Expediente de acogimiento. Sistema público de protección de menores (Actualizado a febrero de 2018) La tutela del menor. La familia es la primera y directa responsable de la tutela del menor, de su educación y de su formación, pero la Administración pública debe actuar de forma subsidiaria, siempre que los progenitores o los tutores incumplan o no cumplan adecuadamente sus obligaciones legales y los menores no tengan debidamente garantizado el respeto de sus derechos. En consecuencia, las Administraciones tienen la obligación de intervenir y brindar asistencia y protección a todos los menores en situación de desprotección, desprotección que se concreta en las situaciones de riesgo y de desamparo ( LO 1/1996 art.17 y 18 redacc L 26/2015). Principio del interés superior del menor. Derecho a ser oído y escuchado. 1
Actuaciones de protección (LO 1/1996 art.12 redacc. L 26/2015) 1. La protección de los menores por los poderes públicos se realizará mediante la prevención, detección y reparación de situaciones de riesgo, con el establecimiento de los servicios y recursos adecuados para tal fin, el ejercicio de la guarda y, en los casos de declaración de desamparo, la asunción de la tutela por ministerio de la ley. En las actuaciones de protección deberán primar, en todo caso, las medidas familiares frente a las residenciales, las estables frente a las temporales y las consensuadas frente a las impuestas. 2. Los poderes públicos velarán para que los progenitores, tutores, guardadores o acogedores, desarrollen adecuadamente sus responsabilidades y les facilitarán servicios accesibles de prevención, asesoramiento y acompañamiento en todas las áreas que afectan al desarrollo de los menores. 3. Cuando los menores se encuentren bajo la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento de una víctima de violencia de género o doméstica, las actuaciones de los poderes públicos estarán encaminadas a garantizar el apoyo necesario para procurar la permanencia de los menores, con independencia de su edad, con aquélla, así como su protección, atención especializada y recuperación. Actuaciones de protección (LO 1/1996 art.12 redacc. L 26/2015) Así, la Administración encargada de la protección de los menores tiene básicamente dos posibilidades: mantener la obligación de guarda y custodia de los progenitores, con controles por parte de la Administración; o declarar el desamparo y asumir la tutela del menor, con la adopción de medidas para permitir que el niño se reinserte en la familia. Se establece cierta prelación entre actuaciones de protección. Deben primar, en todo caso: las medidas familiares frente a las residenciales; las estables frente a las temporales; y las consensuadas frente a las impuestas. 2
Actuaciones de protección (LO 1/1996 art.12 redacc. L 26/2015) La acción administrativa protectora se guía por el principio de subsidiariedad progresiva respecto de las obligaciones legales de progenitores o tutores. Este principio consiste en que el alcance de las actuaciones administrativas de protección depende del grado de desprotección que padezca el menor y, atendiendo a un criterio de proporcionalidad, a una mayor situación de desprotección del menor corresponderá normalmente una sustitución cada vez mayor en el ejercicio de las funciones que corresponden a los progenitores a favor de la Administración. Competencia La acción administrativa protectora se guía por el principio de subsidiariedad progresiva respecto de las obligaciones legales de progenitores o tutores. Este principio consiste en que el alcance de las actuaciones administrativas de protección depende del grado de desprotección que padezca el menor y, atendiendo a un criterio de proporcionalidad, a una mayor situación de desprotección del menor corresponderá normalmente una sustitución cada vez mayor en el ejercicio de las funciones que corresponden a los progenitores a favor de la Administración. 3
Intervención del Ministerio Fiscal Todas las medidas adoptadas por la Administración y por los tribunales están sujetas al control del Ministerio Fiscal, al que se atribuyen competencias significativas para la salvaguarda de los derechos de los menores, tanto dentro del proceso como fuera del mismo. En el ámbito judicial, es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, persona con capacidad judicialmente modificada ( LEC art.749 ). No se impone una forma determinada de intervención en el proceso, por lo que el fiscal puede, por ejemplo, no comparecer a la vista, pero sí presentar escrito de contestación a la demanda ( AP Madrid 26-5-08, EDJ 115618 ). Por otro lado, se encomienda al Ministerio Fiscal la superior vigilancia de la tutela, el acogimiento o guarda de los menores, exigiendo un control semestral de la situación de los menores que son objeto de protección ( CC art.174.1 y 2 ). Se instaura en materia de protección de menores la acción civil pública. Medidas para la defensa y garantía de los derechos del menor (LO 1/1996 art.10.2 redacc. L 26/2015) Se ofrecen al menor una serie de medidas para la defensa y garantía de sus derechos: a. Solicitar la protección y tutela de la entidad pública competente. b. Poner en conocimiento del