Al contestar refiérase Al oficio No. 05201 14 de abril, 2015 DCA-0853 Señora Gabriela Murillo Jenkins Gerente de Infraestructura y Tecnologías Caja Costarricense del Seguro Social Estimada señora: Asunto: Se otorga autorización a la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) para realizar una contratación directa concursada para la compra de 16 máquinas de hemodiálisis por un monto máximo de $682.032,70, desglosados de la siguiente manera: 16 máquinas de hemodiálisis por un monto máximo de $566.577,07; instalación por un monto máximo de $1.645,91, capacitación (curso de operación, curso de mantenimiento) por un monto máximo de $494,30 y mantenimiento preventivo (2 años, ocho visitas) por un monto máximo de $113.315,41. Nos referimos a su oficio No. GIT-9908-2015 (070-2015), recibido en esta Contraloría General el 19 de marzo del 2015, mediante el cual solicita la autorización descrita en el asunto. Mediante oficio No. 04637 (DCA-0761) del 26 de marzo del 2015, se requirió información adicional, la cual fue remitida por medio del oficio No. GIT-9987-2015 (070-2015) de 27 de marzo de 2015. I. Antecedentes y justificación Como antecedentes y justificaciones que brinda la Administración como fundamento de la solicitud destacan los siguientes: 1. Que el 26 de agosto del 2014 se presentó recurso de amparo en el cual se denunciaba que en el Hospital Calderón Guardia no se daban las condiciones apropiadas para brindar el tratamiento de hemodiálisis. 2. Que la Sala Constitucional por medio del voto número 2014-020820 del 30 de diciembre del 2014, le ordenó a la CCSS que en un plazo de 6 meses debía resolver el problema de hacinamiento, y la dotación de materiales y equipos, así como los aires acondicionados para el Servicio de Hemodinamia y Hemodiálisis del Hospital Calderón Guardia.
2 3. Que la Administración únicamente realizará la compra de las máquinas, por cuanto lo relacionado al aire acondicionado y readecuaciones físicas corresponde al Hospital Calderón Guardia. 4. Que la Institución cuenta con el contenido presupuestario disponible para hacerle frente a dicha contratación. Ante esto, se solicita autorización para realizar una contratación directa concursada para la compra de 16 máquinas de hemodiálisis para el servicio de Hemodiálisis del Hospital Dr. Calderón Guardia, por un monto máximo de $682.032,70. II. Criterio de la División El artículo 182 de la Constitución Política establece que la licitación es el medio por el cual el Estado debe realizar las compras de bienes y servicios que requiera. No obstante, en aquellos supuestos en que se pueda afectar el interés público, el ordenamiento jurídico habilita a la Administración a separarse de los procedimientos ordinarios y recurrir a medios excepcionales a fin de satisfacer dicho interés. Así, el artículo 2 bis de la Ley de Contratación Administrativa (LCA) faculta a la Administración a solicitar a la Contraloría General autorización para realizar un procedimiento de excepción, para lo cual debe acreditar las razones por las cuales debe decantarse por un remedio excepcional. Adicionalmente, los artículos 138 y 139 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) determinan los aspectos que deberá presentar la Administración solicitante a efectos de que esta Contraloría General valore la solicitud y la resuelva según corresponda. En el caso particular, destaca el hecho que la Sala Constitucional, en resolución No. 2014-020820 del 30 de diciembre del 2014, dispuso: Por tanto:/ Se declara con lugar el recurso. Se ordena [ ] por su orden Director General y jefe del Servicio de Nefrología, ambos del Hospital Dr. Calderón Guardia, así como [ ] en su condición de Gerente Médica y a [ ] en su condición de Gerente de Infraestructura y Tecnologías, ambas de las Caja Costarricense del Seguro Social, o a quienes en su lugar ocupen esos cargos, que de manera conjunta y coordinada giren las órdenes correspondientes y tomen las medidas necesarias para dentro del plazo de SEIS MESES, contado a partir de la comunicación de esta sentencia, se solucione el problema de hacinamiento y se dote de los materiales y equipos que se han citado en esta sentencia, así como que se realicen las obras para la instalación del aire acondicionado requerido, todo esto en el Servicio de Hemodinamia y Hemodiálisis del Hospital recurrido. Ante esto, se debe tener presente que el derecho a la salud se encuentra protegido, en primera instancia, por el artículo 21 de la Constitución Política que dispone: La vida humana es inviolable. De igual manera, el artículo 3 de la Ley No. 5395 denominada Ley General de Salud, establece: Todo habitante tiene derecho a las prestaciones de salud, en la forma que las leyes y reglamentos especiales determinen y el deber de proveer a la conservación de su salud y de concurrir al mantenimiento de la de su familia y la de la comunidad.
