Audiencia Provincial AP de Pontevedra (Sección 1ª) Sentencia num. 86/2015 de 12 marzo JUR\2015\100076 Derecho concursal. Jurisdicción: Civil Recurso de Apelación 54/2015 Ponente: Ilmo. Sr. D. Manuel Almenar Belenguer AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00086/2015 APELACIÓN CIVIL Rollo: 54/15 Asunto: Incidente Concursal en Concurso Voluntario Número: 25/11 Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra Ilmos. Magistrados D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ D. MANUEL ALMENAR BELENGUER D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS, HA DICTADO EN NOMBRE DEL REY LA SIGUIENTE 1
SENTENCIA NÚM.86 En Pontevedra, doce de marzo de dos mil quince. Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 54/15, dimanante de los autos de incidente concursal suscitado en el concurso incoado con el núm. 25/11 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra, siendo apelante la demandada " AGENCIA ESPAÑOLA DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA ", representada y asistida por el Abogado del Estado, y apelada la Administración concursal de la entidad "HERMANOS MALVAR VÁZQUEZ CONSTRUCCIONES, S.L. EN LIQUIDACIÓN", representada y asistida por el administrador concursal Sr. Fonterigo Quiñones. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En fecha 12 de noviembre de 2014 se pronunció por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra en los autos de incidente concursal dimanante del el procedimiento de concurso de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: " Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda incidental presentada por la administración concursal del deudor Hermanos Malvar Vázquez Construcciones, SL., declaro la ineficacia a efectos del presente concurso de las entregas de dinero realizadas por Dragados, SA a la AEAT en fechas 13/6/2013, 2/9/2013 y 4/9/2013 por importes de 30.506,60, 31.339,67 y 25.829,49 euros; y condeno en consecuencia a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria a su reintegro a la masa activa del concurso. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes." SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 17 de diciembre de 2014 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se acuerde su estimación. TERCERO.- Del referido recurso se dio traslado a la demandante, que se opuso al mismo en virtud de escrito de 5 de enero de 2015 y por el que interesó que se dictara sentencia desestimando el recurso y manteniendo en su integridad la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la contraparte, tras lo cual con fecha 30 de enero de 2015 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala. CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO 2
Se aceptan los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia recurrida y que esta Sala comparte y tiene por reproducidos. PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida. Son antecedentes fácticos de interés para la mejor comprensión de la controversia suscitada los siguientes: 1º La sociedad "Hermanos Malvar Vázquez Construcciones, S.L. en liquidación" fue declarada en concurso voluntario de acreedores mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra de fecha 23 de febrero de 2011. 2º Con fecha 4 de mayo de 2012 se dictó sentencia por la que se aprobó el convenio regulador previamente aceptado por los acreedores en la junta celebrada al efecto; dicho convenio preveía una quita del 50% y una espera de cuatro años o, alternativamente, a ocho años. 3º Al no poder cumplir el plan de pagos acordado, por Auto de fecha 25 de abril de 2013 se acordó la apertura de la fase de liquidación, declarando la disolución de la sociedad y reponiendo a la Administración concursal en su cargo. 4º En fecha 10 de junio de 2013, la Administración concursal presentó el plan de liquidación, al que se adjuntó una relación de créditos incluidos y una relación de créditos contra la masa, figurando en la primera, con créditos calificados como créditos con privilegio general del art. 91.1º.4º, créditos ordinarios y créditos concursales, la Agencia Estatal de Administración Tributaria; el plan de liquidación fue aprobado por Auto de 9 de septiembre de 2013. 5º Previamente, con fecha 3 de septiembre de 2013, la Administración concursal había reclamado a "Dragados, S.A." para que abonase los siguientes pagos pendientes por facturación: - 30.506,60-05/05/2013-31.339,87-05/08/2013-25.829,40-20/08/2013 6º La entidad "Dragados, S.A." contestó indicando que ya había abonado dichas cantidades a la AEAT en virtud de otros tantos embargos por créditos que tenía frente a la concursada y los siguientes términos: Expediente Fecha Importe Dilig. embargo prev 151223327019Q 02/11/12 780.921,04 Dilig. embargo defin 151323307469H 10/04/13 641.682,18 1ª Entrega 13/06/13 30.506,60 2ª Entrega 02/09/13 31.339,87 3ª Entrega 04/09/13 25.829,40 7º Con fecha 18 de septiembre de 2014, la Administración concursal presentó demanda contra la 3
