INFORME El tiempo de los derechos, núm.16.

INFORME El tiempo de los derechos, núm.16. ASPECTOS ÉTICO-JURÍDICOS DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN. EL ACCESO DE CERTIFICACIONES REGISTRALES EXTRANJERAS AL REGISTRO CIVIL ESPAÑOL. INFORME ELABORADO DENTRO DEL PROGRAMA EL TIEMPO DE LOS DERECHOS, CONSOLIDER-INGENIO 2010, POR EL GRUPO DE INVESTIGACIÓN HI13 DE LA UNIVERSIDAD DE VIGO EQUIPO DE INVESTIGACIÓN Dirección y Coordinación del Grupo HI13: Dirección: Ana Garriga Domínguez. Universidad de Vigo. Coordinación: Susana Álvarez González. Universidad de Vigo. Investigadores del Grupo HI13: Ana Garriga Domínguez, José Feijóo Miranda, Roberto O. Bustillo Bolado y Susana Álvarez González Colaboradores: Ángela Coello Pulido, becaria del área de Filosofía del Derecho de la Universidad de Vigo. 1

Diciembre 2010 1. INTRODUCCIÓN El avance tecnológico en el ámbito de la Genética ha obligado al legislador a adoptar soluciones jurídicas para las nuevas realidades. Una de ellas es la práctica que se conoce como gestación por sustitución. En ocasiones, determinados matrimonios, parejas more uxorio o personas solteras, no pueden o no quieren gestar hijos por muy diversas razones. Una posible solución para esta cuestión es el recurso a la gestación de un niño por una mujer en virtud de un pacto por el cual se compromete, con o sin precio, a dicha gestación así como a la cesión de todos sus derechos sobre el recién nacido a favor de la persona o personas contratantes, o de un tercero, que asumirán la paternidad o maternidad del mismo. Ésta es una práctica no permitida por nuestro Ordenamiento Jurídico. Ahora bien, nada impide la llegada a España de menores, hijos de ciudadanos españoles, que han nacido mediante esta técnica de reproducción asistida en un país en el que la misma sí está permitida. 2. DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATERNA La técnica de reproducción asistida conocida como gestación por sustitución es una práctica ilícita en España. Dispone el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Asistida 1 que será nulo de pleno Derecho el contrato 1 BOE núm. 126, de 27 de mayo. 2

por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero (apartado 1) 2. En estos casos, la filiación de los hijos nacidos de este modo será determinada por el parto (apartado 2) quedando a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales (apartado 3). Es decir, se declaran nulos los contratos de gestación por sustitución y esa nulidad quedará reforzada al declarar esta norma que la mujer gestante será, en todo caso, la madre legal del niño que hubiese nacido mediante esta práctica. Así, la consecuencia directa de esta norma será la imposibilidad de reclamación de la maternidad legal por parte de la mujer a quien correspondería la filiación según lo dispuesto en el convenio, incluso aunque ella hubiese sido quien aportó su propio material genético, quedándole tan sólo la vía de la adopción 3/4, en cuyo caso el menor quedaría privado de sus derechos respecto a la que podría ser su madre genética y viceversa. Sin embargo, el padre genético sí podrá reclamar la paternidad legal del niño recién nacido. El legislador español ha declarado nulo de pleno Derecho el convenio de gestación por sustitución con la finalidad de proteger los intereses de la mujer gestante o madre biológica y los del menor. Esta legislación no entiende como suficientemente relevante la maternidad genética en cuanto a la determinación de la filiación 5 ; es decir, en aquellos supuestos en que la mujer no gestante hubiese sido la aportante del material genético, nos encontraríamos ante un grave conflicto de intereses entre los de la mujer gestante y los del niño. Si tenemos en cuenta que el menor de edad se haya en una 2 Señala algún autor, que el artículo 10.1 es una norma de orden público puesto que responde al principio de que no pueden ser objeto de tráfico jurídico las facultades reproductivas y de gestación de la mujer ya que ello supondría poner en el comercio una función de la mujer tan elevada, como es la maternidad. DE VERDA BEAMONTE, J. R.: Inscripción de hijos nacidos mediante gestación por sustitución (a propósito de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia, de 15 de septiembre de 2010, en Diario la Ley, núm. 7501, 2010, p. 15. 3 SOUTO GALVÁN, B.: Aproximación al estudio de la gestación de sustitución desde la perspectiva del bioderecho, en Foro: revista de ciencias jurídicas y sociales, nº 1, 2005, p. 282. 4 De hecho, en nuestro Ordenamiento Jurídico se facilita la adopción en aquellos supuestos en que el consorte varón sea el padre biológico del adoptando puesto que el artículo 176.2 CC dispone que para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. No obstante, no se requiere propuesta cuando el adoptando sea hijo del consorte del adoptante. 5 El punto crucial para valorar esta práctica es analizar el valor que la gestación tendrá en todo el proceso procreativo ya que es necesario valorar adecuadamente el hecho de que entre la mujer y el embrión implantado se produce una relación que va más allá de lo puramente biológico durante un plazo de tiempo muy amplio; incluso podría darse el caso de que la mujer gestante en sustitución se negase, tras el parto, a entregar a los padres genéticos a quien considera su hijo. Vid. JUNQUERA DE ESTÉFANI, R.: Reproducción asistida, filosofía ética y filosofía jurídica, Tecnos, Madrid, 1998, p. 136. 3

