1 COMPETENCIA DESLEAL 1. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMPETENCIA DESLEAL. I. La lealtad en la concurrencia mercantil y la protección contra la competencia desleal. Cuando se produce un exceso de agresividad en la competencia ha de intervenir el ordenamiento jurídico; estas conductas no se centran sobre la intensidad de la competencia (ya que por medio de la libre competencia se podría arruinar lícitamente a otros empresarios), sino en la utilización de determinados medios incorrectos o desleales. Y ello se explica porque, pese a la existencia de una libertad de concurrencia, la lucha por la conquista del mercado ha de ser leal, respetando un mínimo de honestidad y juego limpio en la lucha comercial. En la regulación de la competencia ilícita o desleal se tiene en cuenta que con tales conductas resultan perjudicados tanto los competidores como los consumidores; por ello, se intenta proteger no sólo un interés público (ya que se falsea la libre competencia), sino también el interés particular de los competidores dañados (que pueden ver reducidas sus ganancias o sufrir pérdidas). Ahora bien, pese a la coexistencia de intereses públicos y privados, son los empresarios generalmente los que piden la protección contra la competencia desleal. Así pues, para intentar evitar la realización de actos de competencia desleal, el ordenamiento jurídico tiende a imponer normas de actuación correcta a los que ofrecen productos o servicios en el mercado. II. Su regulación específica en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. A) Significado y contenido de la LCD. La Ley de Competencia Desleal (LCD) consagra el derecho general de la competencia desleal en España y vino a sustituir el conjunto disperso y escaso de normas preexistentes. Tal Ley amplía el concepto de la competencia desleal a cualquier abuso en el ejercicio del derecho a la libre iniciativa económica dentro del mercado y a la protección de todos los intereses concurrentes en él. Por ello, dicha normativa ofrece una protección comprensiva de todos los intereses afectados por la competencia: el interés privado de los empresarios, el interés colectivo de los consumidores y el propio interés público del Estado por mantener un orden concurrencial no falseado.
2 Establece la LCD una normativa general y unitaria de la competencia desleal, con la excepción de las normas sobre la publicidad desleal establecidas por la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988; ambas leyes han sido sustancialmente reformadas por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, con la principal finalidad de la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Tras dicha Ley 29/2009, el Derecho de la competencia leal deja de ser un derecho exclusivo de relaciones entre empresarios para bifurcarse en dos ramas distintas: la que disciplina las relaciones estrictamente empresariales y la que disciplina las relaciones entre los empresarios y los consumidores y usuarios. En este nuevo contexto normativo, la disciplina de la competencia desleal puede primordialmente seguir conceptuándose como aquella parte del derecho de la competencia que regula las concretas acciones de los empresarios dirigidas a la captación de clientela en un mercado en el que otros empresarios operan, no persiguiendo directamente tales acciones la alteración de la estructura plural del mercado. B) Ámbito de aplicación de la Ley de Competencia Desleal. El acto de competencia desleal se encuentra sometido a prohibición de conformidad con lo dispuesto en la reformada LCD de 1991. Esta norma fundamenta la prohibición de la deslealtad competitiva en la defensa del interés de todos cuantos participan en el mercado: los restantes empresarios competidores que componen ordinariamente el lado de la oferta y los integrantes del lado de la demanda susceptibles de ser calificados jurídicamente como consumidores. Por ello, el legislador establece la prohibición de actos y situaciones desleales en el mercado de conformidad con las disposiciones contenidas en la LCD, cuyo campo de aplicación se delimita conforme a los siguientes ámbitos: 1) Ámbito objetivo. La LCD se aplica a los comportamientos competitivos de carácter desleal siempre que se realicen en el mercado y con la finalidad de competir en su seno (art. 2.1). El carácter competitivo de los comportamientos es presumido por la ley cuando resulten objetivamente idóneos para la colocación o promoción de bienes o servicios en el propio mercado (art. 2.2). Además, la ley no exige que el acto se produzca con ocasión del establecimiento de una relación contractual entre el infractor y el perjudicado, bastando que se produzca antes o después del mismo e incluso que el contrato ni siquiera llegue a celebrarse (art. 2.3). 2) Ámbito subjetivo. La prohibición de deslealtad se extiende a cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado: empresarios, profesionales y entes o corporaciones públicos, fundaciones, etc. (art. 3.1 LCD), pudiendo los
