Al contestar refiérase al oficio N. 09623 20 de julio, 2016 DFOE-DL-0780 Señor Gerardo Villalobos Leitón Auditor Interno gvillalei@hotmail.com MUNICIPALIDAD DE TIBAS San José Estimado señor: Asunto: Emisión de criterio sobre la potestad del Concejo Municipal para encargar un estudio a un funcionario de auditoría distinto al Auditor Interno. Se atiende oficio N. AIM-100-16 de 6 de junio de 2016, mediante el cual remite una serie de consultas referidas a la potestad del Concejo Municipal de asignar estudios a la Auditoría Interna. I. MOTIVO DE LA GESTIÓN Las consultas que plantea en su oficio son las siguientes: 1- Teniendo en cuenta que el Concejo Municipal es el jerarca de la auditoria interna, tiene esta potestad para encargar un estudio a un funcionario de auditoría distinto al auditor? 2- Es factible esa decisión, aun cuando no existe el puesto de sub auditor, ni el auditor interno se ha inhibido o ha sido recusado para llevar a cabo el estudio? 3- El informe que rinda ese funcionario de auditoría encargado por el Concejo para ese fin, estaría viciado de nulidad? 4- Cuáles son los mecanismos jurídicos con que cuenta el auditor, si no comparte lo decidido por el Concejo en cuanto a nombrar a un funcionario de auditoría en esas circunstancias? Adicionalmente, en su memorial el consultante indica lo que a la letra se transcribe: En mi opinión, aun cuando el Concejo es el jerarca de la auditoría interna (13 inciso f- del Código Municipal), la Ley General de Control Interno (LGCI), norma especial en materia de fiscalización interna, otorga independencia funcional y de criterio a la auditoría, y en los términos del párrafo segundo del numeral 24 de la LGCI, las decisiones
DFOE-DL-0780 2 20 de julio, 2016 del jerarca, no deben afectar la independencia del auditor, lo que se generaría si se le permitiera al Concejo sustituir al auditor cuando lo considere./ Considero que el Concejo sólo tiene potestad de nombrar a un funcionario de auditoría para realizar u (sic) estudio, sólo en aquellos casos en los que se ha producido algún motivo de abstención o recusado al auditor, pues de lo contrario implicaría una invasión ilegítima de la competencia del jefe de auditoría de la institución. Recordemos que el Concejo debe ser garante del cumplimiento del control interno, adoptando todas las medidas correctivas necesarias para asegurar un ambiente de control y el cumplimiento de la normativa de fiscalización. (Arts. 1 O y 12 LGC/)/ En concordancia con lo expuesto, es criterio del suscrito, que el informe que elabore un funcionario distinto al auditor, si no existe una causal de sustitución del titular del despacho, podría estar viciado de nulidad. Como señala el autor Eduardo Ortiz "incompetencia es la ineptitud para hacerlo, por falta de atribución legal de Ja situación jurídica subjetiva que autorice a ello. El órgano incompetente en relación con un acto carece del derecho, de la potestad, del deber o de la obligación que Je permite (o Je impone) su realización." (Ortiz Ortiz Eduardo, p.430. Tesis de Derecho Administrativo. Tomo 11. Editorial Stradtmann S.A., San José. 1998. Sobre el particular dice el artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública: "El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia."/ En esos términos, el acto administrativo elaborado por funcionario incompetente, sería nulo, por vicio en el sujeto. (Art. 166 LGAP). / Por último, he consultado sobre los mecanismos que tendría la auditoría para objetar las decisiones del Concejo que afecten la independencia de la auditoría, y sobre considero que no está previsto en la Ley General de Control Interno, no obstante, dado que el numeral 38 de la LGCI, da la potestad a la Contraloría para resolver conflicto en materia de informes, podría aplicarse a casos como el que se menciona, para solventar la laguna de la ley. : II. CONSIDERACIONES PRELIMINARES En primer término, el ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General se encuentra regulado en el artículo 29 de la Ley Orgánica (Ley N. 7428 de 4 de setiembre de 1994) y en el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la (Resolución N. R-DC-197-2011), publicado en el Diario Oficial La Gaceta N. 244 de 20 de diciembre de 2011. La presente consulta versa sobre la potestad de los Concejos Municipales con respecto a la Auditoria Interna, en vista de su relevancia e incidencia en el ámbito de actuación de la Contraloría General, se hará un análisis general con base en la
