finalizado; no obstante, en los contactos mantenidos durante 2006 y 2007 con representantes del Ministerio de Cultura, estos no mostraron interés por la aplicación informática, al considerarla "obsoleta y fuera de utilidad". A la vista de ello, en el documento mencionado se planteaban dos alternativas: * Promover la resolución por mutuo acuerdo, toda vez que los usuarios no querían el producto resultante ni lo consideraban aceptable, al tiempo que la contratista había manifestado su deseo de renunciar al desarrollo de los módulos pendientes, según resultaba de su escrito de julio de 2007. * Constatar el desistimiento por parte del usuario de la aplicación (Ministerio de Cultura) o incluso por parte del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, ya que no se produjo la recepción del contrato en 2004 ni se hicieron las gestiones para el progreso del proyecto en fechas posteriores. En cualquiera de los dos casos, se proponía dar "por buenos los trabajos realizados hasta ese momento", pero no abonar el remanente, puesto que no existían "pruebas concretas" de que el proyecto se hubiera desarrollado más allá de la última certificación parcial. La anterior propuesta fue sometida a la consideración de la Junta de Contratación del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, reunida el 12 de enero de 2009. A juicio del órgano de contratación, seguían "sin aportarse elementos de juicio suficientes para obtener un conocimiento exacto de la situación del expediente", fundamentalmente porque se desconocían los motivos de la inasistencia de la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria al acto de recepción así como la posición concreta del Ministerio de Cultura sobre el contrato de referencia. En consecuencia, se encomendaba al centro gestor que, en función de las actuaciones realizadas y la documentación existente más la que se pudiese incorporar, expusiera su criterio y formulara una propuesta. Cuarto.- A petición de la DGDSI, la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria del Ministerio de Cultura remitió el 16 de julio de 2009 un informe sobre el contrato. Con arreglo al mismo, el metabuscador desarrollado por la contratista no había cumplido el objetivo especificado en el apartado 3.1 del pliego de prescripciones técnicas, por cuanto "cualquier modificación de versión de cualquiera de los sistemas de gestión bibliotecaria que debía consultar suponía la incapacidad por parte del metabuscador de resolver las consultas", lo que impedía asimismo la integración en el sistema de las bibliotecas. Por ello, no podía considerarse que el programa desarrollado cumpliese el objetivo principal del pliego. Se añadían los siguientes hechos: - En mayo de 2004 la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria del Ministerio de Cultura solicitó la desinstalación del programa, al no producirse avances en el desarrollo del metabuscador. 4
- Tras proponer a finales de 2004 la empresa adjudicataria la sustitución de las funcionalidades atribuidas al metabuscador, dicho órgano directivo rechazó el 1 de febrero de 2005 tal alternativa, dado que la "arquitectura" iba cayendo progresivamente en desuso. - En enero de 2006 "la base de datos de la aplicación fue exportada a fichero" y se detuvo el servidor donde estaba albergada, entre otras razones, por problemas de seguridad y de accesibilidad. A la vista de este informe, la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información elaboró el 23 de mayo de 2011 una nueva "propuesta de cierre" del expediente, favorable a la resolución contractual por incumplimiento del contrato. Según esta propuesta, a pesar de constar dos certificaciones parciales de conformidad que indicaban que los trabajos realizados hasta ese momento eran correctos, el escrito del Ministerio de Cultura de 16 de julio de 2009 contenía "un pronunciamiento claro y concreto" acerca del incumplimiento del objetivo contractual. Examinada esta propuesta, la Junta de Contratación del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio acordó el 13 de julio de 2011 el inicio del procedimiento de resolución del contrato, encomendándose al centro gestor la realización de los trámites oportunos para dar audiencia al contratista y, en su caso, a la entidad avalista. Se sucedieron los siguientes trámites: - El inicio del procedimiento de resolución contractual fue comunicado a la empresa contratista, ya entonces..., y a la entidad avalista,..., mediante escrito de fecha 12 de diciembre de 2011. Dicho escrito contenía una propuesta de