3 La Sala Constitucional, respecto al derecho a la salud, ha señalado: El derecho a la salud ha sido desarrollado por esta sala a partir de la protección constitucional a la vida, según se define en el artículo 21 de la Constitución Política, puesto que la vida resulta inconcebible si no se le garantiza a la persona humana condiciones mínimas para un adecuado y armónico equilibrio físico y ambiental. La preponderancia de la vida y de la salud, como valores supremos de las personas está presente y señalada como de obligada tutela para el Estado, no sólo en la Constitución Política sino también en diversos instrumentos internacionales suscritos por el país [ ] De tal forma el régimen de seguridad social es también pilar fundamental del sistema democrático nacional, al encontrar su sustento en el artículo 73 de la Constitución Política. De conformidad con dicho ordinal es la Caja Costarricense del Seguro Social la institución llamada a brindar tal servicio público, debiendo instrumentar planes de salud, crear centros asistenciales, suministrar medicamentos, dar atención a pacientes entre otros cosas, para lo cual cuenta no solo con el apoyo del Estado, sino además con el aporte económico que realiza una gran parte de la población. En virtud de ello, para la adecuada protección del derecho a la salud, la Sala ha reiterado el carácter de servicio público que poseen los servicios de salud, estimando que como tal debe cumplirse en todo momento con las características de eficiencia, celeridad, simplicidad y oportunidad en la prestación de los mismos. (Resolución No. 020820-2014 de las nueve horas y cinco minutos del treinta de diciembre del dos mil catorce) Y respecto a la prestación de los servicios para la atención de la salud por parte de la seguridad social, la Sala Constitucional, señala: Esta Sala en su jurisprudencia ha establecido que la Constitución Política recoge un derecho fundamental innominado o atípico, que es el de los administrados al buen funcionamiento de los servicios públicos, que se infiere de la relación de los numerales, interpretados, a contrario sensu, 140, inciso 8, 139, inciso 4 y 191 de la Ley fundamental en cuanto recogen, respectivamente, los parámetros deontológicos de la función administrativa tales como el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas, buena marcha del Gobierno y eficiencia de la administración. Son ya numerosos los fallos en los que ha dicho que este derecho fundamental al buen funcionamiento de los servicios públicos le impone a los entes públicos actuar en el ejercicio de sus competencias y la prestación de los servicios públicos de forma eficiente y eficaz y, desde luego, la obligación correlativa de reparar los daños y perjuicios causados cuando se vulnere esa garantía constitucional. En esta línea de pensamiento, en la sentencia número 2004-07532 de las 17:03 horas del 13 de julio de 2004 se lee, textualmente lo siguiente:/ ( ) nuestro texto fundamental recoge como derecho fundamental de las personas el del buen funcionamiento de los servicios públicos, consecuentemente los principios que informan los servicios públicos en cuanto hacen efectivo tal derecho tienen un rango constitucional. El ordinal 4 de la Ley General de la Administración Pública dispone claramente que La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios o beneficiarios. La continuidad supone que la prestación de los servicios no se debe interrumpir, diversos mecanismos jurídicos del ordenamiento
4 administrativo pretenden asegurar este principio, tales como la prohibición de la huelga y de paro en los servicios públicos esenciales, la teoría de la imprevisión para hacerle frente a los trastornos económicos que pueden suspender o paralizar los servicios públicos, el carácter inembargable de los bienes dominicales destinados a la prestación de un servicio público, etc. Cualquier actuación por acción u omisiónde los funcionarios o imprevisión de éstos en la organización racional de los recursos que propenda a interrumpir un servicio público es abiertamente antijurídica. La regularidad implica que el servicio público debe prestarse o realizarse con sujeción a ciertas reglas, normas o condiciones preestablecidas. No debe confundirse la continuidad con la regularidad, el primer concepto supone que debe funcionar sin interrupciones y el segundo con apego a las normas que integran el ordenamiento jurídico. La adaptación a todo cambio en el régimen legal o a las necesidades impuestas por el contexto socioeconómico significa que los entes y órganos administrativos deben tener capacidad de previsión y, sobre todo, de programación o planificación para hacerle frente a las nuevas exigencias y retos impuestos, ya sea por el aumento en el volumen de la demanda del servicio público o bien por los cambios tecnológicos. Ningún ente, órgano o funcionario público pueden aducir razones de carencia presupuestaria o financiera, ausencia de equipos, falta de renovación tecnológica de éstos, exceso o saturación de la demanda en el servicio público para dejar de prestarlo de forma continua y regular. La