SENTENCIA Nº 215/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA SECCION SEXTA ROLLO DE SALA (PA) Nº 19/2015 SENTENCIA Nº 215/2015 EN NOMBRE DE S. M. EL REY ILMOS. SEÑORES: PRESIDENTE D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ MAGISTRADOS D. CARLOS LASALA ALBASINI D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL EN LA CIUDAD DE ZARAGOZA, A VEINTICINCO DE JUNIO DE DOS MIL QUINCE. Vista por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, en juicio oral y público, la presente causa, seguida por los trámites del procedimiento abreviado, registrado como Rollo nº 19 del año 2.015, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Zaragoza, por delito contra la salud pública, contra el acusado RAFAEL J. J., nacido en Salamanca, el día 19 de enero de 1978, domiciliado en Zaragoza, declarado insolvente en esta causa, condenado previamente en sentencias de 21 de diciembre de 2000, 20 de diciembre de 2004 y 25 de octubre de 2011 por delitos de tráfico de drogas, actualmente en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora Sra. Ruiz Viarge y defendido por el Letrado Sr. Elia García. Ha sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y consta designado como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL, que expresa el parecer del Tribunal. 1

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En virtud de atestado policial se instruyeron por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito objeto de las mismas, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que dedujo acusación, en cuya virtud el Juzgado instructor dictó, en fecha 3 de marzo de 2015, auto acordando la apertura de juicio oral, con traslado a la representación procesal del acusado, que formuló escrito de defensa, remitiéndose seguidamente la causa a esta Sala, que dictó auto de fecha 12 de mayo de 2015, acordando el señalamiento del juicio oral, el cual se celebró el pasado día 16 de junio del actual. SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta, y llegado el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal mantuvo las que previamente había formulado con carácter provisional, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, con la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª CP, estimando como responsable del mismo a Rafael J. J. e interesando que se le impongan las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 240 euros, todo ello con imposición del pago de las costas procesales. Igualmente solicitó el decomiso de la sustancia intervenida, del dinero y de los efectos ocupados. TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución del mismo y, alternativamente, que se le aprecie la circunstancia atenuante del artículo 21.7, en relación con el 21.2 y 20.2, del CP, interesando una pena de tres años. 2

HECHOS PROBADOS Son hechos probados, y así se declaran, que ante las noticias que tenían los miembros del Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Centro sobre el posible tráfico de sustancias estupefacientes en Zaragoza, procedieron a montar un dispositivo de vigilancia sobre esta vivienda, en la que vivía el acusado Rafael J. J. junto con su hijo menor de edad, en virtud del cual el agente del Cuerpo Nacional de Policía observó como el día 6 de junio de 2014, sobre las 20:40 horas, llegó al lugar una mujer que sería identificada como María Pilar H. P., que abrió la puerta exterior del inmueble tras introducir la mano entre las rejas y girar la manivela desde dentro, llamando seguidamente al timbre del referido piso Bajo, accediendo seguidamente a su interior, donde permaneció unos minutos hasta que salió, dirigiéndose hacia la calle Cerezo, en la que fue interceptada por los agentes, ocupándole en el interior del sujetador una papelina con una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso de 0,24 gramos y riqueza del 35,30 %, la cual le acababa de ser vendida por el acusado Rafael J. J. por un precio de 20 euros. Igualmente, el agente del Cuerpo Nacional de Policía observó como el día 12 de junio de 2014, sobre las 13:00 horas, el acusado Rafael J. J. salió de su domicilio, donde a los dos minutos se acerca a un hombre, al que saluda dándole la mano, recibiendo de él dos billetes de 20 euros y dirigiéndose seguidamente ambos al domicilio del primero, entrando y saliendo seguidamente el segundo, identificado como Félix C. C., transcurridos dos minutos, siendo interceptado por los agentes en la confluencia de la Avenida Conde Aranda con la calle San Martín en posesión de una papelina con una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso de 0,34 gramos y riqueza del 35,60 %. El día 17 de junio de 2014, sobre las 12:00 horas, el propio agente observó a dos hombres acercarse al portal del domicilio del acusado y mientras uno de ellos 3