resolución del contrato por incumplimiento, con los siguientes efectos: el reintegro de los pagos efectuados hasta el momento, en defecto del cual se procedería a la ejecución de los avales, la declaración de la pérdida del derecho al cobro de los 54.744,55 euros restantes del importe total del contrato, así como la incautación de la garantía definitiva por importe de 18.157,07 euros. Se concedía audiencia por plazo de diez días naturales. - En el trámite de audiencia... presentó el 23 de diciembre de 2011 un escrito de alegaciones en el que se oponía a la resolución por incumplimiento, proponiendo la terminación de la relación por mutuo acuerdo. Se consideraba producida la recepción tácita del objeto del contrato. - En la propuesta de resolución, fechada el 26 de enero de 2012, se mantenía el criterio favorable a la extinción del contrato por incumplimiento de la contratista, con los efectos antes señalados. - En la reunión de la Junta de Contratación del Ministerio de Industria, Energía y Turismo de 27 de junio de 2012 se acordó solicitar informe a la Abogacía del Estado en el departamento, antes de la remisión del expediente al Consejo de Estado. - La Abogacía del Estado en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo emitió el 10 de julio de 2012 un informe en el que concluía constatando la existencia de "razones bastantes en Derecho" para negar el incumplimiento del contrato por parte de la contratista. Este informe se iniciaba con una serie de consideraciones acerca del "comportamiento" de los departamentos ministeriales involucrados en el desarrollo contractual. A juicio de la Abogacía del Estado, el Ministerio de Cultura había "mostrado un comportamiento fluctuante y poco claro", considerando que la lectura de las actas de las reuniones celebradas entre febrero de 2002 y mayo de 2004 (las cuales no estaban firmadas) revelaban una situación de normalidad en 5
la ejecución del proyecto, sin reflejo de las deficiencias apuntadas por dicho departamento más adelante, una vez terminado el plazo contractual; tampoco existía constancia en el expediente, pese a su importancia, de la solicitud por parte del Ministerio de Cultura de la desinstalación del metabuscador en mayo de 2004 ni dicha solicitud era congruente con la ausencia injustificada al acto de recepción, por cuanto, de haberse apreciado cualquier disconformidad, tal acto habría sido "el cauce jurídicamente adecuado para hacerlo constar". Por su parte, el Ministerio de Ciencia y Tecnología (y después de Industria, Energía y Turismo) "pasó de un comportamiento normal durante la ejecución del contrato, asistiendo a las reuniones de seguimiento y propiciando el acto de recepción, a una situación de notable pasividad a partir de julio de 2004", posiblemente por los "cambios administrativos acaecidos en ese año" y también porque, aun siendo el promotor y financiador del proyecto, no era el real beneficiario de sus resultados. En este escenario podía "razonablemente concluirse" que no había existido, o no se había probado suficientemente, un incumplimiento imputable a la contratista susceptible de impedir la resolución del contrato por mutuo acuerdo. Por ello, cabía esta última posibilidad de concurrir razones de interés público que lo aconsejaran. Finalmente, el informe de la Abogacía del Estado señalaba que el expediente de resolución contractual por incumplimiento de la contratista había caducado y así habría de acordarse con archivo del expediente, sin perjuicio de las actuaciones que ulteriormente procediesen. Respecto de la eventual prescripción del derecho de la Administración para reclamar, en su caso, de la contratista la devolución de las cantidades abonadas, las carencias en la documentación hacían "difícil ofrecer consideraciones seguras". - La Junta de Contratación del Ministerio de Industria, Energía y Turismo analizó el informe de la Abogacía del Estado en reunión celebrada el 25 de julio de 2012, acordándose, en consonancia con dicho informe, encargar al centro gestor la iniciación de una nueva resolución contractual, para su remisión en audiencia a la contratista. La Intervención Delegada en el departamento expresó su disconformidad, al considerar que no se habían dado razones justificativas de la modificación del criterio favorable a la resolución del contrato por incumplimiento de la contratista. Quinto.