CIRCULAR JULIO (I) / 12 www.hispajuris.es Página 1 de 7 I. Introducción. El marco legal REGULACIÓN LEGAL DE LAS VACACIONES El derecho a unas vacaciones periódicas retribuidas se encuentra constitucionalmente reconocido a todos los trabajadores por cuenta ajena (Art. 40.2 de la Constitución Española), y desarrollado en el Art. 38 Estatuto de los Trabajadores (E.T.), ver anexo al presente informe. Pero además de lo fijado en el E.T., las vacaciones encuentran frecuentemente su regulación material y de detalle en los Convenios Colectivos de aplicación a cada empresa. De hecho, existe una gran diversidad en la forma en que cada Convenio Colectivo (sectorial o empresarial) da respuesta a las distintas cuestiones que plantea el desarrollo del derecho a las vacaciones. Igualmente empresa y trabajador pueden pactar en su contrato de trabajo la regulación material del disfrute de las vacaciones, siempre con respeto a la ley y al Convenio Colectivo de obligada aplicación II. Duración y retribución de las vacaciones a) Duración: El Art. 38.1 E.T., reconoce el derecho al disfrute de unas vacaciones anuales retribuidas de duración no inferior a 30 días naturales, por año completo de prestación de servicios. Así por tanto, para el trabajador que no ha prestado servicios durante todo el año, las vacaciones deben tener una duración proporcional al tiempo de servicios prestados. La duración mínima legal puede ser mejorada, bien por vía de Convenio Colectivo o contrato de trabajo, pero en ningún caso se puede establecer una duración inferior a 30 días naturales por año completo de prestación de servicios. Es cada vez más frecuente que se fije la duración de las vacaciones en días laborables, lo que significa que para su disfrute no se tendrán en cuenta, a efectos del cómputo, los sábados, los domingos y los festivos. b) Retribución: Durante el periodo de disfrute de las vacaciones el trabajador queda exonerado de la obligación de prestar servicios para la empresa a la que se encuentra vinculado, si bien ésta tiene la obligación de retribuir al trabajador en dicho periodo. Ahora bien, el disfrute del periodo de vacaciones retribuidas es un derecho pero también una obligación indisponible del trabajador, hasta el extremo que el E.T. prohíbe la compensación económica por la renuncia a las vacaciones, por lo que será nulo todo pacto por el que el trabajador renuncie al disfrute de sus vacaciones a cambio de una compensación económica. El salario que devengará el trabajador durante el periodo de vacaciones debe ser aquel que venga percibiendo de forma habitual antes del inicio del periodo de vacaciones.
HISPAJURIS Página 2 de 7 En el cálculo de la retribución de los periodos de vacaciones, quedan excluidos los conceptos retributivos no salariales (como por ejemplo, el plus transporte ). III. Fijación del período de disfrute De conformidad con lo establecido en el artículo 38.2 del E.T., para determinar las fechas exactas en las que los trabajadores disfrutarán de su periodo vacacional, habrá que estar a lo previsto en el convenio colectivo de aplicación, las cláusulas del contrato de trabajo, o en su caso, al acuerdo entre la empresa y los trabajadores, o en su defecto, los representantes de éstos. El acuerdo debe alcanzarse en un plano de igualdad, no siendo posible la imposición por ninguna de las partes de un periodo de disfrute de las vacaciones, salvo por necesidades de producción, o por la propia actividad de la empresa, y estando en todo caso, a criterios objetivos y de buena fe, además de a lo establecido en los Convenios Colectivos de aplicación, en relación con la planificación anual de las vacaciones. En consecuencia, no cabe la determinación unilateral del ámbito temporal en el que se disfrutará el periodo vacacional, alegando imposibilidad de acuerdo, o reiteración de años anteriores. En cuanto al momento del disfrute, la ley no determina si el periodo vacacional debe ser disfrutado de forma ininterrumpida, o si es posible fraccionarlo en varias partes. Ante el silencio normativo, habrá que estar a lo dispuesto en los Convenios Colectivos, o en su defecto al acuerdo mutuo de las partes. Es principio jurisprudencial que las vacaciones tienen que disfrutarse dentro del año natural de su devengo, debido a que el derecho a dicho disfrute prescribe cuando concluye el año natural al que corresponden, y no podrán compensarse económicamente si el trabajador no las ha podido disfrutar (salvo en los supuestos de terminación del contrato, baja médica, o salvo en las situaciones de maternidad o de paternidad). Sin embargo, sí es lícito el pacto entre las