posición de especial vulnerabilidad, motivo por el cual nuestro Ordenamiento Jurídico le otorga un estatuto de especial protección, entonces podremos concluir considerando que entre estos dos intereses encontrados debe de primar el del menor 6. 6 Téngase en cuenta, que la maternidad subrogada puede ser de dos tipos: parcial o completa. Vid. LEMA AÑÓAN, C.: Reproducción, poder y derecho. En sayo filosófico-jurídico sobre las técnicas de reproducción asistida, Editorial Trotta, Madrid, 1999, p. 138. 4

3. ACCESO AL REGISTRO CIVIL ESPAÑOL EN SUPUESTOS DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN EL EXTRANJERO En España el convenio de gestación por sustitución es nulo de pleno Derecho, pero en determinados países sí se permite esta práctica, de manera que nada impedirá que lleguen a España niños nacidos por esta técnica en el extranjero. El legislador español no puede controlar la licitud de este pacto en otros países, pero lo que sí puede hacer y hace es, en los supuestos en que llega a España un contrato de estas características, comprobar que hubo consentimiento libre y no viciado por parte de la mujer gestante. Por esta razón permite la inscripción del menor en el Registro Civil español únicamente cuando los padres aporten una resolución judicial, emitida en el país donde se celebró el convenio, donde conste que sí hubo consentimiento de esa mujer. Ahora bien, cabe la posibilidad de que se pretenda determinar la filiación del menor a favor de dos madres o de dos padres, en cuyo caso la cuestión se complica. El concepto de familia lleva implícito el derecho a fundarla mediante la reproducción. Tradicionalmente, la familia ha estado formada por un grupo de personas unidas por vínculos de consanguinidad o de adopción que tiene como punto de partida el matrimonio de un hombre y una mujer. Sin embargo, en la actualidad nuestro Ordenamiento reconoce diversas y numerosas formas de familia en las que ni el vínculo matrimonial ni la existencia de descendencia resultan determinante para su consideración como tal. La noción constitucional de familia abarca no sólo aquellas que tienen su origen en un vínculo matrimonial sino también la creada por análoga relación de afectividad, la formada por un progenitor soltero y sus hijos o nuevos modelos de familia. Se trata de un concepto amplio que se ha ido adaptado a los tiempos 7. 7 Sobre el concepto constitucional de familia, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse. Así en la resolución de un recurso de insconstitucionalidad interpuesto contra la anterior Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, consideró que siendo evidente que en el artículo 39.1 CE se incluye la familia matrimonial, también lo es que nuestra Constitución no ha identificado la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen en el matrimonio, ni existe ninguna constricción del concepto de familia a la de origen matrimonial, por relevante que sea en nuestra cultura -en los valores y en la realidad de los comportamientos sociales- esa modalidad de vida familiar. Existen otras junto a ella, como corresponde a una sociedad plural. Igualmente obvio resulta ( ) que, como es normal y arraigado en nuestra cultura, la noción constitucional de familia incluye relaciones sin descendencia. Asimismo, declaró el Tribunal que no 5