- En cumplimiento del acuerdo adoptado por la Junta de Contratación del Ministerio de Industria, Energía y Turismo de 25 de julio de 2012, se elaboró el día 27 siguiente el correspondiente acuerdo de inicio del procedimiento de resolución del contrato por mutuo acuerdo con los siguientes efectos: a) Mantenimiento de los pagos realizados "a buena cuenta" correspondientes a las dos certificaciones parciales de fechas 16 de diciembre de 2002 y 25 de septiembre de 2003, como indemnización por los trabajos realizados. b) Liberación de los avales correspondientes a tales pagos. c) Pérdida del derecho al cobro del remanente del contrato, por no haber sido realizados los trabajos pendientes, por importe de 54.744,55 euros. d) Liberación de la garantía definitiva del contrato, como consecuencia de la propia extinción de la relación contractual. e) Renuncia expresa a cualquier reclamación o indemnización adicional, relacionada con el contrato, por cualquiera de las dos partes. Sexto.- Notificado el anterior acuerdo a..., se presentó en su nombre un escrito de 8 de agosto de 2012 en el que expresaba su conformidad "con los términos y alcance de la propuesta". 6
Séptimo.- El 17 de octubre de 2012 se elaboró la propuesta de resolución del contrato, con los efectos señalados en el acuerdo de iniciación. Conforme a esta propuesta, concurrían los requisitos para proceder a la resolución contractual por mutuo acuerdo, incluida la concurrencia de razones de interés público que hacían innecesaria la permanencia del contrato, dado que el metabuscador, en los términos en que estaba prevista su elaboración, carecía ya de interés para la Administración. Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen. En la orden de remisión se invocaba el artículo 25.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado. I.- Tiene por objeto el expediente la resolución por mutuo acuerdo del contrato de consultoría y asistencia para la puesta en marcha de un proyecto piloto de la acción PISTA en el sector de las bibliotecas (PISTA Bibliotecas - metabuscador bibliográfico), celebrado el 6 de agosto de 2002 con la empresa..., (actualmente,..., tras un proceso de fusión por absorción con..., la cual había absorbido previamente a la contratista originaria). Dicho contrato estuvo enmarcado en la Iniciativa PISTA (Promoción e Identificación de Servicios Emergentes de Telecomunicaciones Avanzadas), dentro a su vez del Plan de Acción INFO XXI, el cual pivotaba en torno a tres ejes: el impulso del sector de las telecomunicaciones y las tecnologías de la información, el desarrollo de la Administración electrónica y la incorporación de todos los sectores económicos y sociales a la sociedad de la información. Entre los instrumentos de promoción de que disponía el entonces Ministerio de Ciencia y Tecnología para la activación del mencionado plan, se hallaba la Iniciativa PISTA, cuyo objeto consistía en impulsar el desarrollo de aplicaciones y la puesta en marcha de prototipos de sistemas y servicios dirigidos a sectores claves, superando las barreras que dificultaban que los beneficios de las tecnologías ya disponibles llegasen a los usuarios finales. En particular, el proyecto PISTA Bibliotecas - metabuscador bibliográfico, articulado mediante el contrato sobre el que versa la consulta, respondía a la iniciativa de la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, dirigida a proporcionar acceso integrado a varias bibliotecas y catálogos existentes en el ámbito nacional desde un acceso único, fácil de usar y disponible a través de Internet, para satisfacer así las demandas de información que hacían múltiples centros bibliotecarios de toda España. De la documentación remitida resulta que, con anterioridad a la incoación del expediente de resolución contractual por mutuo acuerdo en el que se solicita, con carácter potestativo, el dictamen del Consejo de Estado, se planteó la resolución del contrato en dos ocasiones: * El 2 de diciembre de 2008, la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio elaboró un documento en el que contemplaba dos alternativas: la resolución del contrato por mutuo acuerdo, dado que los beneficiarios del metabuscador lo consideraban obsoleto y la contratista no tenía interés en seguir desarrollando la aplicación; o el desistimiento de la Administración, a la vista de la pasividad mostrada tras la finalización del plazo contractual por los departamentos ministeriales implicados. En ambos casos, se proponía dar por buenos los trabajos realizados, sobre los que habían versado dos certificaciones parciales de conformidad, pero no proceder al pago del remanente, ante la ausencia de pruebas concretas de que el proyecto se hubiera desarrollado más allá de la última certificación parcial. Esta propuesta fue sometida el 12 de enero de 2009 a la consideración de la Junta de Contratación del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, a cuyo juicio, no obstante, no habían sido aportados elementos de juicio suficientes para un "conocimiento exacto del expediente", al desconocerse la posición del Ministerio de Cultura. Por consiguiente, el referido documento no dio lugar a la iniciación formal de un expediente de resolución contractual. 7
