Al contestar refiérase al oficio Nº 2170 Licenciado Francisco Marín Monge Presidente de la Junta Administrativa COLEGIO SAN LUIS GONZAGA 21 de febrero de 2017 DJ- 0217 Estimado Señor: procede. Asunto: Consulta relacionada con el pago de prohibición y casos en los que Damos respuesta a su oficio sin número remitido el 1 de febrero pasado, mediante el cual formula ante el órgano contralor una consulta relacionada con la prohibición al ejercicio liberal de la profesión. En concreto y, haciendo referencia al caso específico del titular del departamento de proveeduría cuya formación académica según se indica- es la de técnico especializado en contratación administrativa, se plantea la siguiente interrogante: 1. Un funcionario del Servicio Técnico Civil III, único titular del Departamento de Proveeduría de una Institución Descentralizada como lo es el Colegio de San Luis Gonzaga, es acreedor del pago de la prohibición en los términos que se establecen en el artículo 14 de la ley 8422 en concordancia con el artículo 27 del Reglamento a la Ley Número 8422 (Decreto Ejecutivo Número 32333-MP-J)? I CONSIDERACIONES PRELIMINARES El ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General se encuentra regulado, en el artículo 29 de la Ley Orgánica n 7428 del 7 de setiembre de 1994, en el cual se establece que el órgano contralor ejerce la potestad consultiva en el ámbito de sus competencias, de manera que atiende las consultas que al efecto le dirijan los órganos parlamentarios, los diputados de la República, los sujetos pasivos y los sujetos privados no contemplados en el inciso b) del artículo 4, de la indicada ley.
2 En ese sentido, en el artículo 8 del Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la No. R-DC-197-2011 de las 8:00 horas del 13 de diciembre de 2011 se establecen, las condiciones que rigen el trámite y atención de las consultas que lleguen a presentarse. Concretamente, en sus incisos 1) y 2) se indica lo siguiente: Artículo 8º- Requisitos para la presentación de las consultas. Las consultas que ingresen para su atención conforme al artículo 29 de la Ley No. 7428, deberán cumplir los siguientes requisitos: 1. Tratarse de asuntos de competencia del órgano contralor. 2. Plantearse en términos generales, sin que se someta al órgano consultivo a la resolución de circunstancias concretas propias del ámbito de decisión del sujeto consultante, o que atañen a la situación jurídica del gestionante ( ). De la normativa anterior se desprende, que las consultas deben estar referidas a las materias propias de la competencia constitucional y legal de la Contraloría General vinculada con la vigilancia de la Hacienda Pública, así como el requisito de que las mismas sean planteadas de forma general y no particular, esto con el objetivo de evitar que se someta al órgano contralor la resolución de circunstancias concretas propias del ámbito de decisión del sujeto consultante. Dicho proceder obedece a la naturaleza misma del proceso consultivo, el cual no se ha establecido con la finalidad de sustituir a las Administraciones Públicas en la toma de las decisiones que les corresponden dentro del ámbito de sus competencias, amén de evitar el riesgo que genera la emisión de un criterio vinculante sobre la base de supuestos fácticos y jurídicos que no se conocen a plenitud. Bajo esta inteligencia, la potestad consultiva no puede (ni debe) verse como un medio por el cual la Contraloría General sustituye a las Administraciones Públicas en el manejo de situaciones concretas en el plano administrativo, la resolución de conflictos internos que se puedan generar entre los diferentes órganos en el seno de la entidad consultante y, menos aún, la validación o confirmación de conductas previamente adoptadas por la Administración. Ahora bien, lo anterior no impide -sin embargo-, emitir un criterio vinculante respecto a consultas relacionadas con el ámbito competencial de la Contraloría General (definido por el Constituyente y perfilado por el legislador ordinario), máxime cuando se trate de temas o materias abordados previamente en el ejercicio de su potestad consultiva, esto en el entendido que se trata de consideraciones que se esbozan desde una perspectiva general y no respecto a una situación específica e individualizada (tal y como sucede en
