9. DICTAMEN SOBRE USO PRIVATIVO DE VIALES DE DOMINIO PÚBLICO I. NATURALEZA JURÍDICA DEL SUBSUELO DE VIAL PÚBLICO El punto de partida no puede ser otro que la cuestión sobre la naturaleza jurídica del subsuelo, en concreto del subsuelo público y, más en concreto, del subsuelo de dominio público local. Estamos ante una cuestión escasamente regulada y poco tratada por la Doctrina. De hecho, fueron los autores de la época del desarrollismo, los estudiosos del primer derecho urbanístico, los que en algún momento se refieren a este asunto. Destaca a nuestro parecer Angel Sustaeta Elustiza quien en su libro «Propiedad y urbanismo» (Ed. Montecorvo 1978) dedica un epígrafe al estudio jurídico del subsuelo (págs. 163 y ss.). Dice este autor, siguiendo la línea abierta en Francia por Savatier (con cita de un artículo de este último publicado en la Revista de Derecho Urbanístico, número 1, año 1967, pág. 22) que el criterio de que la propiedad del suelo se extiende al vuelo y al subsuelo, encuentra su primera quiebra con las propiedades especiales cómo las minas, aguas, energía eléctrica, etc. Así citando al autor galo señalaba «ad exemplum» que «lo que obliga a distraer la mina de la propiedad privada, es la imposibilidad práctica para cualquiera de los propietarios del suelo para explotar los yacimientos subterráneos situados bajo sus diversas propiedades, pozos y galerías, deben servir colectivamente al conjunto de la mina en explotación sin preocuparse de los límites que dividen la propiedad del suelo». En consecuencia 233
FRANCISCO JAVIER COMPANY CARRETERO como ya señalaba el Decreto-Ley de 29 de diciembre de 1868 «El subsuelo se halla originariamente bajo el dominio del Estado». Así, en estas propiedades especiales, «bajo un prisma legal se produce realmente el nacimiento de una nueva propiedad "ex novo" a favor del Estado, en razón no ya de una limitación de facultades, sino más bien por segregación del objeto del derecho de propiedad, al considerarlo susceptible de utilización diversa, según sean los planos o capas horizontales sobre que recaiga». Advertía el citado autor valenciano que «la Ley del Suelo (TRLS/1976), prácticamente desconoce la necesidad cada vez mayor del subsuelo en el sector urbanístico, tan sólo el art. 19 se refiere al mismo al hablar de los Planes y proyectos de saneamiento, considerando tales como los que se refieran a obras en el suelo y subsuelo». En esta misma línea ha continuado la legislación local, así ni el Reglamento de Bienes, ni La Ley de Régimen Local, ni el Texto Refundido de Disposiciones Legales Vigentes, regulan o mencionan el subsuelo de los bienes municipales. De esta forma el art. 3 del citado Reglamento de Bienes establece que son bienes de dominio público: «los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y policía sean de la competencia de la entidad local», sin aclarar si el subsuelo de los mismos lo constituye de igual forma y sigue el mismo régimen jurídico. A pesar de ello y por aplicación del art. 350 del Código Civil: «El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía», se entiende que el subsuelo sigue la misma naturaleza y régimen jurídico que el suelo bajo el que se ubica. Así lo ha venido interpretando la Jurisprudencia de la que transcribimos a efectos indicativos la Sentencia del Tribunal Superior de Cataluña de 11 de marzo de 1998, que no hace sino recoger la línea jurisprudencial fijada por el Alto Tribunal en sentencias de fecha 13 de diciembre de 1988 y 23 de diciembre de 1991: 234
DICTÁMENES E INFORMES EN DERECHO URBANÍSTICO «Aunque la regulación del régimen jurídico del subsuelo es ciertamente insuficiente, cualquier consideración que se efectúe debe partir de lo dispuesto en el art. 350 CC, según el cual elpropietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo qué está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía, a lo que cabría añadir hoy las peculiaridades derivadas del régimen de la propiedad urbana que se contienen en la normativa urbanística. Sin necesidad de remontarse a la doctrina tradicional que considera que el dominio de un terreno alcanza "usque ad inferos", lo cierto es que el subsuelo constituye el sustrato natural del suelo, por lo que en cualquier caso debe seguir su misma condición. Así lo han entendido las SSTS13 diciembre 1988 y 23 diciembre 1991, en las que se dice que «el aprovechamiento del subsuelo por parte de la Corporación municipal es una facultad que le asiste como titular del dominio público sobre la misma» y que es admisible que un "bien demanial, pues que también lo es el subsuelo de un terreno de dominio público local,, fuese objeto de un uso privativo y, por ende, atribuido a particulares en virtud