Los avances médicos y, de forma especial, las técnicas de reproducción asistida permiten procrear a personas que antes no podían, en particular, a las parejas homosexuales De este modo, en el caso de las mujeres, la legislación española les permite el acceso a las técnicas de reproducción asistida permitiendo, incluso, la determinación de la filiación a favor de ambas. Establece el artículo 7 de la Ley 14/2006 que la filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles (apartado 1) y cuando la mujer estuviese casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido (apartado 3). Sin embargo, en el caso de los varones, dado que es imprescindible la concurrencia de una mujer gestante, esta situación solución resulta inoperante. Una posible vía para superar este obstáculo sería el recurso a la técnica de la gestación por sustitución, ilícito en nuestro Ordenamiento Jurídico. Esta circunstancia ha dado lugar a que, en múltiples ocasiones, ciudadanos españoles se hayan visto obligados a recurrir resoluciones de distintos encargados de Registros Civiles consulares que deniegan la inscripción del nacimiento de niños nacidos en el extranjero de madres gestantes que, en virtud de un contrato de gestación por sustitución, lícito en ese país, han renunciado a su filiación materna. Entre todas las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado al respecto, cabe destacar la Resolución de 18 de febrero de 2008 8 que ha significado un cambio de rumbo en esta cuestión. En el supuesto analizado por esta resolución, dos ciudadanos españoles varones pretenden inscribir el nacimiento y filiación de sus hijos nacidos en San Diego por gestación de sustitución, pero el encargado del Registro Civil de España en Los Ángeles (California, EE.UU.) deniega lo solicitado con invocación del artículo 10.1 de la Ley 14/2006. existe, por lo tanto, una obligada correspondencia entre las relaciones paterno-filiales jurídicamente reconocidas y las naturales derivadas de la procreación ni, como queda dicho, el concepto constitucional de familia se reduce a la matrimonial. Desde este entendimiento de la familia, es evidente que las técnicas de reproducción asistida reguladas en la Ley no implican, por sí mismas, un menoscabo de su protección constitucional ni, por lo tanto, del principio establecido en el art. 39.1 C.E. Es por ello perfectamente lícito, desde el punto de vista constitucional, la disociación entre progenitor biológico y padre legal. Vid. STC 116/1999, de 17 de julio, FJ 13º (recurso de inconstitucionalidad núm. 376/1989). BOE núm. 162, de 8 de julio. 8 BOE núm. 60, de 10 de marzo. 6

La inscripción del nacimiento de un sujeto en el extranjero en el Registro Civil español puede realizarse por dos vías: por la declaración del propio sujeto (artículo 168 del Reglamento del Registro Civil 9 ) o por la presentación de una certificación registral extranjera en la que conste el nacimiento y la filiación del nacido. En el primer caso, nos encontramos ante una cuestión de Ley Aplicable, por lo que el encargado del Registro Civil deberá aplicar de oficio (artículo 12.6 CC) las normas de conflicto españolas, es decir, el artículo 9.4 CC que conduce a la legislación española, esto es, a la Ley 14/2006 como norma española que determina la filiación. En el segundo supuesto, nos encontramos ante una cuestión de validez extraterritorial de decisiones extranjeras en España, y en concreto una cuestión de acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro, por lo que deberán aplicarse las normas específicas que en el Derecho español disciplinan el acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro Civil español y así procederá la aplicación de un mecanismo específico previsto en el artículo 81 del Reglamento del Registro Civil. El artículo 81 RRC no exige que la solución dada a una determinada cuestión jurídica que consta en la certificación extranjera sea idéntica a la solución que ofrecen las normas jurídicas españolas sino que estas certificaciones deberán ser sometidas a un control de legalidad que no exige que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de manera idéntica a como lo habría resuelto la autoridad registral española. Dicho control de legalidad, señala esta resolución, se traduce en una serie de exigencias legales que ha de cumplir la certificación registral extranjera para poder acceder al Registro Civil español: que la certificación sea un documento público, que haya sido elaborada y adoptada por una autoridad registral extranjera que desempeñe funciones equivalentes a las que tienen las autoridades registrales españolas y que en ella consten actos presumiblemente válidos, lo cual se acreditará con la función de la calificación de la certificación extranjera presentada que deberá realizar el encargado del Registro, es decir, el artículo 81 RRC exige que la certificación extranjera cumpla determinadas exigencias imperativas ineludibles para que pueda tener fuerza en España y acceder, de este modo, al Registro Civil español. 9 En adelante RRC. 7