3 perjudicados poseer la condición de consumidores o usuarios. No quedará supeditada la aplicación de la LCD a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal (art. 3.2). 3) Ámbito territorial. Pese a que la LCD no lo establece de forma expresa, la prohibición de deslealtad ha de entenderse aplicable a cualquier acto que produzca o pueda producir efectos sustanciales en el mercado español (arts. 1-3 LCD). Por tanto, incluso actos realizados fuera de España pero con trascendencia para el mercado español quedan sometidos a la prohibición legal. III. Concepto legal y presupuestos de la competencia desleal. La LCD define como competencia desleal cualquier comportamiento que se realice en el mercado por los empresarios y por cualesquiera personas que participen en el mismo cuando produzca o pueda producir efectos sustanciales en el mercado español (principio de territorialidad) y siempre que tenga fines concurrenciales, es decir, que se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero (arts. 1 a 3) y, por último, que sea objetivamente contrario a la buena fe (art. 4.1, que constituye la llamada cláusula general ). La LCD incluye entre los actos de competencia desleal todas las prácticas surgidas en la producción de bienes y servicios, distribución y comunicación o marketing dirigidas a la clientela: publicidad de mensajes, incluida la presentación del producto, y promoción de ventas; las prácticas de agresión directa a los demás competidores; y, por último, toda clase de prácticas ilegales, o con violación de normas, cuando entrañen ventaja concurrencial, probada o presunta. La intención del infractor es irrelevante, en general, salvo para exigirle la indemnización de daños y perjuicios (en que deben concurrir todos los requisitos de la responsabilidad extracontractual: art. 1.902 C.c.), y salvo que venga exigida en algunos actos de competencia desleal (p. ej., la estrategia en la imitación sistemática: art. 11.3 LCD). La calificación del comportamiento se basa en las circunstancias en que se realice, que lo hacen concurrencial, y en que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (art. 4.1). El ilícito concurrencial desleal reúne casi todos los requisitos de la responsabilidad extracontractual: acción (actos de confusión, engaño, denigración, violación de secretos, etc.) u omisión (por ej., rehuse de venta); antijurídica (contraria a la Ley o a la buena fe); imputable, culpable y dañosa
4 (estos últimos dos requisitos, sólo para exigir daños y perjuicios); y punible, con carácter general, como ilícito civil. IV. La prohibición de la competencia desleal. La cláusula general prohibitiva. Sentido y formulación: la buena fe. La LCD se inclina por ofrecer una cláusula general prohibitiva o de delimitación de los actos desleales (art. 4), enunciando posteriormente una serie de concretos supuestos de tales actos. En la actualidad ha de hablarse de una doble cláusula general prohibitiva: la de la deslealtad producida en la competencia entre empresarios y la de la deslealtad producida en las relaciones entre empresarios y consumidores. A) Cláusula general prohibitiva de la deslealtad entre empresarios. Según dispone el art. 4.1 LCD, ha de entenderse por acto de competencia desleal «todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe». La exigencia de buena fe se consagra desde 1885, a través del art. 57 C.Co., en punto a la ejecución y cumplimiento de los contratos mercantiles, extendiéndose luego al campo de las relaciones competitivas (de naturaleza extracontractual). B) Cláusula general prohibitiva de la deslealtad entre empresarios y consumidores y usuarios. Introducida en el ordenamiento español en virtud de Ley 29/2009, esta cláusula general prohibitiva es definida por el propio art. 4.1 de la reformada LCD, conforme al cual se entiende como desleal el comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe -y por tanto prohibido por la cláusula general- del empresario o profesional que no alcanza el nivel de diligencia profesional; la norma entiende como tal el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado. Requiere el precepto además que dicha práctica empresarial distorsione o pueda distorsionar significativamente el comportamiento económico del consumidor medio. 2. LOS ACTOS CONCRETOS DE DESLEALTAD COMPETITIVA.