DFOE-DL-0780 3 20 de julio, 2016 normativa existente, haciendo -eso sí- la aclaración que el tema será analizado de forma genérica, a efectos de orientar al consultante en su proceder y para que sea utilizado en el análisis sobre la legalidad de las conductas administrativas que serán adoptadas por el sujeto competente, a quien corresponde finalmente tomar las decisiones que considere más ajustadas a derecho. III. CRITERIO DEL ÓRGANO CONTRALOR La Ley General de Control Interno; N 8292, establece que La auditoría interna es la actividad independiente, objetiva y asesora, que proporciona seguridad al ente u órgano, puesto que se crea para validar y mejorar sus operaciones. ( ) (Artículo 21). Respecto de la dependencia orgánica establece en el numeral 24 que El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano./ Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.. Aunado a la regulación anterior, establece dicha ley que los funcionarios de la auditoría interna ejercerán sus atribuciones con total independencia funcional y de criterio respecto del jerarca y de los demás órganos de la administración activa. (Artículo 25) De la normativa citada se desprende que el Concejo en su calidad de jerarca de la Auditoría Interna, está facultado para solicitar a dicha unidad la ejecución de estudios sobre temas de interés institucional. No obstante, la inclusión de dicho estudio en el plan de trabajo y la asignación del funcionario a cargo de su ejecución, son tareas que le corresponden al Auditor Interno como titular de esa unidad. En relación con lo comentado, es oportuno recalcar que la actividad de la Auditoría Interna debe ser desempeñada en un marco de independencia funcional y de criterio, según lo previsto en el artículo 25 de la Ley General de Control Interno antes citado; de forma tal que sus funciones sean ejercidas en forma independiente y objetiva.
DFOE-DL-0780 4 20 de julio, 2016 Tal independencia se traduce, entre otras cosas, en la autonomía de esa Auditoría Interna para planificar su trabajo y organizar su unidad; y si bien es cierto, tal como se señaló supra y en el oficio Nro. 05622 (FOE-SM-1027) del 1 de junio de 2007, el cuerpo colegiado, como jerarca de la Auditoría Interna, está facultado para solicitar a dicha unidad la ejecución de estudios sobre temas que consideran de interés, la designación del personal a cargo de la ejecución; así como, lo relativo a temas de plazos y demás, corresponde exclusivamente al titular de la Unidad, sea al Auditor Interno. El Órgano Contralor ha señalado que el Concejo Municipal 1 al formular requerimientos o estudios debe considerar las cargas de trabajo de la Auditoría Interna, así como las prioridades de fiscalización definidas con fundamento en la valoración de riesgos, a fin de que determinar si los estudios solicitados prevalecen respecto de tales prioridades. En vista de lo expuesto, este órgano contralor considera conveniente y como una sana práctica institucional, que cuando el Concejo, en uso de sus facultades requiera información o la realización de un estudio especial por parte de la Auditoría Interna, de previo se dé una comunicación entre ambas partes para definir, entre otros asuntos, el plazo y el alcance, en aras de lograr consenso y fomentar la armonía entre el jerarca y esa unidad asesora, lo cual redundará en un beneficio para la corporación municipal 2. Por otra parte, resulta imperativo recordar que en la Ley General de la Administración Pública -artículos 230 a 238- se establecen las reglas generales sobre abstención y recusación de los funcionarios públicos. Específicamente, en el numeral 230 se indica que Serán motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial y, además, los que resultan del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República. Sobre este tema en particular, mediante el Dictamen N. o C-245-2005 del 4 de julio del 2005, reiterado en la opinión jurídica OJ-014-2006 del 6 de febrero del 2006, la Procuraduría General de la República señaló lo siguiente: 1' La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público/ El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u 1 Véase oficio Nro. 05622 (FOE-SM-1027) del 1 de junio de 2007. 2 Criterio señalado en oficio Nº 01293 (DI-CR-65) del 4 de febrero de 2005, en el cual señala respecto de las solicitudes puntuales de estudios del Concejo Municipal a la Auditoría, que gestiones de esta naturaleza, deben obedecer a un acuerdo razonado entre el Concejo y Auditor, según las áreas prioritarias de fiscalización del municipio. Sobre el mismo tema ver oficio DFOE-DL-0022(0045)-2011 del 24 de enero del 2011.