Esta resolución concluye afirmando que la certificación registral presentada no vulnera el orden público internacional español, es decir, no perjudica la estructura jurídica básica del Derecho español y, por ello, tampoco lesiona la organización moral y jurídica general, básica y fundamental de la sociedad española. Su introducción en la esfera jurídica española no altera el correcto y pacífico funcionamiento de la sociedad española, como estructura supraindividual, establecido por el legislador. Este ajuste al orden público internacional español se debe, en primer lugar, al hecho de que el Derecho español admite la filiación a favor de dos varones en los casos de adopción sin que quepa distinción entre hijos adoptados y naturales ya que ambos son iguales ante la Ley (artículo 14 CE). En segundo lugar, porque en Derecho español se permite que la filiación de un hijo conste en el Registro Civil a favor de dos mujeres (artículo 7.3 Ley 14/2006), motivo por el cual, no permitir que la filiación de los nacidos conste a favor de dos varones resultaría discriminatorio por razón de la condición sexual lo cual está radicalmente prohibido por el artículo 14 CE. Asimismo, este ajuste al orden público internacional español se fundamenta en el interés superior del menor que aconseja proceder a la inscripción en el Registro Civil español de la filiación que figura en el Registro extranjero y en la certificación registral extranjera a favor de dos mujeres o dos varones. En este sentido, el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 establece: 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. Además, el interés superior del menor se traduce en el derecho a una identidad única, lo cual se manifiesta en su derecho a disponer de una filiación única válida en varios países. Igualmente, porque en Derecho español la filiación natural no se determina necesariamente por el hecho de la vinculación genética entre los sujetos implicados (vid. v. gr. art. 7.3 de la Ley 14/2006). Por otra parte, esta resolución considera que no ha habido fraude de Ley ni tampoco se ha incurrido en el conocido como Forum Shopping fraudulento. Señala, además, que no se trata de determinar la filiación sino de precisar si una filiación ya determinada en virtud de una 8

certificación registral extranjera puede acceder al Registro Civil español ni tampoco se pretende, con la inscripción de esa certificación, ejecutar o cumplir un presunto contrato de gestación por sustitución; además, esa inscripción producirá los efectos previstos en el artículo 2 de la Ley del Registro Civil 10 pudiendo impugnarse su contenido ante los tribunales civiles españoles en cuyo caso éstos serán los competentes para el establecimiento definitivo de la filiación de los nacidos. A esto se suma un problema añadido que es el de la nacionalidad ya que la filiación del hijo constituye un elemento relevante para determinar si ostenta nacionalidad española y, al mismo tiempo, su nacionalidad puede actuar como criterio para la determinación de su filiación. El artículo 17.1.a) CC establece que son españoles de origen los nacidos de padre o madre españoles, es decir, este precepto no exige que la filiación esté determinada sino que será suficiente con que quede acreditado el hecho físico de la generación bastando que consten indicios racionales de su generación física por progenitor español como, por ejemplo, la posesión de estado o la inscripción en el Registro Civil 11. En este caso no se precisa la determinación legal de la filiación de los nacidos por lo que procede su acceso al Registro Civil en virtud del artículo 15 LRC. En definitiva, concluye esta resolución señalando que en la disyuntiva de dejar a unos menores que indudablemente son hijos de ciudadano español [artículo 17.1.a) CC] sin filiación inscrita en el Registro Civil, admitiendo una situación de no certeza en la filiación de los menores que la cambiarían cada vez que cruzasen la frontera entre un Estado y otro o permitir la inscripción en el Registro Civil español de la filiación determinada en virtud de la certificación extranjera, siempre es preferible proceder a dicha inscripción en nombre del «interés superior del menor». Consecuencia de esta resolución fue la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución 12 que establece los criterios que determinan las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante esta técnica de reproducción asistida atendiendo a la finalidad de dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor, así como de otros 10 En adelante LRC. 11 Vid., v. gr., RRDGRN de 7 de mayo de de 1980 o de 28 de octubre de 1986. 12 BOE núm. 243, de 7 de octubre de 2010. 9

