La protección civil de los derechos fundamentales

La protección civil de los derechos fundamentales

Vicente Pérez Daudí Profesor titular de Derecho Procesal de la Universidad de Barcelona La protección civil de los derechos fundamentales

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. 2011 Vicente Pérez Daudí 2011 Atelier Vía Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel. 93 295 45 60 I.S.B.N. 978-84-92788-68-2 Depósito legal: B-42611-2011 Diseño de la colección y de la cubierta: Eva Ramos Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es Impresión: Winihard Gràfics, Avda. del Prat 7, 08180 Moià

A Lucía

Índice PRÓLOGO.................................................... 11 1. INTRODUCCIÓN............................................. 15 2. LOS CARACTERES DEL PROCESO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PREVISTO EN EL ARTÍCULO 53.2 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.................................. 21 A) La preferencia............................................ 22 B) El carácter sumario........................................ 23 3. SITUACIÓN ACTUAL.......................................... 27 A) Aspectos subjetivos....................................... 29 a) El órgano jurisdiccional.................................. 29 b) Las partes............................................ 34 B) El objeto del proceso...................................... 39 a) Ámbito de protección................................... 39 b) El contenido de la demanda.............................. 42 c) La acumulación de acciones.............................. 44 C) El procedimiento......................................... 48 D) La carga de la prueba...................................... 52 a) Regulación............................................ 52 b) Ámbito objetivo de aplicación. La discriminación directa e indirecta. 55 c) Naturaleza jurídica...................................... 57 E) El recurso de casación...................................... 66 a) Antecedentes legislativos................................. 66 b) Regulación actual...................................... 67 c) Fundamento.......................................... 68 d) Ámbito de aplicación.................................... 72 e) El objeto del recurso de casación........................... 80

10 Vicente Pérez Daudí F) El recurso por infracción procesal............................. 83 G) El incidente de nulidad de actuaciones......................... 86 a) La naturaleza jurídica.................................... 87 b) El objeto del incidente................................... 92 c) Los presupuestos procesales.............................. 95 d) Aspectos procedimentales................................ 96 e) La suspensión de la ejecución............................. 98 H) El proceso de amparo...................................... 100 a) Naturaleza jurídica...................................... 101 b) Relaciones entre el proceso de amparo y la jurisdicción ordinaria.. 101 c) La posible adopción de medidas cautelares por el TC y su incidencia en la protección de los derechos fundamentales............... 103 I) La ejecución provisional.................................... 109 J) Las medidas cautelares..................................... 109 a) La adopción de medidas cautelares en el proceso de protección de los derechos fundamentales.............................. 116 b) Las medidas cautelares para la protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar.............................. 118 a ) Los presupuestos de adopción de la medida cautelar........ 119 b ) El procedimiento.................................... 128 c ) La resolución judicial................................. 131 4. BIBLIOGRAFÍA CITADA....................................... 135

Prólogo La protección jurisdiccional civil de los derechos fundamentales me parece rodeada de una notable imprecisión, a pesar de o, tal vez, precisamente por la aparente nitidez que le confiere la expresa previsión de una norma sobre el procedimiento adecuado para pedir aquella protección y de una disposición, también expresa, acerca del acceso a la casación de las sentencias que se hubieran pronunciado sobre la tutela de estos derechos. Este tratamiento normativo responde a un enfoque que es agradable calificar como tradicional el de la Ley 62/1978, que la LEC/2000 no modificó esencialmente, aunque se perdió por el camino la legitimación activa del Ministerio Fiscal (art. 12 Ley 62/1978), que no es lo mismo a que éste deba ser parte en estos procesos (art. 249.1.2ª LEC). Ese enfoque constituye un paladino reconocimiento de la Drittwirkung, sobre la que no está justificado dudar desde el momento en que pueden entablarse procesos civiles, inter privatos, para pretender tutela por la violación de un derecho fundamental que, en estos casos, sólo un privado y en un plano privado de relación ha podido producir. Obviamente esto es representativo del amplio ámbito de eficacia y del alto grado de garantía jurisdiccional que caracteriza a estos derechos básicos en nuestro ordenamiento. No obstante, en mi opinión, la potente luz que proyecta este foco desde 1978 ha generado cierta penumbra sobre otras «zonas» en las que la lesión o puesta en peligro de los derechos fundamentales también puede producirse en las relaciones privadas, de modo que igualmente debería darse adecuada solución a la necesidad de su protección jurisdiccional civil.