abría la puerta exterior del inmueble tras introducir la mano entre las rejas y girar la manivela desde dentro, entrando seguidamente en dicho domicilio, el otro permanecía en el exterior, saliendo el primero unos minutos después y dirigiéndose ambos hacia la Avenida Conde Aranda, siendo interceptados inmediatamente después, en la calle Boggiero, por el agente del Cuerpo Nacional de Policía, al que el que se había introducido en el inmueble, identificado como Thierry E. R., le entregó voluntariamente, a su requerimiento, una papelina con una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso de 0,08 gramos. El acompañante resultó identificado como Jaime C. P.. El día 24 de junio de 2014, sobre las 18:35 horas, el agente observó a Jaime C. P. como abría la puerta exterior del inmueble en el que se encuentra el domicilio del acusado y, tras introducir la mano entre las rejas y girar la manivela desde dentro, llamaba al timbre del mismo, accediendo seguidamente a su interior, donde permaneció unos dos minutos hasta que salió, dirigiéndose hacia la Avenida Conde Aranda, en cuya confluencia con la calle Coso fue interceptado por los agentes, a los que, a su requerimiento, les entregó voluntariamente una papelina con una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso de 0,42 gramos y riqueza del 37,90 %. Jaime C. P. había sido observado igualmente por el agente, sobre las 12:45 horas el día 19 del mismo mes y año, entrando en el domicilio del acusado, junto con él, saliendo seguidamente del mismo a los dos minutos, si bien no fue seguidamente interceptado por los agentes policiales que investigaban los hechos. El valor estimado de la droga intervenida se calcula en 60 euros. Posteriormente, el día 26 de junio de 2014 se procedió a la detención del acusado, interviniéndole en su poder 350 euros, los cuales procedían de la venta de sustancias estupefacientes, procediendo igualmente ese mismo día a practicar la correspondiente entrada y registro en el mencionado domicilio, en 4

virtud de la autorización concedida por el Juzgado de Instrucción número 11 de los de Zaragoza, hallando en el mismo recortes de plástico de los utilizados para la confección de papelinas de cocaína y 200 euros en billetes, dinero éste que procedía también de la venta de sustancias estupefacientes. En el mes de marzo del presente año, tras la correspondiente analítica de droga en cabello, el acusado dio resultados positivos a consumo crónico de cocaína y cánnabis, presentando una situación de normalidad en cuanto a su imputabilidad. Con anterioridad a estos hechos, el acusado Rafael J. J. había sido ejecutoriamente condenado por la comisión de los correspondientes delitos de tráfico de drogas en sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fechas 21 de diciembre de 2000, 20 de diciembre de 2004 y 25 de octubre de 2011, declaradas firmes en fechas 17/01/2001, 15/09/2005 y 01/12/2011, a las penas de tres, seis y cuatro años de prisión, respectivamente. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Aún cuando el acusado ha negado su participación en el delito cuya comisión se le imputa, la prueba con la que cuenta la Sala para analizar la naturaleza y autoría de los hechos sometidos a enjuiciamiento resulta esencialmente de los testimonios de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que llevaron a cabo la vigilancia del acusado y el subsiguiente y respectivo seguimiento de las personas a las que les ocuparon las papelinas de cocaína a las que alude el anterior relato fáctico, los cuales ratificaron el atestado y describieron con precisión como distintos consumidores de droga acudían al domicilio del acusado Rafael J. J., o se encontraban con él en las proximidades, obteniendo así la cocaína que habían ido a comprar. 5