partes por el que las vacaciones no disfrutadas durante el año al que correspondan se puedan disfrutar en unas fechas específicas del año siguiente. El documento en el que se plasma el acuerdo al que han llegado la empresa y los trabajadores, es el calendario de vacaciones, el cual, se ha de fijar en cada empresa, al menos con dos meses de antelación a la fecha de comienzo de su disfrute. IV. Situaciones de baja médica Tras la publicación de la reforma laboral de Febrero de 2012, se ha modificado el Art. 38 del E.T., añadiendo un nuevo párrafo (ver anexo a este informe) en el que se recoge lo establecido por la jurisprudencia reciente en cuanto a las situaciones de baja médica, que impiden total o parcialmente al trabajador el disfrute de las vacaciones en el periodo previamente establecido: a) Baja médica anterior a las vacaciones: En los supuestos en los que el trabajador esté de baja por incapacidad temporal, ya sea por contingencia común o contingencia profesional, que imposibilite total o parcialmente, el disfrute de las vacaciones durante el período previamente establecido para el disfrute de éstas, no se computará dicho periodo como vacacional, quedando en suspenso el derecho a las vacaciones, pero conservando el derecho del trabajador a disfrutarlas cuando finalice su situación de baja médica, siempre y cuando no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se han generado dichas vacaciones.
HISPAJURIS Página 3 de 7 b) Baja médica durante las vacaciones: Este caso es similar al supuesto anterior, con la diferencia de que el trabajador queda imposibilitado como consecuencia de su situación de baja médica, para disfrutar las vacaciones, una vez iniciadas las mismas. Igualmente, establece el Art. 38 del E.T. que se aplaza el disfrute de las vacaciones pendientes a partir del momento en el que finalice su situación de baja médica. El trabajador tendrá derecho a disfrutar el tiempo de vacaciones cuando finalice su situación de incapacidad, teniendo en cuenta que no hayan transcurrido dieciocho meses a partir del final del año en que se han generado dichas vacaciones, perdiendo el derecho en el caso de haber transcurrido dicho período. c) Cómo se acredita la situación de baja médica? Sin embargo la redacción del Art. 38 del E.T. genera dudas en su aplicación, en aquellos supuestos en los que al tiempo de producirse la baja médica, el trabajador no se encuentre dentro del territorio español, puesto que para obtener la situación de baja por incapacidad temporal, es necesario que sea emitida por un facultativo del sistema de sanidad español, o por aquellos centros o entidades autorizadas expresamente por la normativa española, como por ejemplo las mutuas de accidentes de trabajo. Por ello, entendemos que la novedad introducida en el Artículo 38 del E.T. no será de aplicación para aquellos trabajadores que se encuentren de vacaciones fuera del territorio nacional, y que durante el disfrute de las mismas incurran en situación de incapacidad temporal. Por lo tanto, en estas circunstancias no quedarán suspendidas las vacaciones y se seguirán considerando como periodo de disfrute de las mismas los días en situación de incapacidad temporal. Al ser ésta una novedad legislativa de gran importancia práctica, habrá que estar a los criterios de la jurisprudencia que se generen en los próximos años sobre esta cuestión. V. Situaciones de maternidad y paternidad Los trabajadores que se encuentren en situación de incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o lactancia natural, paternidad o suspensión del contrato de trabajo en las situaciones previstas en el Artículo 48.4 y 48 bis del E. T., verán suspendido el disfrute de las vacaciones, teniendo el trabajador derecho a disfrutarlas una vez finalizada la incapacidad temporal o a la finalización del permiso que le corresponda al trabajador (por ejemplo paternidad), así como al finalizar el periodo de suspensión del contrato de trabajo, aunque haya terminado el año natural al que corresponden las vacaciones suspendidas. Debe puntualizarse que, al igual que en las situaciones de baja médica por otras contingencias a las comentadas en el presente punto, el derecho de suspensión y aplazamiento del disfrute de las vacaciones será tanto para los casos en los que el hecho causante que impide el disfrute de las mismas sea anterior al inicio de las vacaciones ya establecidas, como para los casos en los que la situación de maternidad, u otras de las situaciones mas arriba indicadas, se produzca durante el disfrute de las vacaciones, quedando en suspensión las vacaciones pendientes de disfrutar.