AEAT, postulando la nulidad de los embargos realizados y la devolución de las cantidades retenidas y entregadas por "Dragados, S.A.", por entender que vulneran los arts. 154 y 162 de la Ley Concursal ( RCL 2003, 1748 ) al no respetar el orden de pagos y el principio de igualdad de trato de los acreedores. 8º La demandada AEAT se opone a la demanda argumentando que tanto la traba como los ingresos procedentes del embargo se produjeron con anterioridad a la aprobación del plan de liquidación, que tuvo lugar el 9 de septiembre de 2013, por lo que no se infringió lo dispuesto en los arts. 55, 154 y 162 LC. 9º El Juzgado "a quo" estima la demanda con el siguiente razonamiento: " Aprobado el convenio, y contando la AEAR con créditos no sometidos a aquél, recobraba plenamente ( art. 134 LC ) la posibilidad de ejecutarlos de forma separada. Las diligencias de embargo provisional, por tanto, y las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad no conculcan, en este primer momento, precepto alguno de la Ley Concursal. Empero, decretada la apertura de la liquidación el 25/4/2013, por imperativo del artículo 140.4 desaparecen los efectos del convenio, retornándose a los propios de la declaración de concurso (art. 147). Es por ello que la administración ya no puede seguir ninguna ejecución, y las actuaciones posteriores, entre ellas el dictado de las diligencias definitivas y, sobre todo, el cobro de las sumas, resultan contrarias a derecho, ineficaces en el ámbito del concurso (...) y debiendo ser devueltas aquéllas. Y ello, en particular atención a que si bien el artículo 55 permite (como recordaba el auto de 2/10 /213, que ya acordó el alzamiento a futuro, aunque no la devolución de lo percibido) la continuación de las ejecuciones antes de la aprobación del plan de liquidación, ni aquéllos se practicaron en ningún caso antes de la declaración de concurso (55.12º LC ) ni se solicitó del juez del concurso la declaración de no necesariedad de los bienes ( Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 4/7/2008, entre otras)." Disconforme con esta resolución, la demandada AEAT interpone recurso de apelación que articula sobre dos motivos: primero, denuncia la infracción del art. 155.2 LC, que faculta a la Administración, hasta la aprobación del plan de liquidación, para continuar los procedimientos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo con anterioridad a la fecha de la declaración del concurso, inciso que debe entenderse aplicable aquí, no ya a la declaración de concurso cuanto a su reapertura, a efectos de liquidación, por Auto de 25 de abril de 2013, por imposibilidad de cumplimiento del convenio, de forma que, aprobado el plan de liquidación por Auto de 9 de septiembre de 2013, lo cierto es que el procedimiento administrativo de apremio había ya concluido; y, en segundo lugar, se razona que la cuestión de la necesidad para la concursada de los bienes embargados no ha sido objeto de controversia, lo que impide que pueda hacerse de tal necesidad la "ratio decidendi" de la sentencia. SEGUNDO.- El inicio y continuación de procedimientos de ejecución o de apremio administrativo en reclamación de créditos concursales de carácter público contra la entidad en concurso. El juego de los arts. 55, 133, 140.4, 146 y 147 de la Ley Concursal ( RCL 2003, 1748 ) permite 4
distinguir los siguientes supuestos, referidos siempre a los procedimientos de apremio en reclamación de créditos públicos concursales: 1º Procedimientos de apremio administrativos o tributarios iniciados antes de la declaración del concurso : De conformidad con el art. 55.1 LC, los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo con anterioridad a la fecha de declaración del concurso podrán continuar hasta la aprobación del plan de liquidación, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. En los demás casos, las actuaciones que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración del concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos ( art. 55.2 LC ). 2º Procedimientos de apremio administrativos o tributarios posteriores a la fecha de declaración del concurso : Una vez declarado el concurso, no podrán iniciarse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor, según preceptúa el art. 55.1 LC. 3º Procedimientos de apremio administrativos o tributarios en caso de aprobación del convenio de acreedores. Desde la sentencia que apruebe el convenio (salvo que el Juez, por razón del contenido del convenio, acuerde, de oficio o a instancia de parte, retrasar esa eficacia a la fecha en que la aprobación alcance firmeza - art. 133.1 LC -), cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio ( art. 133.2 LC ), cuyo contenido vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración de concurso ( art. 134.1 LC ), así como a los acreedores privilegiados en los supuestos previstos en los apartados 2 y 3 del art. 134 LC. Lógicamente, tratándose acreedores privilegiados no vinculados, recobran la facultad de ejecutarlos de forma separada. 