3 la especie con el caso del titular del departamento de proveeduría de esa entidad), las cuales se plantean con el afán de orientar a los consultantes en la toma de sus decisiones II CRITERIO DEL DESPACHO A efectos de dar respuesta a la consultada planteada, se abarcarán algunas generalidades del régimen de prohibición incluyéndose, a su vez, los requisitos necesarios para que el mismo pueda ser aplicado. El régimen de prohibición consiste en la existencia de una incompatibilidad para el ejercicio liberal de una profesión, impuesta por disposición de ley a funcionarios que ocupan determinados cargos públicos. La finalidad de esta restricción es tutelar un interés público superior, al asegurar una dedicación completa del servidor a las labores y responsabilidades que le han sido encomendadas. Al ser inherente al cargo, la prohibición es ineludible e irrenunciable y con ella se busca evitar que la interacción del funcionario con el ámbito privado, ponga en riesgo la atención de sus funciones o que surjan conflictos de intereses reales o potenciales 1. Una acotación necesaria en el tratamiento de la figura en análisis, es la diferenciación de este régimen del de dedicación exclusiva, ya que puede prestarse a confusión el que la finalidad de ambos sea buscar que los servidores se dediquen por completo al ejercicio de sus funciones públicas. Sin embargo, el régimen de dedicación exclusiva es disponible y se rige por un acuerdo de voluntades entre la Administración y el funcionario, situación que no aplica para el régimen de prohibición. El pago de prohibición no está concebido como un incentivo económico, sino como una compensación económica por no poder ejercer liberalmente la profesión que se tenga. Lo anterior cobra particular relevancia, en tanto ello implica que no es posible extender o generalizar la prohibición a cargos que no estén expresamente sujetos por disposición de ley al régimen, requiriéndose, adicionalmente a la norma que establece la sujeción del puesto, otra norma que establezca el porcentaje de compensación económica respectivo. 1 Al respecto pueden consultarse los siguientes oficios de este órgano contralor: n 3459-2016, del 10 de marzo del 2016, n C-270-2013 del 29 de noviembre del 2013, n 755 (DJ-66-2012) del 27 de enero de 2012, n 4583 (DAGJ-559-2011) del 24 de mayo de 2011, n c-147-2011 del 29 de junio del 2011 y n 10455 (DAGJ- 1333-2008) del 8 de octubre de 2008.
4 Ahora bien, la aplicación de la prohibición materializada en el pago de la compensación económica respectiva requiere el cumplimiento de tres requisitos, los cuales constituyen presupuestos necesarios de validez de los reconocimientos que lleguen a darse. Estos requisitos son el funcional, el académico y el profesional 2. El requisito funcional refiere a la necesidad de desempeñar un cargo sujeto a prohibición, sea alguno de los establecidos en el numeral 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n 8422) o en alguna otra ley que defina un listado determinado o determinable de cargos públicos sujetos a dicha restricción. Al respecto pueden citarse entre otras- la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Nº 8 del 29 de noviembre de 1937 y sus reformas), el Código de Normas y Procedimientos Tributarios (Ley Nº 4755 del 3 de mayo de 1971), la Ley de Compensación Económica sobre el Salario Base de Escala de Sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública (Ley Nº 5867 del 15 de diciembre de 1975), la Ley General de Control Interno (Ley Nº 8292 del 31 de julio de 2001). Por su parte, el requisito académico implica contar con un grado académico, que acredite al servidor como profesional en una determinada rama del conocimiento. Esta circunstancia debe ser valorada de conformidad con las exigencias propias de cada disciplina, las cuales pueden variar en uno u otro caso. Aparejado a lo anterior, es importante resaltar que el grado académico que se ostente debe tenerse en relación con una profesión susceptible de ser ejercida de manera liberal, ya que si la profesión que se trate no encaja a ese concepto, el reconocimiento de la prohibición no será posible. Cabe mencionar, que esas profesiones se definen como aquellas susceptibles de ser ejercidas en el mercado de servicios, caracterizadas comúnmente por no existir una relación de dependencia entre el profesional y su clientela. Entre los aspectos esenciales de las mismas se requiere, la libertad de juicio del profesional que implica autonomía e independencia en la aplicación de sus conocimientos especializados acorde con su leal saber y entender- y la existencia de una relación de confianza con el cliente, con una responsabilidad personal derivada de la misma 3. Por su parte, en cuanto al requisito profesional este órgano contralor ya ha señalado, que el mismo consiste en la aptitud para poder ejercer de manera liberal la o las 2 En cuanto a los requisitos necesarios para que proceda el reconocimiento del régimen de prohibición pueden consultarse los oficios de este órgano contralor n 3459 (CGR/DJ-314) del 10 de marzo del 2016 y n 1605 (DJ- 0164-2017) del 08 de febrero del 2017. 3 A efectos de ahondar en el tema, puede consultarse el dictamen de este órgano contralor n C-145-2013 del 31 de julio del 2013, así como las siguientes resoluciones: Sala Constitucional, votos n 01390-2007, del 31 de enero del 2007 y n 18141-2009, del 27 de noviembre del 2009 y Procuraduría General de la República, dictamen C-161-2016, del 01 de agosto del 2016.