12 Vicente Pérez Daudí Las normas constitucionales, y específicamente las que reconocen derechos fundamentales, tienen un valor jurídico supremo que debe ser respetado al legislar, imponen una interpretación de las leyes conforme con aquellas normas y derechos y son decisivos para la integración de lagunas y para determinar el contenido de los principios jurídicos. Y esta relevancia la tienen obviamente, en dependencia del contenido material de cada norma constitucional, específicamente de aquella que esté reconociendo un derecho fundamental respecto de toda norma y principio de Derecho privado y no únicamente respecto de las leyes específicamente dedicadas a la regulación de algunos derechos fundamentales. Esa penumbra sobre algunas «zonas» de la ordenación del proceso civil en las que también está implicada la protección jurisdiccional de derechos fundamentales queda, a mi modo de ver, demostrada porque en esas «zonas» el legislador se mueve a tientas, con titubeos. A título de ejemplo me referiré a dos regulaciones que demuestran receptividad ante las exigencias de protección de los derechos fundamentales si el problema se plantea en el contexto de un proceso sobre los objetos del art. 249.1.2ª LEC, pero que, en principio, no son aplicables fuera de ese contexto, aunque la necesidad de protección judicial de un derecho fundamental se halle también presente. El primer ejemplo se refiere a la incidencia que puede tener que se afirme violado un derecho fundamental a los efectos de que la resolución que ha causado esa violación directamente o indirectamente, por no haber protegido a quien la ha padecido pueda ser objeto de determinados medios de impugnación ante los tribunales ordinarios. El propio autor se refiere al supuesto de recurribilidad en casación del art. 477.2.1º LEC, para destacar la interpretación restrictiva que sostiene el Tribunal Supremo, que limita el supuesto a las sentencias que hayan sido dictadas en los procesos sobre objetos del art. 249.1.2º LEC. El profesor Pérez Daudí también se refiere a mi opinión crítica frente a esa interpretación. Debo ser humilde y aceptar el más autorizado criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo. No obstante, para salvar los muebles, permítaseme pensar que la tesis del Tribunal Supremo descansa en que el Tribunal entiende que ninguna norma o principio jurídico que incida en el contenido esencial de un derecho fundamental «material» dejaremos aparte los de contenido procesal, que aquí no entran

LA PROTECCIÓN CIVIL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 13 en juego pueda ser infringida en una sentencia civil, fuera como es obvio de la clara excepción de que tal sentencia se dicte en el proceso hace poco mencionado. Todo menos quedarme con el amargo regusto de pensar que el Tribunal acepta que aquella infracción es posible, aunque, por una ignota razón, no merece tener opción a ser corregida por el Supremo, antes del intento de la protección en amparo. Pero ocurre que mi inclinación hacia una interpretación que justifique la tesis del Tribunal Supremo se da de bruces con el régimen del incidente especial de nulidad de actuaciones (arts. 241.1, párrafo tercero, LOPJ, 228.1 LEC), tal como ha quedado tras la reforma que produjo la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de marzo. Según ese régimen, puede pedirse «que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución»; es decir, no sólo la que se deba al desconocimiento de los derechos fundamentales «procesales», sino también la que sea atribuible a que la sentencia haya vulnerado derechos fundamentales «materiales». Luego el legislador considera que esa vulneración es posible. Es obvio se me puede decir : tal cosa ocurrirá precisamente en los procesos sobre los objetos del art. 249.1.2º LEC. Pero, antes de esta acelerada respuesta, habría que leer (y reflexionar sobre) el inciso que limita el incidente a los casos en «que no haya podido denunciarse (la vulneración) antes de recaer resolución que ponga fin al proceso». Este inciso deja fuera, precisamente, los procesos sobre los objetos del art. 249.1.2º LEC porque, al menos en cuanto a los derechos fundamentales a cuya lesión se haya referido la pretensión procesal, la vulneración ha quedado denunciada desde la demanda y toda la actividad procesal ha versado sobre ella. Hay, pues, posibles vulneraciones fuera de los procesos del art. 249.1.2º LEC, pero no podrán ser corregidas en casación, aunque sí fundar una declaración de nulidad de actuaciones. El segundo ejemplo se refiere a una parcial exclusión de la ejecución provisional de las sentencias que «declaren la vulneración de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen» (art. 525.3 LEC). Se excluye, específicamente, la ejecución provisional de «los pronunciamientos de carácter indemnizatorio» de tales sentencias, por la razón creo de que esta ejecución podría, sin la base segura

14 Vicente Pérez Daudí de una sentencia firme, conducir a la eliminación, por estrangulamiento financiero, de un medio de comunicación y, con ello, a una real restricción de los derechos fundamentales a la libertad de expresión y a la libre comunicación de información. Pero, si así es, Por qué la restricción se limita a las sentencias sobre los objetos del art. 525.3 LEC y no se extiende a todos los casos en que la ejecución provisional pudiera tener esa misma consecuencia o producir la afectación de otro derecho fundamental? Aunque no haya exclusión legal, las causas de oposición a una ejecución provisional de condenas no dinerarias (art. 528.1.2º LEC) permiten el juego de una consideración como la que se acaba de apuntar. Pero esa misma posibilidad no se abre en el régimen de oposición a la ejecución provisional de condenas dinerarias. Aunque estas reflexiones parecerán aceleradas y, desde luego, han quedado muy incompletas para mi gusto, debo dejarlas aquí. Quien tenga este libro en sus manos no busca conocer mi opinión, sino la del autor de la obra. La de Vicente Pérez Daudí. Él ha querido, muy amablemente, que presente este trabajo suyo, aunque mi presentación es perfectamente prescindible porque las aportaciones del profesor Pérez Daudí a la literatura procesal española, su trabajo en el ámbito de la Universitat de Barcelona y su intensa labor de colaboración en las actividades de formación de uno de los Colegios de Abogados punteros en el Estado el Col.legi d Advocats de Barcelona hacen que esté presente por su solo esfuerzo. Me alegra, no obstante, que me haya invitado a compartir con él la aparición de este trabajo, porque me permite recordar a ciertas buenas personas que, así en la tierra como en el cielo, se sentirán orgullosas de la trayectoria de Vicente y le estarán animando para que siga el mejor camino y de la mejor manera. Vila-real, 29 de octubre de 2011 Manuel ORTELLS RAMOS Catedrático de Derecho Procesal en la Universitat de Valencia Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Secretario General Ejecutivo de la Asociación Internacional de Derecho Procesal