4º Procedimientos de apremio administrativos o tributarios en caso de incumplimiento del convenio de acreedores : Con carácter general, según dispone el art. 140.4 LC, " [L]a declaración de incumplimiento del convenio supondrá la resolución de éste y la desaparición de los efectos sobre los créditos a que se refiere el artículo 136. " Ahora bien, el propio precepto señala que, si el incumplimiento afectase a acreedores con privilegio especial que hubiesen quedado vinculados al convenio por aplicación de lo dispuesto en el artículo 134.3 o que se hubiesen adherido voluntariamente al mismo, " podrán iniciar o reanudar la ejecución separada de la garantía desde la declaración de incumplimiento y con independencia del eventual inicio de la fase de liquidación. En este caso, el acreedor ejecutante hará suyo el montante resultante de la ejecución en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el 5
resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso ". TERCERO.- Aplicación al supuesto enjuiciado. En el caso que nos ocupa no hay duda de la existencia de un crédito público a favor de la AEAT por importe global de 1.551.099,75, de los que corresponden 650.635,11 a créditos con privilegio general, 359.882,64 a créditos ordinarios y 540.582,00 a créditos subordinados, según se consigna en la relación de créditos elaborada por la Administración concursal (folios 7 y ss.). Tampoco se cuestiona que la orden de embargo cautelar es de fecha 2 de noviembre de 2012 (folio 23), es decir, se dictó en un momento en que estaba vigente el convenio de acreedores (aprobado por sentencia de 4 de mayo de 2012 ), acordándose el embargo definitivo por diligencia de 10 de abril de 2013, recaída cuando ya se había decretado, a instancia del propio deudor, la apertura de la fase de liquidación ante la imposibilidad de cumplir el convenio (Auto de 25 de abril de 2013), mientras que los pagos se efectuaron el 13 de junio, el 2 y el 4 de septiembre de 2013, días antes de la aprobación del plan de liquidación presentado por la Administración concursal (Auto de 9 de septiembre de 2013). Pues bien, como razona el Juzgador "a quo", aunque las diligencias de embargo provisional y de embargo definitivo no vulneran ninguna norma, en tanto referidas a créditos con privilegio general no vinculados por el convenio y datadas hallándose vigente el convenio, lo cierto es que tanto los documentos de pago emitidos por la AEAT en fechas 2 y 7 de mayo de 2013 (folios 27 y 28), como los pagos realizados en fechas 13 de junio y 2 y 4 de septiembre de 2013, se llevaron a cabo cuando ya se había pronunciado el Auto por el que se abría la fase de liquidación a petición de la propia entidad deudora, lo que, de acuerdo con los arts. 140.4 y 147 LC ( RCL 2003, 1748 ), determinaba el cese de los efectos del convenio y la aplicación de las reglas generales previstas en el Título III (al que reenvía expresamente el art. 147 LC ), titulado "De los efectos de la declaración del concurso" y en cuyo Capítulo II ("De los efectos sobre los acreedores"), Sección 2ª ("De los efectos sobre las acciones individuales"), se incluye el art. 55, anteriormente citado y que impone la suspensión del procedimiento de apremio administrativo o tributario. Para salvar este obstáculo, la parte recurrente alega que la resolución por la que se acuerda la apertura de la fase de liquidación ante el incumplimiento del convenio debe equipararse a la resolución por la que se declara el concurso, de manera que, habiéndose iniciado el apremio antes de que recayera el Auto de 25 de abril de 2013, el art. 55.1 LC le permitía continuar la ejecución hasta la aprobación del plan de liquidación, por lo que, teniendo en cuenta que dicho plan no se aprobó hasta el 9 de septiembre de 2013, cuando ya había concluido el procedimiento, carece de objeto la pretensión formulada. El motivo no puede ser acogido porque la analogía pretendida no es tal ni puede asimilarse el Auto que declara el concurso con el Auto que acuerda la apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio, por más que, en la medida en que el convenio comporta, de alguna manera, la suspensión con sujeción a condición resolutoria, de los efectos de la declaración del 6
concurso, su incumplimiento determine la vuelta a la situación concursal, no inicial sino en los términos previos a la aprobación del convenio. Procede, pues, desestimar el recurso. CUARTO Costas procesales. No obstante la desestimación del recurso, la Sala considera que el hecho de que el procedimiento de apremio se hubiera iniciado de forma regular pudo generar dudas sobre la corrección de la actuación administrativa, lo que comporta que cada parte asuma las costas devengadas a su instancia ( art. 398 LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ). Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, LA SALA FALLA Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, en nombre de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, contra la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2014, por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad. Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad. Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen. 7