igualdad o universalidad en el acceso demanda que todos los habitantes tienen derecho a exigir, recibir y usar el servicio público en igualdad de condiciones y de conformidad con las normas que los rigen, consecuentemente, todos los que se encuentran en una misma situación pueden exigir idénticas ventajas. Uno de los principios rectores del servicio público que no se encuentra enunciado en el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública lo constituye el de su obligatoriedad, puesto que, de nada serviría afirmar que deben ser continuos, regulares, uniformes y generales si el sujeto prestador no tiene la obligación de prestarlo. La administración pública prestadora del servicio público no puede escoger su clientela o usuarios, debe brindárselo a cualquiera que se lo requiera. (El resaltado en negritas no es del original)/ También ha sido criterio de la Sala que todos los servicios públicos prestados por las administraciones publicas, incluidos los asistenciales o sociales, están regidos por los principios antes señalados, que deben ser observados y respetados, sin excepción alguna, por los funcionarios públicos encargados de su gestión y prestación, habida cuenta que se trata de un imperativo que emana de la eficacia normativa directa e inmediata de la Constitución Política. (Resolución No. 06690-2006 de las dieciséis horas un minuto del dieciséis de mayo del dos mil seis) De frente a lo anterior, queda patente que la atención eficiente y oportuna de la salud de los asegurados es obligación de la Caja Costarricense del Seguro Social, y dado que una afectación del servicio como la insuficiencia de éste tiene incidencia en la salud de las personas y su calidad de vida, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 2 bis de la LCA y 138 del RLCA, se estima procedente otorgar la autorización solicitada. No obstante, es necesario destacar que la presente autorización se brinda según los términos expuestos por la Administración en el oficio GIT-09908-2015, que en lo que interesa determinó: Por lo anterior dada la urgencia de anticipar la compra de los equipos para el Hospital Calderón Guardia y así suplir con parte de lo ordenado por la Sala Constitucional (los temas de aire acondicionado y readecuaciones físicas
5 pertenecen a la gestión local del nosocomio), se plantea la siguiente solicitud de permiso para comprar 16 equipos mediante compra directa concursada. (folio 22 del expediente de la autorización) En relación con la selección del oferente señala la Administración que realizará un procedimiento concursado, ante esto, se indica que deberá realizar una publicación en un diario de circulación nacional con el fin de fomentar una más amplia participación. Así las cosas, se otorga autorización a la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) para realizar una contratación directa concursada para la compra de 16 máquinas de hemodiálisis por un monto máximo de $682.032,70, desglosados de la siguiente manera: 16 máquinas de hemodiálisis por un monto máximo de $566.577,07; instalación por un monto máximo de $1.645,91, capacitación (curso de operación, curso de mantenimiento) por un monto máximo de $494,30 y mantenimiento preventivo (2 años, ocho visitas) por un monto máximo de $113.315,41. En relación con lo dispuesto por la Sala Constitucional en la Resolución No. Resolución No. 2014-020820, se indica a la Administración que debe dar la prioridad del caso a la contratación directa que se autoriza a fin de cumplir con lo ordenado por la Sala en la resolución mencionada. III. Condiciones bajo las que se otorga la autorización La autorización se condiciona a lo siguiente: 1. Se otorga autorización a la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) para realizar una contratación directa concursada para la compra de 16 máquinas de hemodiálisis por un monto máximo de $682.032,70, desglosados de la siguiente manera: 16 máquinas de hemodiálisis por un monto máximo de $566.577,07; instalación por un monto máximo de $1.645,91, capacitación (curso de operación, curso de mantenimiento) por un monto máximo de $494,30 y mantenimiento preventivo (2 años, ocho visitas) por un monto máximo de $113.315,41. 2. De conformidad con lo señalado en el artículo 14 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, la Administración podrá adjudicar ofertas que superen ese monto hasta en un diez por ciento. Si la propuesta que se debe adjudicar supera ese diez por ciento, deberá requerir autorización previa a esta Contraloría General para continuar con el procedimiento. 3. En relación con las máquinas por adquirir, la presente autorización no constituye un visto bueno respecto a las características y especificaciones técnicas de éstas, las cuales tiene que ser definidas por la Administración de manera cuidadosa, permitiendo una adecuada participación de diferentes oferentes. 4. En cuanto al pago, debe observarse lo indicado en el artículo 195 del RLCA que entre otras cosas, dispone: Todo pago a cargo de la Administración se realizará luego de la recepción definitiva de los bienes y servicios.