de concesión administrativa"». (TSJ Cataluña, sec. 5ª, S 11-03-1998, núm. 244/1998, rec. 736/1994. Pte: Andrés Pereira, Alberto) Hasta aquí podemos formular una primera conclusión: puede discutirse si el subsuelo de la propiedad privada pertenece a su dueño o, por el contrario, si merced a determinados estatutos jurídicos principalmente destinados a regular propiedades especiales, puede formar el demanio público, es decir, parece existir una cierta zona de incertidumbre acerca de que la propiedad del suelo otorgue un derecho absoluto sobre el subsuelo. Ahora bien, parece indiscutible que la propiedad pública sí extiende su dominio «a coelo usque ad inferos ad centrum»,. Esta conclusión encuentra su base en el juego de los artículos 33.2 y 53.1 de la Constitución Española, conforme a los cuales la «función social de estos derechos delimitará 235
FRANCISCO JAVIER COMPANY CARRETERO su contenido, de acuerdo con las leyes», si bien, «sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades». De esta forma, la propiedad privada podrá estar limitada, condicionada, intervenida, desagregada, etc., pero sin embargo, la propiedad pública, hasta su desafectación si procede, es imprescriptible, inembargable e inalienable, de manera que el subsuelo de un vial público debe forzosamente considerarse como bien de dominio público y seguir su régimen jurídico, sin que puedan establecerse limitaciones a las potestades públicas como, al contrario, pudieran darse. II. UTILIZACIÓN PRIVATIVA DE DOMINIO PÚBLICO; NECESIDAD DE LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA COMO TÍTULO HABILITANTE Como señalan los profesores GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, en su «Curso de Derecho Administrativo» (Ed. Cívitas, Séptima Edición, Madrid 2000, pág 149), «bajo esta denominación (demanio público) se comprenden unos tipos de bienes de propiedad de la Administración que se afectan a servir de soporte físico de una determinada función pública, propia de la Administración propietaria, función pública que puede ser, o bien de uso público (caminos, calles, etc), o bien un servicio público estrictamente tal (ferrocarriles, instalaciones militares, escuelas); así resulta de los artículos 339 Cc, 79 LRL, 113 LPE y 2 o RBCL». La utilización de esta clase de bienes puede realizarse de diversas maneras, que están reguladas, en lo que aquí nos interesa por el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales que, en su artículo 75, establece que «en la utilización de los bienes de dominio público se considerará: 1. Uso común, el correspondiente por igual a todos los ciudadanos indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados, y se estimará: A) general, cuando no concurran circunstancias singulares. 236
DICTÁMENES E INFORMES EN DERECHO URBANÍSTICO B) especial, si concurrieran circunstancias de este carácter por la peligrosidad, intensidad del uso o cualquiera otra semejante. 2. Uso privativo, el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados. 3. Uso normal, el que fuere conforme con el destino principal del dominio público a que afecte. 4. Uso anormal, si no fuere conforme con dicho destino». En el supuesto objeto del presente informe otra cuestión a dilucidar será si la utilización del subsuelo que se ha solicitado supone un uso común especial" o un uso privativo del bien de dominio público. Las consecuencias que de ello se derivan son importantes tanto por la naturaleza del título habilitante necesario para el uso en cada caso, como por el medio de su adjudicación. Efectivamente, como señaló ENTRENA CUESTA en un Dictamen, publicado en la Revista de Derecho Urbanístico número 32 de 1973, sobre instalación de depósitos en él subsuelo de la vía pública: el que la actividad haya de desplegarse en el subsuelo de la vía pública «otorga amplias facultades discrecionales a la Administración municipal. Es este un aspecto en el que interesa insistir, pues mientras la concesión de licencias de obras tiene carácter reglado, la atribución a un particular de la facultad de la vía pública, aunque sea en el subsuelo, es esencialmente discrecional. Lo que otorga al Ayuntamiento la posibilidad de denegar la licencia instada por entender que implica un uso privativo de la vía pública que podría entorpecer su futuro destino al servicio de la colectividad». Así pues, conforme a las dos posibilidades apuntadas, cabe señalar: A. En el supuesto del iuso común especial, la autorización para el mismo se produce mediante licencia municipal (Art. 77 del Reglamento de Bienes) y quitando la excepción de limitación de la misma, previsto en el número 2 de dicho artículo, su otorgamiento se realiza directamente sin necesidad de licitación pública. 237