* La Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información preparó el 23 de mayo de 2011 una nueva propuesta, la cual se basaba en el informe emitido por el Ministerio de Cultura el 16 de julio de 2009 para sostener un criterio favorable a la resolución del contrato por incumplimiento de la contratista, toda vez que no había sido realizado satisfactoriamente el objeto de la relación convencional. Esta propuesta sí desencadenó la incoación de un expediente de resolución contractual, acordada por la Junta de Contratación del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio el 13 de julio de 2011 y notificada a... mediante acuerdo de 12 de diciembre de 2011. Sobre este expediente recayó el informe de la Abogacía del Estado en el departamento de fecha 10 de julio de 2012, el cual, además de constatar la caducidad del procedimiento, expresaba un parecer favorable a la resolución contractual por mutuo acuerdo, al no concurrir incumplimiento del contrato por parte de la contratista. En este informe se fundó la Junta de Contratación para impulsar el inicio del expediente que ahora se remite en consulta, no constando que se dictara, como habría sido procedente, resolución de archivo del anterior por caducidad. En definitiva, como señala la propuesta de resolución, este contrato ha tenido una trayectoria compleja y prolongada tras la finalización del plazo de ejecución en 2004. Muchas de las dificultades ligadas a la extinción de la relación contractual se explican por la falta de constancia documental de los acontecimientos ocurridos entre mayo de 2004 y julio de 2007, entre ellos el intento fallido de recepción que varios informes dicen acaecido en julio de 2004. Al hilo de ello, considera el Consejo de Estado oportuno subrayar la necesidad de documentar el devenir de los contratos celebrados por el sector público. II.- En relación con la resolución del contrato, debe determinarse en primer lugar el régimen jurídico aplicable, que es el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en adelante TRLCAP, vigente en el momento de la adjudicación. III.- Desde el punto de vista formal, el Consejo de Estado considera que, en líneas generales, se ha seguido en este expediente el procedimiento establecido en los artículos 112 del TRLCAP y 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que son aplicables a este contrato. En este sentido, aun cuando el informe del Servicio Jurídico no ha sido emitido en el presente procedimiento, se conoce el criterio de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, expresado el 10 de julio de 2012 en el anterior expediente y que ha sido incorporado a la documentación del actual. IV.- Respecto del fondo del asunto, el artículo 111 del TRLCAP contempla como causa de resolución contractual el mutuo acuerdo entre la Administración y la contratista (letra c)), el cual "sólo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución imputable al contratista y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato" (artículo 112.4 del mismo texto legal). Con arreglo al artículo 113.2 del TRLCAP, cuando la resolución obedezca a mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado entre ellas. Por consiguiente, como viene manteniendo este Alto Cuerpo Consultivo (entre otros, en el dictamen 3.928/99, de 1 de junio de 2000), "la viabilidad de esta modalidad resolutoria requiere de la concurrencia de unos requisitos que operan a la vez como limitaciones al poder de resolver los vínculos contractuales. El requisito fundamental para que se dé el mutuo acuerdo como causa de resolución contractual es la voluntad concurrente de las partes contratantes en orden a resolver el contrato, aunque subordinada a la inexistencia de causa de resolución imputable al contratista y a la concurrencia de razones de interés público, u otras circunstancias de carácter excepcional -debidamente justificadas-, que hagan innecesario o inconveniente la permanencia de la relación contractual". 8