6 5. Deberá quedar constancia en un expediente levantado al efecto, de todas las actuaciones relacionadas con esta contratación, entre otras el pliego de condiciones, publicación de la invitación a participar, ofertas, estudios, acto de adjudicación, comunicaciones del acto final, ello para efectos de control posterior. 6. La Administración deberá confeccionar un pliego de condiciones donde se describan las condiciones técnicas y legales necesarias para la adecuada definición del objeto, fijando hora y fecha para la recepción de ofertas. Dicho pliego carterlario deberá contener sistema de calificación de ofertas que permita seleccionar de manera objetiva la plica ganadora del concurso que será aquélla que obtenga la máxima calificación. 7. Se deberá invitar como mínimo a tres proveedores idóneos y se deberá realizar una publicación para invitar a participar en el concurso en un diario de circulación nacional. Entre el día que se realice la publicación en el diario de circulación nacional y el día fijado para la apertura de ofertas deberá mediar al menos cinco días hábiles. 8. Queda bajo exclusiva responsabilidad de la Administración, la selección del contratista que finalmente se seleccione. Para ello deberán mediar los estudios técnicos y legales que amparen la selección, todo lo cual deberá quedar constando en el expediente que se levante al efecto. De igual manera, deberá existir un análisis de razonabilidad de precios que deberá ser suscrito por funcionario responsable. 9. En razón de la cuantía de la autorización, y a fin de brindar transparencia y garantía a los participantes, contra el cartel del concurso podrá interponerse recurso de objeción observando los plazos y formalidades del recurso de objeción de la licitación abreviada, según lo dispuesto en los artículos 170, 171 y 173 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Contra el acto de adjudicación, el que declare infructuoso o desierto el concurso se podrá interponer recurso de revocatoria, observando los plazos y formalidades señalados en el artículo 185 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Ambos recursos deberán ser presentados y resueltos por esa Administración. Esta posibilidad recursiva deberá ser indicada en el cartel. 10. El contrato que llegue a suscribirse deberá contar con la aprobación interna según lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. 11. Es deber de la Administración, tanto al momento de la formalización contractual como durante la fase de ejecución, que las empresas contratistas, se encuentren debidamente al día en la cancelación de las contribuciones sociales derivadas del artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, de forma tal que previo a cualquier pago, deberá corroborarse dicha situación.
7 12. De igual forma se deja bajo responsabilidad de la Administración la verificación del cumplimiento de parte de los oferentes de las obligaciones previstas por el artículo 22 de la Ley No. 5662, en cuanto encontrarse al día con el pago de lo correspondiente al FODESAF. 13. Las modificaciones contractuales se regirán por lo dispuesto en los artículos 12 de la Ley de Contratación Administrativa y 200 del respectivo Reglamento, sin que para el ejercicio de esa potestad se requiera autorización de esta Contraloría General. Lo anterior en el tanto se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 200, puesto que en caso de no ser así, deberá estarse a lo indicado en el párrafo penúltimo de esa norma, a saber: Modificaciones que no se ajusten a las condiciones previstas en este artículo, sólo serán posibles con la autorización de la Contraloría General de la República (...). 14. Al ser un procedimiento excepcional autorizado sobre la base de las explicaciones acá brindadas, no es viable aplicar una nueva contratación al amparo del artículo 201 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. 15. Se deja bajo la exclusiva responsabilidad de esa Administración verificar que los oferentes no cuenten con prohibiciones para contratar con el Estado entendido en sentido amplio- y que no se encuentren inhabilitados para contratar con la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto por en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. De igual manera deberá verificar deberá y acreditar que no se presente la causal de prohibición contemplada en el artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, inciso j) que dispone: Las personas físicas o jurídicas que hayan intervenido como asesoras en cualquier etapa del procedimiento de contratación, hayan participado en la elaboración de las especificaciones, los diseños y los planos respectivos, o deban participar en su fiscalización posterior, en la etapa de ejecución o construcción. Esta prohibición no se aplicará en los supuestos en que se liciten conjuntamente el diseño y la construcción de la obra, las variantes alternativas respecto de las especificaciones o los planos suministrados por la Administración. 16. De previo a la suscripción del contrato, deberá la Administración verificar el cumplimiento de los permisos, licencias, estudios, habilitación en colegios profesionales y en general cualesquiera otros requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para la ejecución del objeto contractual. 17. Se deberá contar con el contenido presupuestario suficiente y disponible para hacer frente a las erogaciones producto de la presente autorización, debiendo verificarse que los recursos pueden utilizarse válidamente para el fin propuesto.
8 Se advierte que la verificación del cumplimiento de las condiciones antes indicadas será responsabilidad de Gabriela Murillo Jenkins en su condición de Gerente de Infraestructura y Tecnologías o quien ejerza este cargo. En el caso de que tal verificación no recaiga dentro del ámbito de su competencia, será su responsabilidad instruir a la dependencia que corresponda ejercer el control sobre los condicionamientos señalados anteriormente. Atentamente, Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Fernando Madrigal Morera Fiscalizador Asociado FMM/ksa Ci: Archivo Central NI: 7541, 7745, 8535, 8942. G: 2015001281-1