HISPAJURIS Página 4 de 7 VI. Resolución de conflictos Si no fuera posible llegar a un acuerdo entre las partes, sobre el momento concreto en el que deben disfrutarse las vacaciones, o si una vez fijadas en el calendario laboral, cualquiera de las partes incumpliera dicho acuerdo, habría que acudir a la jurisdicción social para resolver estas diferencias. La Ley de Jurisdicción Social, ha establecido un procedimiento sumario para determinar la fecha en la que los trabajadores disfrutarán de su periodo estival: a) Cuando la fecha esté precisada en convenio colectivo, o por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores, o hubiera sido fijada unilateralmente por aquél, el trabajador dispondrá de un plazo de veinte días, a partir de aquel en que tuviera conocimiento de dicha fecha, para presentar la demanda en el Juzgado de lo Social. b) Cuando no estuviera señalada la fecha de disfrute de las vacaciones, la demanda deberá presentarse, al menos, con dos meses de antelación a la fecha de disfrute pretendida por el trabajador. En este procedimiento especial y sumario, donde prima la urgencia y la celeridad, no es necesaria la conciliación previa, ante la jurisdicción social. La celebración del juicio oral habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia deberá ser dictada en el plazo de tres días, y no podrá ser objeto de recurso. En la práctica habitual, los Jueces con anterioridad a celebrar el juicio oral, exhortan a las partes para que alcancen un acuerdo, por cuanto dicha solución amistosa será siempre mejor aceptada que la que contenga la sentencia. VII. Preguntas frecuentes 1º) Cuándo deben disfrutarse las vacaciones en una empresa? En cada empresa debe fijarse un calendario de vacaciones que debe ser publicado con al menos dos meses de antelación al comienzo del disfrute de las mismas, para el conocimiento de los trabajadores. Es discutida la opinión que establece la posibilidad a favor de la empresa para fijar unilateralmente el calendario de vacaciones. Son varias las sentencias que han dispuesto que el periodo de vacaciones debe fijarse de conformidad entre el empresario y los trabajadores, o en su caso, los representantes de éstos; y no cabe su determinación unilateral alegando imposibilidad de acuerdo, o reiteración de años anteriores. Las vacaciones tienen que disfrutarse dentro del año natural de su devengo, y no podrán compensarse económicamente si el trabajador no las ha podido disfrutar (salvo en los supuestos de terminación del contrato, I.T., o situaciones derivadas de la maternidad o paternidad). 2º) Existe alguna ley en España que conceda prioridad a los trabajadores/as que tengan hijos en edad escolar, para elegir unas fechas de disfrute de sus vacaciones? No existe normativa específica a tal efecto, a excepción de lo que dispongan de forma concreta los Convenios Colectivos de aplicación a cada empresa.