5 profesiones que ostente el servidor, incluida desde luego la incorporación profesional cuando así corresponda según el caso, así como la condición de encontrarse debidamente habilitado para el ejercicio profesional, ya que la prohibición impone una limitación al ejercicio de una profesión que la persona debe estar en capacidad de ejercer. Dicho de otra manera, no tiene sentido limitar y, mucho menos compensar, a un funcionario público para que no haga algo que en todo caso no puede hacer 4. Abarcadas las generalidades del régimen de prohibición, se procederá al análisis del supuesto consultado, sin emitir criterio respecto de la procedencia o no del pago de prohibición a un funcionario en específico, por corresponder ello a una potestad de la Administración consultante, que es la responsable de determinar si cada caso específico se acopla o no a los requerimientos necesarios para estar sujeto al régimen de prohibición. Se tiene que la consulta remitida refiere específicamente al titular del departamento de proveeduría, para lo cual deviene necesario analizar la disposición que al efecto contempla el numeral 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, que en dicho aspecto establece: Artículo 14.-Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales ( ) los titulares de proveeduría del Sector Público. ( ). En igual sentido, el artículo 27 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Decreto Ejecutivo n 32333) establece: Artículo 27.-Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales ( ) También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Los numerales citados son claros en indicar que los titulares, jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del Sector Público están sujetos a prohibición, no pudiendo extenderse estos supuestos más allá de lo específicamente determinado en la ley. Ahora bien, no basta exclusivamente con que el funcionario ostente el puesto señalado por la norma, ya que, como se señaló previamente, además de estar desempeñar dicho cargo debe reunir el requisito académico y el profesional que corresponda en cada caso. 4 En este sentido, ver dictamen n 1605-2017 (DJ-0164-2017).
6 En ese sentido, esa Administración debe verificar si la formación académica del titular de la proveeduría institucional, permite tener por cumplido o no- el requisito académico, para lo cual es importante advertir que dicho requisito requiere una formación de grado o posgrado, lo cual demanda naturalmente haber cursado una carrera propiamente dicha en un centro de educación superior. Adicionalmente, la profesión respectiva debe encuadrar en la definición de una profesión susceptible de ser considerada como liberal. Por su parte, la verificación del requisito profesional demanda establecer, si el ejercicio liberal de la profesión que se trate exige o no- la incorporación a un colegio profesional, lo cual supone lógicamente estar en presencia de un profesional conforme al requisito antes mencionado. Huelga mencionar, que la definición del ámbito de aplicación subjetivo de la prohibición, es un aspecto que compete y es responsabilidad exclusiva de cada Administración, la cual deberá verificar y acreditar que en cada caso se cumplan los tres requisitos antes señalados. Finalmente, le recordamos la importancia de registrarse y utilizar el Sistema de la Potestad Consultiva, de manera que podamos brindarle un servicio más oportuno y eficiente en la atención de su gestión. El mismo lo encuentra en nuestro sitio web www.cgr.go.cr. En los términos anteriores, dejamos atendida su gestión. Atentamente, Lic. Jaínse Marín Jiménez ABL/JMJ NI: 2470 G: 2017001003 Gerente Asociado Licda. Andrea Bermúdez Ling Fiscalizadora Asociada