FRANCISCO JAVIER COMPANY CARRETERO B. En el supuesto de que se trate de uso privativo el mismo está sujeto en todo caso a concesión administrativa y a licitación pública de acuerdo con lo regulado en los artículos 79 a 90 del Reglamento de Bienes. En este caso deberá distinguirse a su vez si el uso es normal o anormal y en este último supuesto cumplir con los condicionantes del art. 91 del Reglamento. Pues bien, no ofrece dudas (v así se infiere de la documentación aportada por el solicitante al adjuntar una propuesta de pliego de condiciones) que, el uso que se pretende debe ser calificado como privativo. Efectivamente, se trata de un uso que excluye o limita la utilización del bien por parte del resto de los administrados y en consecuencia debe quedar sujeto a la adjudicación de la oportuna concesión administrativa por medio de licitación publica. Así lo parecen entender también nuestros Tribunales en supuestos análogos de uso excluyente del subsuelo de dominio público: «...Este aprovechamiento se constituye como uso privativo para el concesionario - o en su caso los subrogadosuso exclusivo que puede considerarse anormal en cuento entraña la ocupación de una porción del dominio público, que es la zona del subsuelo y sus accesos al exterior, de manera que con esta utilización privativa por parte de los usuarios de las plazas de garaje se excluye o limita la utilización por el resto de ciudadanos ajenos a la concesión - o subrogación en su caso- lo que no significa modificación de su destino o calificación como de dominio público, sujeto a concesión administrativa que, en el caso planteado conlleva el pago de un canon anual y a ello responde el concurso convocado por el Ayuntamiento adjudicado a la "Unión Temporal de Empresas P., S.A." y "G., Obras S.A.", de forma que el Ayuntamiento a cambio de esa cesión temporal (45 años) de un dominio público del subsuelo consigue atender un fin también público dotando de aparcamiento a los residentes que adquiriesen las plazas de garaje en dicha zona». (TSJ Cast-León (Bur), S 27-02-1998, núm. 216/1998, rec. 412/1996. Pte: Sáez Chacón, Carmen) 238
DICTÁMENES E INFORMES EN DERECHO URBANÍSTICO Parece claro en base a la sentencia transcrita que se trata igualmente de un uso anormal de bien de dominio público. Como ya se ha reseñado, en este caso ha de cumplir con lo establecido en el art. 91 del Reglamento de Bienes: «Cuando se pretendiere una ocupación anormal de bienes de dominio público, se procederá con arreglo a lo dispuesto en los arts. 80 a 89, con las siguientes modificaciones: a) La memoria de los arts. 82 y 84 habrá de justificar la conveniencia publica de la utilización respecto del uso normal del dominio. b) En la valoración del dominio público que se hubiere de ocupar conforme al art. 82 se justificará, asimismo, por separado el daño y perjuicio que la ocupación hubiere de ocasionar al uso normal. c) La garantía provisional para tomar parte en la licitación será el 2 por 100 de la anterior valoración y del presupuesto de las obras que, en su caso, hubieren de efectuarse. d) La garantía definitiva será el 5 por 100 sobre las anteriores bases». En lo que interesa a efectos del presente informe, el elemento que más nos interesa, es el relacionado con el ordinal a) del transcrito artículo 91. En concreto, el requisito de la justificación de la «conveniencia pública» de la utilización. En el presente caso esta conveniencia pública viene referida a la instalación bajo el subsuelo de un vial de conductos necesarios para el establecimiento y el servicio de una central de producción de energía eléctrica mediante cogeneración. A este respecto conviene indicar que este tipo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica, se encontraba regulado por el Real Decreto 2366/94 de 9 de diciembre. En él, y concretamente en su Exposición de Motivos, se recogía la necesidad de promover por la Administración este tipo de instalaciones de producción eléctrica, de acuerdo con las directrices expresadas en el Plan Energético Nacional 1991-2000, a fin de aumentar la producción: 239