5 Frente a la prohibición general del art. 4 LCD, los arts. 5 y siguientes enumeran una serie de supuestos concretos como actos de competencia desleal, con el fin de otorgar una mayor certeza al régimen jurídico sobre la materia y eliminar la indefinición existente en el enunciado de la cláusula general. I. Criterios de clasificación de los actos de competencia desleal. A) Actos dirigidos contra un competidor determinado. 1.º Actos de denigración, que consisten en la realización o difusión de determinadas manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, salvo que fuesen exactas, verdaderas y pertinentes (art. 9 LCD, que considera no pertinentes las manifestaciones sobre circunstancias estrictamente personales del afectado, como la nacionalidad, creencias o ideología). 2.º Actos de comparación pública consistentes en una alusión explícita o implícita a un competidor, incluyendo la publicidad comparativa, salvo que concurran las siguientes circunstancias que los hagan lícitos (art. 10 LCD): * Que los productos o servicios comparados cubran iguales necesidades o finalidad. * Que la comparación se haga de forma objetiva entre uno o varios de los principales elementos de los bienes o servicios comparados. * Que la comparación se limite a productos dotados de la misma denominación de origen o indicación geográfica. * Que no se presenten bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros que gocen de una marca o nombre comercial protegido. * Que la comparación no sea engañosa, denigratoria ni explotadora de la reputación ajena. 3.º Actos de imitación de las prestaciones de un tercero. En principio, «la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley» (art. 11.1 LCD, referido a la existencia de una marca o derecho de autor sobre una obra, en los que existe dicha exclusiva y la imitación sería, por tanto, injustificable). Ahora bien, dichos actos de imitación serán desleales cuando los consumidores puedan asociarlos a la prestación de un tercero o generen un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, salvo que sea inevitable (art. 11.2 LCD). Del mismo modo, el art. 11.3 LCD tipifica como competencia desleal una forma de imitación, ya que prohíbe la «imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha
6 estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado», que generalmente es realizada por una empresa grande respecto de las creaciones de empresas más pequeñas, sobre todo en productos de moda. 4.º La explotación de la reputación ajena (denominados actos parasitarios ) (art. 12). Sería desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas derivadas de la reputación comercial o profesional que otra persona haya adquirido en el mercado. Asimismo, sería desleal la utilización de los bienes ajenos de propiedad industrial -en particular los signos distintivos- y la falsa indicación de procedencia geográfica (denominaciones de origen), así como el empleo de una denominación de origen acompañado de expresiones deslocalizadoras, tales como modelo, género, tipo, clase, o similares. 5.º Violación de secretos (art. 13 LCD). Sería desleal la explotación o divulgación, no autorizada por su titular, de secretos industriales (tecnología no patentada, modelos de productos) o empresariales de otra persona (por ej., listas de clientes, planes de expansión o reestructuración de empresas, proyectos de campañas publicitarias), aunque se hubiese accedido a ellos de forma lícita, al estar sometido a un deber de reserva respecto a los mismos. También se considera desleal tanto a la adquisición ilegítima de dichos secretos (p. ej. sobornando a los empleados) como a la práctica conocida como espionaje industrial, sin necesidad, en tales casos, de probar la finalidad concurrencial), y todo ello sin perjuicio de las acciones penales que pudieran afectar al perjudicado. 6.º Inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD). Es desleal la inducción a trabajadores, proveedores y clientes, a incumplir los deberes contractuales básicos que hubiesen contraído con los competidores, en beneficio comercial del empresario inductor (no se trata del caso en que se les ofrezca a aquéllos lealmente un contrato mejor, sino cuando se empleen medios desleales, p. ej., llevándose toda la plantilla o todo o parte de los altos directivos o técnicos de la empresa o pretendiendo aprovecharse de los secretos industriales). B) Actos de deslealtad frente a los consumidores. 1.º Actos de confusión. Sería desleal el comportamiento idóneo para crear confusión en el consumidor con la actividad, las prestaciones o el establecimiento de alguno o varios competidores (art. 6 LCD); es suficiente con que exista un
7 riesgo (que sea «idóneo») de errónea asociación por parte de los consumidores respecto a la procedencia de la prestación. 2.º Prácticas de engaño. Se consideran desleales y pueden ser de dos tipos, por acción o por omisión. * Actos de engaño son aquellas conductas que, conteniendo información falsa o que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación, induzcan o puedan inducir a error a las personas a las que van dirigidas, siempre que exista la posibilidad de que alteren su comportamiento económico, y refiriéndose a alguno de los siguientes aspectos (art. 5.1 LCD): la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, asistencia posventa, el precio, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos, ventajas realmente ofrecidas. * Omisiones engañosas consisten en la ocultación de la información necesaria para que el perjudicado adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. También se considera desleal la información poco clara, ininteligible, ambigua o no ofrecida en el momento adecuado o cuando se oculta el propósito comercial de la conducta, no siendo éste evidente por el contexto (art. 7.1 LCD). 3.º Prácticas agresivas. Son las conductas que, según sus características y circunstancias, sean susceptibles de mermar significativamente la libertad de elección o conducta del consumidor perjudicado, mediando el empleo de acoso, coacción (incluido el uso de la fuerza o influencia indebida); se requiere que afecte o pueda afectar al comportamiento económico del sujeto pasivo de la práctica agresiva (art. 8.1 LCD). En esta categoría deben incluirse todos los actos que se amparan en la posición de dominio, conforme a su definición por el art. 2 LDC, que ostenta quien los practica. 4.º Discriminación y dependencia económica. Se considera desleal la actuación discriminatoria con los consumidores en materia de precios y demás condiciones de venta, salvo que medie causa justificada (art. 16.1 LCD). El art. 16.2 LCD prohíbe la explotación por una empresa de la situación de dependencia económica de sus clientes o proveedores, que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad, presumiéndose esta infracción cuando un proveedor deba conceder, además de los descuentos o condiciones habituales, otras ventajas que no se conceden a compradores similares. Considera también desleales el art. 16.3 otras dos conductas: la ruptura de una relación comercial sin preaviso escrito con antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves o a fuerza mayor; y la obtención, bajo amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de condiciones comerciales (precios, condiciones de pago, modalidades de venta, etc.) no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.