DFOE-DL-0780 5 20 de julio, 2016 oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita. / La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión. Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. / Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo./ La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público Sala Constitucional, resolución N 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés
DFOE-DL-0780 6 20 de julio, 2016 privado. Sala Constitucional, resolución N 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995. Se desprende de lo transcrito que el motivo de abstención se genera cuando el interés personal que el funcionario pueda tener en el asunto sea de tal envergadura que razonablemente pueda pensarse que llegará a incidir en su criterio y decisiones, en detrimento del interés público que debe perseguir toda actuación administrativa. Es decir, cuando esa situación personal pueda llegar a viciar la voluntad del servidor al momento de discutir y eventualmente votar el asunto de que se trate. Por último, respecto de los mecanismos jurídicos con que cuenta el auditor, si no comparte lo decidido por el Concejo Municipal, haciendo alusión en su posición que debe aplicarse supletoriamente el artículo 38 de la Ley General de Control Interno, que regula el conflicto en materia de informes, es menester indicar que la Contraloría General no coincide en ese tema con su posición, pues el artículo es más que claro en dar la competencia al Órgano Contralor para dirimir conflictos sobre las recomendaciones emitidas, no así sobre decisiones del tipo que está en análisis en este oficio. Más bien, debe considerarse que siendo que la orden emana de un acuerdo municipal de ese órgano colegiado, la normativa a aplicar es la correspondiente a Recursos contra los acuerdos del Concejo, artículo 153 del Código Municipal que reza: En la forma prevista en el código, los concejales podrán solicitar revisión de los acuerdos municipales tomados por el Concejo, y el alcalde municipal podrá interponer veto. Por parte de los interesados, cabrán los recursos ordinarios de revocatoria y apelación, el extraordinario de revisión y ejercer las acciones jurisdiccionales reguladas por las leyes.. CONCLUSIONES 1. El Concejo Municipal, como jerarca de la Auditoría Interna, está facultado para solicitar a dicha unidad la ejecución de estudios sobre temas de interés institucional; sin embargo, la designación del personal a cargo de la ejecución; así como, lo relativo a temas de plazos y demás, corresponde exclusivamente al titular de la Unidad, sea al Auditor Interno. 2. En relación con el tema de recusación o abstenciones, deben observarse las reglas generales aplicables a los funcionarios públicos que regula la Ley General de la Administración Pública en los artículos 230 a 238.
DFOE-DL-0780 7 20 de julio, 2016 3. Respecto al procedimiento a seguir cuando el Auditor Interno no está de acuerdo con la orden emitida por el Concejo Municipal respecto a la asignación de un funcionario para la ejecución de un estudio, la normativa a aplicar sería la correspondiente a Recursos contra los acuerdos del Concejo, artículo 153 del Código Municipal. Atentamente, Lic. German A. Mora Zamora Gerente de Área Licda. Maribel Astúa Jiménez Fiscalizadora ce Archivo Central Ni 15275 (2016) G 2016002298-1