Ministerio Fiscal las situaciones que considere que atentan contra sus derechos con el fin de que éste promueva las acciones oportunas. c. Plantear sus quejas ante el Defensor del Pueblo o ante las instituciones autonómicas homólogas. d. Solicitar los recursos sociales disponibles de las Administraciones públicas. e. Solicitar asistencia legal y el nombramiento de un defensor judicial, en su caso, para emprender las acciones judiciales y administrativas necesarias encaminadas a la protección y defensa de sus derechos e intereses. En todo caso el Ministerio Fiscal puede actuar en defensa de los derechos de los menores. f. Presentar denuncias individuales al Comité de Derechos del Niño, en los términos de la Convención sobre los derechos del niño y de la normativa que la desarrolle. 4
Actuaciones en situaciones de riesgo. (LO 1/1996 art.17 redacc. L 26/2015) Se considera situación de riesgo aquella en la que, a causa de circunstancias, carencias o conflictos familiares, sociales o educativos, el menor se vea perjudicado en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos. Son situaciones que no alcanzan la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían la declaración de situación de desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley (nº 3205 s. ), pero que hacen necesaria la intervención de la Administración pública competente, para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser separado de su entorno familiar ( LO 1/1996 art.17.1 ). A estos efectos, se establecen algunos indicadores de riesgo, como son: tener un hermano declarado en tal situación, salvo que las circunstancias familiares hayan cambiado de forma evidente; la concurrencia de circunstancias o carencias materiales, aunque esta situación no puede desembocar en la separación del entorno familiar. también constituye una situación de riesgo la negativa de los progenitores, tutores, guardadores o acogedores a prestar el consentimiento respecto de los tratamientos médicos necesarios para salvaguardar la vida o integridad física o psíquica de un menor. Declaración de la situación de riesgo (LO 1/1996 art.17.6 redacc. L 26/2015) La situación de riesgo es declarada por la Administración pública competente mediante una resolución administrativa motivada, previa audiencia a los progenitores, tutores, guardadores o acogedores y del menor si tiene suficiente madurez y, en todo caso, a partir de los 12 años. La resolución administrativa debe incluir las medidas tendentes a corregir la situación de riesgo del menor, incluidas las atinentes a los deberes al respecto de los progenitores, tutores, guardadores o acogedores. Su contenido es de obligado cumplimiento por sus destinatarios, principalmente los familiares del menor, sobre los que se hace recaer la obligación de activa colaboración en la aplicación de las medidas adoptadas. La negativa a colaborar puede suponer la declaración de desamparo del menor. Frente a dicha resolución se puede interponer recurso conforme a la Ley de enjuiciamiento civil. 5
Actuaciones en situaciones de desamparo (LO 1/1996 art.18 redacc. L 26/2015; CC art.172 a 174) Se considera situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material ( LO 1/1996 art.18.2 redacc L 26/2015; CC art.172.1 redacc L 26/2015). Podemos decir que, en principio, son tres las situaciones que pueden dar lugar a la declaración de desamparo de un menor: Incumplimiento de los deberes de guarda. Imposible ejercicio de dichos deberes. Inadecuado ejercicio. Cuando la entidad pública constate que el menor se encuentra en situación de desamparo, debe asumir la tutela de aquél por ministerio de la ley, adoptando las oportunas medidas de protección y poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del juez que acordó la tutela ordinaria. Causas del desamparo (LO 1/1996 art.18.2 redacc. L 26/2015) Se entiende que existe situación de desamparo cuando se dé alguna o algunas de las siguientes circunstancias con la suficiente gravedad que, valoradas y ponderadas conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, supongan una amenaza para la integridad física o mental del menor: a) El abandono del menor, bien porque falten las personas a las que por ley corresponde el ejercicio de la guarda, o bien porque éstas no quieran o no puedan ejercerla. b) El transcurso del plazo de guarda voluntaria, bien cuando sus responsables legales se encuentren en condiciones de hacerse cargo de la guarda del menor y no quieran asumirla, o bien cuando, deseando asumirla, no estén en condiciones para hacerlo, salvo los casos excepcionales en los que la guarda voluntaria pueda ser prorrogada más allá del plazo de 2 años. 6