intereses presentes en los supuestos de gestación por sustitución, para lo cual se asienta en tres principios: la regulación de los instrumentos necesarios para que la filiación tenga acceso al Registro Civil español cuando uno de los progenitores ostente la nacionalidad española, como vía de reconocimiento a efectos registrales de su nacimiento; la afirmación de que la inscripción registral en ningún caso puede permitir que con la misma se dote de apariencia de legalidad supuestos de tráfico internacional de menores; y la exigencia de que no se haya vulnerado el derecho del menor a conocer su origen biológico 13. Para garantizar estos intereses, esta instrucción señala la presentación ante el Encargado del Registro Civil de una resolución judicial dictada por el Tribunal competente en el país de origen como requisito previo a la inscripción de los nacidos por gestación por sustitución. La finalidad de dicha medida es controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato en relación con el marco legal del país de formalización e, igualmente, la protección de los intereses de la madre gestante y del menor al constar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado al no haber incurrido en error sobre las circunstancias y alcance del mismo ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción o la eventual previsión y/o posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento o cualesquiera otros requisitos previstos en el Ordenamiento Jurídico de ese Estado. Asimismo, este requisito permitirá verificar la inexistencia de simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubra el tráfico internacional de menores. Si el artículo 10.3 de la Ley 14/2006 exige que la determinación de la filiación paterna de los nacidos mediante gestación por sustitución se realice mediante el ejercicio de acciones procesales y consecuente resolución judicial, la continuidad transfronteriza de una relación de filiación declarada por Tribunal extranjero será posible siempre y cuando esa resolución sea reconocida en España. Para ello, será necesario instar el exequátur de la decisión ante los Juzgados de Primera Instancia (arts. 954 y ss. LEC 1881). Ahora bien, en aquellos casos en que la resolución judicial derive de un procedimiento equiparable a un procedimiento español de jurisdicción voluntaria, la 13 Vid. artículo 7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 y artículo 12 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional. 10

inscripción no quedará sometida al requisito del exequátur sino que bastará el reconocimiento incidental de la resolución como requisito previo a su inscripción. Ahora bien, según parte de la doctrina, este procedimiento no impide que el ciudadano pueda intentar la inscripción por los medios ordinarios previstos en el apartado 3 del artículo 10 de la Ley 14/2006. Así, en el caso de dos varones, cabría la posibilidad de que uno de ellos, si fuese el padre genético, reclamase la paternidad y, posteriormente y previo consentimiento de la madre gestante, el otro adoptase a los hijos sin necesidad de la declaración de idoneidad del artículo 176 CC. Se trata de una solución posible de conformidad con la Ley española, según De Verda Beamonte, aunque un tanto absurda puesto que suspende la utilización de la adopción para conseguir los efectos perseguidos con el contrato de gestación por sustitución 14. 14 DE VERDA BEAMONTE, J. R.: Inscripción de hijos nacidos mediante gestación por sustitución (a propósito de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia, de 15 de septiembre de 2010, op. cit., pp. 14 y 15. 11

4. ALGUNOS APUNTES. 1. El convenio de gestación por sustitución en nulo de pleno Derecho en España. Sin embargo, se trata de una práctica permitida en otros países y, por ello, no se puede impedir la entrada en España de menores nacidos por medio de esta técnica de reproducción asistida. En estos casos, deberá comprobarse que hubo consentimiento libre y no viciado por parte de la mujer gestante con la finalidad de proteger su interés y el del menor. 2. En los supuestos de parejas homosexuales, tratándose de dos mujeres, la legislación española les permite el acceso a las técnicas de reproducción asistida y permite, incluso, la determinación de la filiación a favor de ambas en virtud del artículo 7 de la Ley 14/2006. Sin embargo, en el caso de dos varones, no cabe esta posibilidad, razón por la que se plantea la duda sobre una posible discriminación en lo que respecta a la constitución de la familia. En estos supuestos, cabría la posibilidad de que, si uno de los dos fuese el padre genético, reclamase la paternidad se conformidad con el artículo 10.3 de la Ley 14/2006 y, a continuación, el otro procediese a adoptar al hijo de su pareja. Ahora bien, esto no sería más que emplear una vía más larga, compleja y costosa para llegar al mismo resultado que se obtendría permitiendo la gestación por sustitución. 3. La inscripción del nacimiento de un sujeto nacido en el extranjero en el Registro Civil español podrá realizarse mediante la presentación de una certificación registral extranjera en la que consten el nacimiento y la filiación del nacido. En estos casos, nos encontramos ante una cuestión de validez extraterritorial de decisiones extranjeras en España y, de conformidad con el artículo 81 RRC, no será necesario que la solución que consta en esa certificación sea idéntica a la ofrecida por las normas jurídicas españolas sino que bastará con someterla a un control de legalidad. 4. La Dirección General de los Registros y del Notariado ha considerado que la certificación registral extranjera en que conste el nacimiento y la filiación a 12

favor de dos varones del nacido mediante gestación por sustitución no vulnera el orden público internacional español, por lo que tampoco lesiona la organización moral y jurídica general, básica y fundamental de la sociedad española. A este respecto ha entendido que en la disyuntiva de dejar a unos menores, que indudablemente son hijos de ciudadano español, sin filiación inscrita en el Registro Civil o permitir la inscripción de una filiación determinada en virtud de certificación extranjera, siempre es preferible proceder a dicha inscripción en nombre del interés superior del menor. 13