Concretamente, el agente del Cuerpo Nacional de Policía declaró en el juicio que vio a María Pilar H. P. cuando el día 6 de junio de 2014, sobre las 20:40 horas, llegó al domicilio del acusado y le compró la papelina de cocaína que luego le fue intervenida, mientras que el agente del Cuerpo Nacional de Policía fue quien vigiló el citado domicilio los días 12, 17 y 24 de junio de 2014 y, según declaró igualmente en el juicio, observó como varios consumidores de droga acudían al mencionado domicilio, cuya puerta exterior de acceso había dejado el acusado preparada para que pudieran abrirla accionando la manilla interior, entraban al patio común, se dirigían a la puerta de la vivienda, situada en el bajo del edificio, tocaban el timbre y les abría dicho acusado, que les entregaba las correspondientes papelinas de cocaína, previo pago de su importe, en la misma entrada o en el interior, marchándose seguidamente del lugar los compradores para ser interceptados inmediatamente después por otros agentes, que les ocupaban la cocaína que habían adquirido, la cual, tras ser analizada, arrojó el resultado a que se ha aludido en el anterior apartado de hechos probados. Además, y a mayor abundamiento, la convicción de que el acusado se dedicaba al tráfico de cocaína resulta igualmente de la posesión de 350 euros en el momento de la detención, cuyo origen lícito no ha justificado el acusado, y de la intervención en su domicilio de recortes de plástico de los utilizados para la confección de papelinas de cocaína, así como de 200 euros en billetes. Por tanto, pues, sobre la base probatoria de dichos testimonios, en relación con la referida intervención del dinero y recortes de plástico reseñados, llegamos a la convicción de que estamos ante la comisión del delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, y todo ello por cuanto, además de que la cantidad de cocaína intervenida a los consumidores a los que el acusado se la había vendido, reducida a pureza, excedía de los límites 6

jurisprudencialmente admitidos sobre la dosis mínima psicoactiva que se debe tener en cuenta para calificar la conducta como tal delito, concurren igualmente otros indicios inculpatorios contra dicho acusado, en base a la posesión por el mismo de los efectos señalados. Todo lo cual lleva a apreciar una prueba plena de que fue él quien proporcionó la droga intervenida a María Pilar H. P., Félix C. C., Thierry E. R. y Jaime C. P., y, consecuentemente, quien, al haber quedado destruida su presunción de inocencia, debe responder penalmente del delito que con tal actuación cometió, tipificado en el citado artículo 368 del Código Penal. SEGUNDO.- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, dado que el acusado tiene antecedentes penales por delitos de la misma clase y naturaleza que el aquí enjuiciado, concurre en él la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P. Y en relación con la atenuante analógica de drogadicción, invocada subsidiariamente por la defensa al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.7, en relación con el 21.2 y 20.2, del Código Penal, hemos de recordar que en tanto constituyen excepciones a la normal aparición del delito, la aceptación de esta clase de circunstancias atenuantes requiere que los presupuestos que las configuran se hallen tan acreditados como los propios elementos de los tipos penales aplicables, por lo que no procede apreciar en este caso la invocada, pues, según refirió el Médico forense en su informe, lo único que ha quedado acreditado es que el acusado era consumidor de cocaína y cánnabis en el mes de marzo del presente año, pero no que lo fuera en el mes de junio de 2014, cuando ocurrieron los hechos, ni mucho menos que el tráfico de la sustancia intervenida lo llevara a efecto a causa de su grave adicción a este tipo de sustancias. Y en cualquier caso, incluso en dicho mes de marzo de 2015 presentaba una situación de normalidad en cuanto a su imputabilidad, lo que determina que ni 7

siquiera en tal fecha tenía mermadas parcialmente sus facultades de conocimiento y autodeterminación personal al ejecutar el hecho delictivo. Consecuentemente, al concurrir únicamente la referida circunstancia agravante de reincidencia, y dado que no fue cuantitativamente importante la cantidad total de sustancia intervenida, procede imponer al acusado Rafael J. J. la pena prevista legalmente, en su mitad superior, pero en su límite mínimo, esto es, la de cuatro años, seis meses y un día de prisión (artículo 66.1.3ª del C.P.) y multa de 120 euros, mas la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal, procede decretar el comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos. CUARTO.- Por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la LECr., la responsabilidad criminal comporta la condena en costas. VISTAS las disposiciones legales citadas y demás preceptos de pertinente aplicación, ESTE TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente FALLO CONDENAMOS al acusado RAFAEL J. J., como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante 8

el tiempo de la condena, y multa de ciento veinte euros (120 ), así como al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga ocupada, que será destruida, así como del dinero y efectos intervenidos. Notifíquese la presente sentencia a las partes, contra la cual se puede interponer recurso de casación, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe. 9