c) El riesgo para la vida, salud e integridad física del menor. En particular cuando: se produzcan malos tratos físicos graves, abusos sexuales o negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones alimentarias y de salud por parte de las personas de la unidad familiar o de terceros con consentimiento de aquellas; el menor sea identificado como víctima de trata de seres humanos y haya un conflicto de intereses con los progenitores, tutores y guardadores; exista un consumo reiterado de sustancias con potencial adictivo o la ejecución de otro tipo de conductas adictivas de manera reiterada por parte del menor con el conocimiento, consentimiento o la tolerancia de los progenitores, tutores o guardadores; se produzcan perjuicios graves al recién nacido causados por maltrato prenatal. d) El riesgo para la salud mental del menor, su integridad moral y el desarrollo de su personalidad debido al maltrato psicológico continuado o a la falta de atención grave y crónica de sus necesidades afectivas o educativas por parte de progenitores, tutores o guardadores. Cuando esta falta de atención esté condicionada por un trastorno mental grave, por un consumo habitual de sustancias con potencial adictivo o por otras conductas adictivas habituales, se debe valorar como un indicador de desamparo la ausencia de tratamiento por parte de progenitores, tutores o guardadores o la falta de colaboración suficiente durante el mismo. e) El incumplimiento o el imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de guarda como consecuencia del grave deterioro del entorno o de las condiciones de vida familiares, cuando den lugar a circunstancias o comportamientos que perjudiquen el desarrollo del menor o su salud mental. f) La inducción a la mendicidad, delincuencia o prostitución, o cualquier otra explotación del menor de similar naturaleza o gravedad. 7
g) La ausencia de escolarización o falta de asistencia reiterada y no justificada adecuadamente al centro educativo y la permisividad continuada o la inducción al absentismo escolar durante las etapas de escolarización obligatoria. h) Cualquier otra situación gravemente perjudicial para el menor que traiga causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de la patria potestad, la tutela o la guarda, cuyas consecuencias no puedan ser evitadas mientras permanezca en su entorno de convivencia. Se considera también un indicador de desamparo tener un hermano declarado en tal situación, salvo que las circunstancias familiares hayan cambiado de forma evidente. La situación de pobreza de los progenitores, tutores o guardadores no podrá ser tenida en cuenta para la valoración de la situación de desamparo. Asimismo, en ningún caso se separará a un menor de sus progenitores en razón de una discapacidad del menor, de ambos progenitores o de uno de ellos. Declaración de la situación de desamparo (CC art.172.1 redacc. L 26/2015; LO 1/1996 art.18.3 redacc. L 26/2015) Cuando la entidad pública competente en materia de protección de menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y debe adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del juez que acordó la tutela ordinaria. 1. Una vez comprobada la existencia de la situación de desamparo, la entidad pública competente debe dictar la resolución declarando el desamparo, y ésta será la base para las actuaciones del ente público a partir de ese momento. En dicha resolución constará la asunción de la tutela sobre el menor por parte de la entidad pública, así como las medidas de protección que se hayan decidido para la guarda del menor. Cada entidad pública debe designar al órgano que ejercerá la tutela de acuerdo con sus estructuras orgánicas de funcionamiento. 2. La declaración de desamparo debe ponerse en conocimiento del Ministerio Fiscal, que actúa en estos procesos siempre como auténtico garante de los derechos del menor frente a la actuación de la Administración, y controlando las medidas que se adopten para su guarda. 8
3. La resolución administrativa que declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se debe notificar en legal forma a los progenitores, tutores o guardadores y al menor afectado, si tiene suficiente madurez y, en todo caso, si es mayor de 12 años, de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de 48 horas. La información debe ser clara, comprensible y en formato accesible, incluyendo las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y los efectos de la decisión adoptada, y en el caso del menor, adaptada a su grado de madurez. Siempre que sea posible, y especialmente en el caso del menor, esta información se debe facilitar de forma presencial. 4. La resolución por la que la entidad pública asume la tutela conlleva la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, lo que opera desde el mismo instante en que la Administración asume los contenidos propios de tales potestades, puesto que al tratarse de un acto administrativo, el mismo está revestido de presunción de legalidad con la consiguiente ejecutividad ( AP Alicante 3-5-05 ). No obstante, son válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los progenitores o tutores en representación del menor y que sean en interés de éste. La entidad pública y el Ministerio Fiscal pueden promover, si procede, la privación de la patria potestad y la remoción de la tutela. 5. Para la ejecución de la resolución, en el supuesto de encontrar resistencia en los destinatarios de la misma, habrá que acudir a la colaboración de otras instancias, solicitando a la autoridad judicial la adopción de las medidas precisas o incluso la cooperación de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. 9