HISPAJURIS Página 5 de 7 3º) Es sancionable la conducta de un empresario por incumplir el pacto al que ha llegado con sus trabajadores sobre el periodo en el que tendrá lugar el disfrute de las vacaciones? La transgresión de las normas y límites legales o pactados en materia de vacaciones se considera infracción grave, y puede ser sancionada con multa de 626 a 6.250 euros (arts. 7.5 y 40.1 (b), del R.D. Leg. 5/2000). 4º) Puede el trabajador imponer a la empresa el período vacacional? El período concreto en el que los trabajadores van a disfrutar de sus vacaciones, debe ser fruto de la negociación entre el empresario y los trabajadores, salvo que exista una previsión específica en el contrato de trabajo o en el Convenio Colectivo de aplicación a la empresa. Las negociaciones se producen en un plano de igualdad, no siendo posible la imposición por ninguna de las partes de un periodo de disfrute de las vacaciones, salvo por necesidades de producción, o por la propia actividad de la empresa, y estando en todo caso, a criterios objetivos y de buena fe, además de a lo establecido en los Convenios Colectivos de aplicación, o en el contrato de trabajo en relación con la planificación anual de las vacaciones. En consecuencia, el trabajador no puede imponer unilateralmente a la empresa el periodo vacacional que desea disfrutar. 5º) Solución judicial de conflictos sobre vacaciones: Qué ocurre en caso de desacuerdo entre empresa y trabajadores con respecto a las fecha de disfrute de las vacaciones? Para la determinación de la fecha de disfrute se ha establecido de forma expresa un procedimiento especial y sumario, sin necesidad de conciliación previa, ante la jurisdicción social, contra cuya sentencia no cabe recurso. En el supuesto de que la fecha de disfrute de las vacaciones estuviese fijada con anterioridad, el trabajador tiene un plazo de 20 días para presentar la demanda; en caso contrario, es decir, cuando no hay fecha señalada, el plazo para presentar la demanda es indeterminado. En la práctica habitual los Jueces con anterioridad a dictar sentencia, exhortan a las partes a que alcancen un acuerdo. 6º) Cómo se determinan las vacaciones de los trabajadores contratados por Empresas de Trabajo Temporal? Los trabajadores contratados mediante E.T.T estarán a lo dispuesto en el Convenio Colectivo de la empresa usuaria. 7º) Duración mínima de las vacaciones y periodo de prestación de servicios Según lo establecido en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores la duración de las vacaciones es de 30 días naturales por año completo de prestación de servicios. Mediante Convenio Colectivo o contrato de trabajo, se puede aumentar el periodo vacacional, incluso establecer su disfrute mediante el computo de días laborables, siempre que dicho sistema de cómputo equivalga, como mínimo, a 30 días naturales. Existe una regla de proporcionalidad, según el cual cuando el trabajador no ha prestado servicios durante todo el año, las vacaciones deben tener una duración proporcional al tiempo de servicios prestados. 8º) Cómo se computan los días de vacaciones, días naturales o sólo laborables?
HISPAJURIS Página 6 de 7 Para establecer el computo de los días de vacaciones naturales disfrutados por los trabajadores, salvo pacto en contrario, se cuentan los domingos y festivos. En el supuesto que el trabajador decida comenzar a disfrutar su periodo vacacional en domingo, este no se computa como día de vacaciones, debido a que se trata del descanso devengado por el trabajador durante la semana. Por ejemplo, aquellos trabajadores que disfruten de sus vacaciones del 1 al 31 de Julio de 2012, el cómputo de las mismas empezaría desde el lunes 2 de Julio, con lo que el día 31 de dicho mes habrán completado los 30 días naturales de vacaciones anuales. 9º) Para determinar el periodo devengado por vacaciones en los casos de extinción de la relación laboral, se computa el tiempo transcurrido en el año natural en el que han de disfrutarse las vacaciones, o desde la terminación del disfrute anterior? Es correcto el criterio de empezar el devengo el 1 de enero del año, y no desde que finaliza el periodo de disfrute anterior, incluso en los casos de terminación del contrato de trabajo. Por ejemplo, si el trabajador ha sido contratado el 1 de Julio, y su contrato vence el 31 de Diciembre del mismo año, tendrá derecho a disfrutar de la mitad de vacaciones que sus compañeros. 