FRANCISCO JAVIER COMPANY CARRETERO «El Plan Energético Nacional 1991-2000 incluye, entre sus prioridades de política energética, aumentar la contribución de los autogeneradores a la generación de energía eléctrica, pasando del 4,5 por 100 en 1990 al 10 por 100 para el año 2000, contemplando en este apartado dos tipos de actividad claramente diferenciados: La cogeneración y la generación a partir de energías renovables. La primera supone un ahorro de energía primaria y contribuye a reducir pérdidas en transporte y generación... Una participación en la producción nacional como la planteada, tiene una incidencia relevante en la explotación unificada, por lo que la gestión de estas instalaciones, considerando sus especificidades. deberá estar incentivada. para que su régimen de producción se ajuste a las necesidades del sistema eléctrico». Actualmente, este tipo de actividades se encuentran reguladas en el Real Decreto 2818/1998 de 23 de diciembre, que viene a establecer un régimen transitorio para las instalaciones acogidas al Real Decreto 2566/94 y en el que se establecen una serie de incentivos económicos para facilitar la implantación de nuevas centrales. Se trata de una actividad que es considerada de interés general por la legislación estatal y que es claramente fomentada. En consecuencia, podemos concluir en este punto concreto, que el uso para el que se solicita la concesión administrativa cumple con el requisito impuesto por el artículo citado, al tratarse de un uso declarado de interés general y por tanto residenciable dentro del concepto de necesidad pública. III. PROCEDENCIA DE LA EXACCIÓN DE TASA POR USO PRIVATIVO DE DOMINIO PÚBLICO LOCAL (ART. 20.1.A LHL) El art. 20.1. a) de la Ley de las Haciendas Locales, en la nueva redacción dada por la Ley 25/1998, establece que uno de los hechos imponibles que originan el pago de la tasa, es la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local. Con- 240
DICTÁMENES E INFORMES EN DERECHO URBANÍSTICO viene recordar que antes de la publicacion.de esta Ley la mencionada utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local originaba, no el pago de una tasa, sino el pago de un precio público. Por tanto, con la nueva Ley se ha operado una transformación en los conceptos de Tasa y Precio Público, de forma que cualquier utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local origina el pago de una tasa, y no, como ocurría antes, el pago de un precio público. En consecuencia, y en base a esta modificación, el canon de la concesión administrativa que autorice el uso privativo de un bien de dominio público local tendrá el carácter de tasa y no de precio público. Este carácter concuerda con lo estableqido en el artículo 80.7 a del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales que, expresamente califica de tasa el canon de la concesión administrativa: «Canon que hubiere de satisfacer a la entidad local, que tendrá el carácter de tasa, y comportara el deber del concesionario o autorizado de abonar el importe de los daños y perjuicios que se causaren a los mismos bienes o al uso general o servicio al que estuvieren destinados». Así pues, será necesario para la exacción de la tasa (canon de la concesión administrativa) que el Ayuntamiento de X tenga aprobada la correspondiente ordenanza fiscal que regule el supuesto de aprovechamiento privativo de dominio público local. A estos efectos y para el caso de que no se cuente con dicha ordenanza, para el caso de su establecimiento se trataría de añadir el supuesto recogido en el artículo 24.1 de la Ley de las Haciendas Locales que contempla la cuantía de la tasa o canon cuando se utiliza un procedimiento de licitación pública: «Cuando se utilicen procedimientos de licitación pública, el importe de la tasa vendrá determinado por el valor económico de la proposición sobre la que recaiga la concesión, autorización o adjudicación». Por último señalar que, en el presente caso e independientemente de la concesión administrativa y su canon por la utilización privativa del dominio público, se tendría que solicitar y obtener licencia o autorización para la realización de obras y ocupación de vía pública, lo que conllevará la exacción de la oportuna tasa por uso especial de dominio público local. 241
FRANCISCO JAVIER COMPANY CARRETERO IV. CONCLUSIONES A. El subsuelo de un vial público ha de considerarse forzosamente como bien de dominio público y seguir su régimen jurídico. B. La utilización del subsuelo de vial público para el paso de conducciones constituye un uso privativo de dominio público y por tanto sujeto a concesión administrativa y licitación pública. C. Constituye además un uso anormal con lo que se habrán de justificar el cumplimiento del artículo 91 del Reglamento de Bienes. D. El canon de la concesión administrativa por uso privativo de dominio público local tiene el carácter de tasa. Para su exacción, el Ayuntamiento deberá tener aprobada la ordenanza fiscal que contemple dicho supuesto. E. Independientemente de lo anterior, se deberá solicitar y obtener licencia o autorización para la realización de obras y ocupación de vía pública, lo que conllevará la exacción de la oportuna tasa por uso especial de dominio público local. No obstante, como siempre el Ayuntamiento con su superior criterio resolverá. 242