V.- En el asunto sometido a consulta, está acreditada la conformidad de la contratista con la propuesta de resolución del contrato por mutuo acuerdo así como con los efectos atribuidos a la misma. Ha de comprobarse, por tanto, si la formación de la voluntad administrativa, cuya concordancia con la de la contratista permite el disenso convencional, se asienta en la concurrencia de los dos requisitos aludidos: la existencia de razones de interés público que hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato y la ausencia de otra causa de resolución imputable a la contratista. Debe comenzar el análisis con este segundo requisito, que es el que mayores dificultades entraña. Bueno será traer a colación en este momento la advertencia que figura en la Memoria del Consejo de Estado correspondiente a 1990, de que resulta comprensible, pero no tolerable, que "en algunos expedientes se perciba que la propuesta resolutoria por mutuo acuerdo hace abstracción de la concurrencia de causa resolutoria imputable al contratista, bien porque se prescinda de calificar la situación y comprobar la existencia o no de tal causa, bien porque se arguya la fuerza del interés público invocado para preferir la extinción del contrato en la forma más rápida y menos conflictiva". Por otra parte, debe señalarse también que el examen de la cuestión de si en este caso concurre causa de resolución imputable al contratista se hace a los solos efectos del presente expediente, es decir, con el único objetivo de decidir si procede resolver por mutuo acuerdo el contrato que en la actualidad une a la Administración con.... Hay que recordar, en este sentido, que, como se ha hecho constar en los antecedentes, el expediente de resolución contractual por incumplimiento de la entidad contratista ha caducado, con lo que este dictamen no podría concluir la procedencia de resolver el contrato por dicho incumplimiento, conclusión que, en su caso, solo podría alcanzarse tras la instrucción de un nuevo procedimiento a tales efectos. VI.- Al examinar, con la limitación indicada, si en el caso de referencia concurre causa de resolución imputable al contratista, resultará obviamente de especial utilidad la opinión sobre la ejecución del contrato que hayan expresado los órganos de la Administración con mayor competencia técnica en la materia de que se trate. De este modo, en los expedientes que concluyen admitiendo la procedencia de la resolución de un contrato administrativo por mutuo acuerdo, es frecuente que dichos órganos hayan emitido un parecer favorable a tal ejecución, o incluso que hayan declarado expresamente que el contratista no ha incurrido en incumplimiento alguno. Así ocurrió, por ejemplo, en el dictamen nº 4.000/96, de 24 de enero de 1997, que también versaba sobre un contrato en el ámbito de la informática ("Programa Merlín - Desarrollo y suministro de un prototipo demodulador decodificador polivalente avanzado, capaz de obtener información técnica y la inteligencia contenida en señales banda analógicas y digitales"). Dice el citado dictamen que en el expediente "se ha afirmado la ausencia de incumplimiento alguno por parte de la empresa contratista", para añadir a continuación que "la Subdirección General de Tecnología e Investigación ha resaltado que las dificultades técnicas sobrevenidas no son imputables al contratista, sino a la propia naturaleza del tipo de programa a desarrollar (I+D)". Nada semejante sucede en el expediente que ahora se despacha. Antes al contrario, y según resulta de los antecedentes de este dictamen, la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria del Ministerio de Cultura remitió el 16 de julio de 2009 un informe sobre el contrato que declaraba que el metabuscador desarrollado por la contratista no había cumplido el objetivo especificado en el apartado 3.1 del pliego de prescripciones técnicas, por cuanto "cualquier modificación de versión de cualquiera de los sistemas de gestión bibliotecaria que debía consultar suponía la incapacidad por parte del metabuscador de resolver las consultas", lo que impedía asimismo la integración en el sistema de las bibliotecas. De este modo, no podía 9