10º) Es legal la compensación económica del período vacacional devengado y no disfrutado en caso de extinción de la relación contractual? El disfrute de las vacaciones no puede sustituirse por prestación económica alguna, y únicamente es legal la compensación económica, cuando se produce el cese de la relación laboral y no ha sido posible disfrutar las vacaciones devengadas pendientes. (STS de 17 de Septiembre de 2002) El disfrute de las vacaciones no puede sustituirse por prestación económica alguna, y únicamente es legal la compensación económica cuando se produce el cese de la relación laboral y no ha sido posible disfrutar las vacaciones pendientes a la fecha de terminación del contrato. Esta es la única situación en la que es posible la compensación económica, que será proporcional a la duración del tiempo trabajado, estando sujeta esta retribución a cotización a la Seguridad Social. 11º) Cómo se cotizan de las vacaciones en supuestos de extinción de la relación laboral? El período vacacional retribuido por extinción de la relación laboral, ha de ser objeto de cotización complementaria a la del mes de finalización del contrato, periodo en el cual el trabajador se encuentra en situación asimilada al alta. La cotización se realizará de la totalidad de los días de duración de las vacaciones devengadas y no disfrutadas, aun cuando alcancen también el siguiente mes natural o se inicie una nueva relación laboral durante los mismos, y con aplicación, en su caso, del tope máximo de cotización correspondiente al mes o meses que resulten afectados. 12º) Es posible compatibilizar el disfrute del periodo de vacaciones y el cobro de la prestación por desempleo? No es posible puesto que el desempleado se encuentra en situación asimilada al alta por igual número de días de vacaciones que le quedaban pendientes de devengar, y deberá solicitar su prestación por desempleo una vez haya finalizado este periodo. 13º) Cómo se retribuye el periodo vacacional disfrutado por los trabajadores?
HISPAJURIS Página 7 de 7 Durante el periodo de vacaciones el trabajador deberá percibir igual remuneración salarial que la que viene percibiendo de forma ordinaria. En consecuencia, deben tenerse en cuenta para el cálculo de la retribución en periodo de vacaciones, la totalidad de los conceptos salariales ordinarios, quedando excluidos los no salariales (como por ejemplo, el plus de transporte). No deben incluirse en el cálculo de dicha retribución las pagas extraordinarias y bonus anuales. 14º) Es posible trabajar para otras empresas o por cuenta propia durante las vacaciones? El apartado 1 del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores establece la imposibilidad de prestar servicios para el mismo empresario que nos retribuye el periodo de vacaciones. Pero nada establece sobre la prestación de servicios para otro empresario. En consecuencia con lo dispuesto en el precepto citado, la jurisprudencia y la doctrina prohibían la prestación de servicios durante el periodo de disfrute de vacaciones, considerándose causa de despido disciplinario. Sin embargo esta interpretación sufrió un cambio de 180 grados en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2003, que establece el derecho a favor del trabajador de prestar servicios para otra empresa, durante su periodo de vacaciones. El Tribunal Constitucional considera que de no ser así, se estaría vulnerando la dignidad de los trabajadores, ya que supondría negar la libertad durante el periodo de vacaciones para que el trabajador despliegue su personalidad del modo que considere más conveniente. El debate que se plantea con esta sentencia es que si se permite a los trabajadores que puedan prestar sus servicios durante las vacaciones retribuidas para otro empresario, por qué no puede trabajar para el empresario que retribuye las vacaciones? ANEXO - Estatuto de los Trabajadores, Artículo 38. Vacaciones Anuales (Nota: versión del Art. 38 del E.T. vigente el 31 de Mayo de 2012) 1. El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales. 2. El período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones. En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente. 3. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute. Cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 y 48.bis de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan. En el supuesto de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural al que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado. Circular redactada por Ignacio Sampere. Departamento Laboral Hispajuris