Tutela administrativa (LO 1/1996 art.18.1 y 3, 21.5 y 22 redacc. L 26/2015; CC art.172.1, 174 y 239 redacc. L 26/2015) La declaración de la situación de desamparo, tiene como primer efecto la asunción de la tutela por ministerio de la ley y la adopción de las medidas de protección necesarias para la guarda del menor. La tutela administrativa es aquella que ostenta la Administración pública que en el respectivo territorio tiene encomendada la protección de los menores, otorgada cuando se constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, obligando a la Administración a tomar aquellas medidas de protección necesarias para la guarda del menor. La tutela administrativa conlleva la suspensión de la patria potestad de los progenitores y de la tutela ordinaria, en caso de que existiese. Sin embargo, pese a esta suspensión, son válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los progenitores o tutores en representación del menor y que sean beneficiosos para él. La asunción de la tutela sobre el menor por parte de la entidad pública debe constar en la propia resolución que declare la situación de desamparo. Cese de la tutela (CC art.172.5 redacc. L 26/2015) El cese de la tutela a cargo de la entidad pública se produce en los siguientes supuestos: a) Cuando la entidad pública constate, mediante los correspondientes informes, la desaparición de las causas que motivaron su asunción, por alguno de los siguientes supuestos ( CC art.276 y 277.1 ): Cuando el menor de edad cumpla 18 años, a menos que con anterioridad haya sido judicialmente incapacitado. Por la adopción del tutelado menor de edad. Por fallecimiento del tutelado. Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad. Por recuperación de la patria potestad por quien haya sido privado o suspendido de ella. b) Cuando compruebe fehacientemente alguna de las siguientes circunstancias: Que el menor se ha trasladado voluntariamente a otro país. Que el menor se encuentra en el territorio de otra comunidad autónoma cuya entidad pública haya dictado resolución sobre declaración de situación de desamparo y asumido su tutela o medida de protección correspondiente, o entienda que ya no es necesario adoptar medidas de protección a tenor de la situación del menor. Que hayan transcurrido 6 meses desde el abandono voluntario por el menor del centro de protección, encontrándose en paradero desconocido. 10
Medidas de protección (LO 1/1996 art.18.4 y 19 s. redacc. L 26/2015; CC art.172 bis s. redacc. L 26/2015) Las medidas que la tutela administrativa conlleva son fundamentalmente: La guarda. El acogimiento en sus diversas modalidades, familiar o residencial. Y la propuesta de adopción del menor. Oposición y revocación de la declaración (CC art.172.2 y 3 redacc. L 26/2015) Pueden oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor: Durante el plazo de 2 años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare la situación de desamparo, los progenitores o los tutores. Pasado el plazo de 2 años, únicamente el Ministerio Fiscal está legitimado para oponerse a la resolución de la entidad pública. 11
Impugnación de la declaración (LEC art.779 y 780 redacc. L 26/2015) Se establece, dentro del orden jurisdiccional civil, un procedimiento específico de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Este procedimiento tiene carácter preferente ( LEC art.779 ) La competencia se atribuye al juzgado de primera instancia del domicilio de la entidad pública. No es necesaria reclamación previa en vía administrativa para formular oposición ante los tribunales civiles ( LEC art.780.1 ). La guarda de menores es una institución de Derecho civil en virtud de la cual una persona o institución pública recibe a un menor, temporalmente, obligándose a tenerlo en su compañía, cuidarlo, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. La guarda administrativa es la asumida por una entidad pública, y se puede llegar a ella por vías distintas: Por ministerio de la Ley en los supuestos en que se declare la situación de desamparo de un menor, asumiendo la Administración su tutela (nº 3214 ). Por solicitud de los titulares de la patria potestad, cuando estos justifiquen no poder atender al menor por enfermedad u otras circunstancias graves (nº 3238 ). De forma provisional, en situaciones de desamparo, con independencia de que la Administración haya asumido la tutela (nº 3240 ). Por decisión judicial en los casos en que legalmente proceda ( CC art.172 bis.2 ). Por ejemplo, en procesos de nulidad, separación y divorcio, cuando no exista acuerdo sobre con quién han de quedar los hijos ( CC art.103 ), o en cualquier otro caso en que el juez considere para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios ( CC art.158.4 ). 12
Artículo 172 ter. 1. La guarda se realizará mediante el acogimiento familiar y, no siendo éste posible o conveniente para el interés del menor, mediante el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se realizará por la persona o personas que determine la Entidad Pública. El acogimiento residencial se ejercerá por el Director o responsable del centro donde esté acogido el menor, conforme a los términos establecidos en la legislación de protección de menores. 13