considerarse que el programa desarrollado cumpliese el objetivo principal del pliego. Tal es el parecer del órgano técnicamente más cualificado para valorar el grado de cumplimiento del contrato. A la vista de este informe, la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información emitió el 23 de mayo de 2011 una "propuesta de cierre" del expediente, favorable a la resolución del contrato por incumplimiento de la entidad contratista. Seguidamente (con fechas 12 de diciembre de 2011 y 26 de enero de 2012) se formularon dos propuestas de resolución, ambas tendentes a que se declarase la extinción del contrato por incumplimiento de la contratista. Por otra parte, cuando más adelante se formuló nueva propuesta inspirada en el principio de la resolución por mutuo acuerdo, la Intervención Delegada en el departamento consultante señaló que no se habían aportado razones que justificaran suficientemente el cambio de criterio. Por último, debe destacarse que ni siquiera de la actuación de la entidad contratista se deduce la conciencia de haber cumplido plenamente el contrato. En efecto, la contratista tardó tres años en dirigirse a la Administración tras el frustrado acto de recepción de julio de 2004, y fue para expresar su deseo de renunciar al desarrollo de los módulos todavía pendientes del contrato, que valoraba en el 8% del presupuesto total del mismo. VII.- Cabría argumentar que no todo incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato es causa de resolución del mismo, sino que es necesario que dicho incumplimiento afecte a una de las obligaciones contractuales esenciales. Sin embargo, el informe de la Subdirección General de Coordinación Bibliotecaria del Ministerio de Cultura de 16 de julio de 2009 deja pocas dudas sobre la naturaleza del incumplimiento que identifica: la entidad contratista no cumplió el objetivo principal del pliego de prescripciones técnicas. En efecto, el metabuscador era incapaz de resolver las consultas que se le dirigían, con lo que los usuarios no querían el producto ni lo consideraban aceptable. Parece claro que un incumplimiento de estas características es susceptible de constituirse en causa de resolución del contrato. A esta conclusión llegó el dictamen del Consejo de Estado nº 107/94, de 10 de marzo de 1994, que examinaba un contrato administrativo con una empresa de servicios informáticos en cuya ejecución se habían entregado por la contratista "documentación y soportes magnéticos" que eran defectuosos "hasta el punto de hacerlos inoperantes para la Administración". Los hechos que ahora se contemplan son semejantes y su consideración debe llevar, por tanto, a una conclusión parecida. Dicha conclusión -la existencia de un incumplimiento contractual que constituye una causa de resolución imputable al contratista- es suficiente a los efectos de este dictamen. Tales efectos son obstativos de la resolución del contrato por mutuo acuerdo. En cambio, la determinación precisa de las consecuencias jurídicas de ese incumplimiento no pertenece a este dictamen, sino que es cuestión que habrá de dilucidarse mediante la instrucción de un nuevo expediente, en el que habrá que valorar, entre otros aspectos, las importantes carencias que en el presente caso tuvo la Administración tanto a la hora de identificar a tiempo los defectos de las prestaciones que se ofrecían por la entidad contratista, como en lo relativo a notificar diligentemente tales defectos a la contratista. Según consta en los antecedentes, esas carencias se han destacado en el informe que la Abogacía del Estado en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo emitió el 10 de julio de 2012. VIII.- Por último, conviene añadir una reflexión sobre si, en los términos del artículo 112.4 TRLCAP, concurren razones de interés público que hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato de referencia. Como se decía en la cita más arriba hecha de la Memoria del Consejo de Estado correspondiente a 1990, las aludidas razones de interés público suelen apuntar a la conveniencia de extinguir el contrato en la forma más rápida y menos 10
conflictiva, de modo que no se retrase la obtención por la Administración de las prestaciones contractuales de que se trate. Sin embargo, en el presente caso, las necesidades que el contrato venía a subvenir han quedado cubiertas por otras vías hace largo tiempo, con lo que tampoco puede decirse que haya un interés público que se vería lesionado de no seguirse adelante con la resolución del contrato por mutuo acuerdo. Y, en virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Primero.- Que no procede resolver por mutuo acuerdo el contrato de consultoría y asistencia para la puesta en marcha de un proyecto de la acción PISTA en el sector de las bibliotecas (PISTA Bibliotecas - metabuscador bibliográfico). Segundo.- Que procede incoar un nuevo procedimiento para resolver dicho contrato por incumplimiento del contratista." V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado. Madrid, 31 de enero de 2013 11