8 Como regla básica, ha de entenderse que la discriminación sólo existirá cuando, para igualdad de situaciones, se adoptan conductas empresariales desiguales. C) Actos dirigidos contra el buen funcionamiento general del mercado. 1.º Violación de normas. Son desleales las conductas consistentes en prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva significativa (p. ej., en la que se hallan muchas de las empresas de la denominada economía sumergida ), adquirida mediante la infracción de las leyes (en el sentido de cualquier disposición legal), así como aquellas que supongan la infracción de disposiciones que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial, tanto si la restringen como si la estimulan (art. 15.1 y 2 LCD). Igualmente desleal sería la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar de conformidad a la legislación sobre extranjería (art. 15.3 LCD). 2.º Ventas a pérdida. Son las realizadas sistemáticamente a bajo coste o por debajo del precio de adquisición; serán desleales estas pérdidas cuando induzcan a error a los consumidores sobre el nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento (de modo que lo que pierde en unos pocos productos, lo gana con creces en los otros), se dirijan a eliminar a competidores del mercado ( prácticas predatorias ) o consigan desacreditar la imagen de un producto o establecimiento ajeno (art. 17.2 LCD). Todo ello sin perjuicio del principio de libertad de fijación de precios que se reconoce a todo empresario (art. 17.1 LCD), excepto los que producen o comercializan productos con precios regulados. Por su parte, el art. 14 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (Ley 7/1996, de 15 de enero) declara con carácter general la ilicitud de la venta a pérdida, salvo los supuestos previstos en la Ley (saldos y liquidaciones) y añade que debe respetarse lo dispuesto en la LCD. II. Medios de protección contra la competencia desleal. A) Acciones derivadas de la competencia desleal. Son varias las acciones que pueden ejercitarse como consecuencia de la realización de un acto de competencia desleal (art. 32 LCD): 1.ª La acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo persiste; esta acción tiende a que se reconozca que el acto realizado es desleal e ilícito, por lo que normalmente será acumulable la acción a otras (caso de la de resarcimiento de daños y perjuicios).
9 2.ª La acción de cesación del acto desleal, de prohibición del mismo, si aún no se ha iniciado su realización, o de prohibición de su repetición futura. 3.ª La acción de remoción de los efectos producidos por el acto desleal, con el fin de devolver al perjudicado a la situación anterior a la comisión del acto. 4.ª La acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas, que se presenta como una modalidad de la anterior. 5.ª La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios (materiales y morales) originados por el acto desleal, siempre que haya intervenido dolo o culpa del agente y que exista una relación de causalidad entre el acto y el daño sufrido; la indemnización podrá incluir la publicación de la sentencia. 6.ª La acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otro de análogo contenido económico (p. ej., violación de marca o de exclusiva de venta o franquicia). Con esta acción se pretende compensar al demandante la específica ventaja que habría obtenido gracias a aquel derecho de exclusiva. B) Prescripción de las acciones contra la competencia desleal. Tales acciones prescriben al año desde que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde la realización del acto (art. 35). C) Legitimación activa. Se extiende este ámbito a raíz de la LCD, no limitándose a los empresarios, ya que cualquier persona (física o jurídica) participante en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal, estaría legitimada para el ejercicio de las acciones señaladas en los cinco primeros números del art. 32 LCD; la acción de enriquecimiento injusto sólo podrá ser ejercitada por el titular de la posición jurídica violada por el acto de competencia desleal (art. 33.1). Todas las acciones del art. 32 LCD, salvo la de daños y perjuicios y la de enriquecimiento injusto, podrán ser ejercitadas también por estos dos tipos de entidades: * Las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos en el caso en que se vean afectados los intereses de sus miembros (art. 33.2). * Las asociaciones de consumidores y usuarios, el Instituto Nacional de Consumo y demás entidades autonómicas y locales así como de estados miembros de la Comunidad Europea competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios (art. 33.3).
D) Legitimación pasiva. Las anteriores acciones podrán ser ejercitadas contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal o haya cooperado en su realización; no obstante, la acción de enriquecimiento injusto sólo podrá ser ejercitada contra el beneficiario del enriquecimiento (art. 34 LCD). 10