Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Contenciosoadministrativo, Sección 1ª, Sentencia 253/2017, de 7 Julio. 2017, Rec. 351/2016 LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA SECCION PRIMERA Compuesta por los Iltmos. Sres.: Dña. María Consuelo Uris Lloret Presidenta D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo D. José María Pérez Crespo Payá Magistrados Ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY La siguiente SENTENCIA Nº 253/17 En Murcia, a siete de julio de dos mil diecisiete. En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 351/2016, tramitado por las normas de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en cuantía de 201.238,47 euros, sobre derivación de responsabilidad. Demandante: Don Ambrosio representado por la Procuradora Doña Soledad Cárceles Alemán y dirigido por el Letrado Don Juan Antonio Gálvez Peñalver. Demandada: Tesorería General de la Seguridad Social, representada y dirigida por el/la Letrado/a de sus servicios jurídicos. Página 1 de 7
Acto administrativo impugnado: Resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 12/8/2015, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de 26/5/2015 dictada por la Sra. Subdirectora Provincial de Recaudación Ejecutiva, en el expediente de derivación de responsabilidad nº NUM000. Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia anulando la resolución recurrida así como el expediente de Derivación de Responsabilidad tramitado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Indalecio Cassinello Gómez Pardo, quien expresa el parecer de la Sala. I.- ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpuso el día 16/11/2015 ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de esta Ciudad siendo repartido al nº 1 que se declaró incompetente por Auto de 19/4/2016, remitiendo los autos a esta Sala. Admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia. SEGUNDO.- La parte demandada se opuso al recurso e interesó su desestimación, con imposición de costas a la parte actora. TERCERO.- Ha habido recibimiento del recurso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en la fundamentación jurídica de esta sentencia. CUARTO.- Presentados escritos de conclusiones por las partes se señaló para la votación y fallo el día 30/6/2017, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia. II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Mediante la T rectora del procedimiento por Don Ambrosio se impugna, como ya se ha indicado, la Resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 12/8/2015, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de 26/5/2015 dictada por la Sra. Subdirectora Provincial de Recaudación Ejecutiva de la citada Dirección Provincial por la que se declara al recurrente responsable solidario de las deudas contraídas con la Seguridad Social por la empresa "GRUAS Y HORMIGONES VICTORIA S.L" (antes Alfonso y Trinidad S.L) en el periodo comprendido entre el 01/2010 al 08/2012, ascendentes a 201.238,47 euros, interesándose de la Sala se dicte Sentencia anulando los actos recurridos y el propio expediente de derivación. Página 2 de 7
Como motivos de su impugnación alega en síntesis los siguientes: A).- Falta de notificación del acuerdo de inicio de expediente de derivación de responsabilidad y omisión del trámite de audiencia subsiguiente, lo que le origina indefensión por incumplimiento de lo establecido en el artículo 13 del reglamento general de recaudación de la seguridad social. B).- Que fue designado y aceptó el cargo de la Administrador de la mercantil Grúas y Hormigones Victoria, S.L. (antes Alfonso y Trinidad, S.L.), en fecha 02/06/2000 y que cesó en el mismo el 4/9/2012 transmitiéndole todas sus participaciones sociales a D. Jon, que quedó como socio único, siendo tales hechos anteriores al dictado de las resoluciones impugnadas. C).- Vulneración de los artículos 21 de la LGSS, 42.3 del Reglamento General de Recaudación de Seguridad Social, 949 del Código de Comercio y artículos 360 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, en el sentido de que no se ha acreditado la concurrencia de causa legal de disolución de la sociedad, por lo que no procedería en este caso derivar la responsabilidad solidaria por deudas con fundamento en el incumplimiento de convocar Junta General de la sociedad para que adopte en su caso el acuerdo de disolución. SEGUNDO.- A dicha demanda se opone la Tesorería General de la Seguridad Social, que interesa se dicte Sentencia por la que se desestime la demanda, absolviéndola de las pretensiones en su contra deducidas por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte demandante alegando: A).- Inexistencia de indefensión por falta de notificación del acuerdo de inicio del expediente y omisión del trámite de audiencia: Según consta en el expediente administrativo a los folios 113 a 128 del expediente administrativo, el 24/2/2015 se inició el procedimiento de oficio de declaración de responsabilidad al administrador social, dándole el trámite de audiencia previsto en el art. 13.4 del Reglamento de Recaudación de los Recursos del sistema de la Seguridad Social. Añade que constan los intentos de notificación personal los días 27 de febrero, 2 de marzo, 8 y 9 de abril de 2015 en distintas horas en el domicilio declarado, y que resulta ser el del Recurso de alzada, sito en CALLE000, NUM001 de Totana y que tras ello se procedió conforme a lo establecido en el art. 59 de la Ley 30/92 a la notificación edictal el día 14/4/2015 mediante su inserción en el Tablón de Edictos y anuncios de la Seguridad Social. B).- Procedencia de la derivación de responsabilidad solidaria al administrador por aplicación de los artículos 360 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio (BOE 3-7-2010) al incumplir las obligaciones que le impone el artículo 367 del citado Real Decreto 1/2010 al constar acreditado en el expediente que el capital social de la entidad mercantil ascendía a 24.160,69 ; que la deuda contraída con la Seguridad Social era de 290.323,03 y que no habían sido localizados en las diligencias de embargo practicadas bienes de la sociedad que pudieran garantizar el pago de las deudas sociales habiéndose declarado como incobrable el crédito el 19/12/2012 (folio 88 del expediente administrativo). Página 3 de 7
C).- El demandante incurrió en responsabilidad solidaria por razón de deudas generadas mientras era Administrador social con arreglo a lo previsto en los artículos 360 y ss del T.R. de la Ley de Sociedades de Capital, aprobada por R.D. Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en relación con la causa de disolución establecida en el artículo 363.1d), ya que pese a existir una causa legal de disolución incumplió su obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta General de la Sociedad para que en su caso adoptara el acuerdo de disolución. Añade que además incumplió la obligación de formular las cuentas anuales en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social ( artículo 84 LSRL en relación con el 171 de la LSA ) y el depósito de dichas cuentas en el Registro Mercantil dentro del mes siguiente al de su aprobación ( artículo 218 de la LSA ) lo que resulta acreditado con la nota del Registro Mercantil de que no depositaron las cuentas anuales de los ejercicios 2011 y la de 2010 y que constaba un patrimonio neto de -67.988,73. Destaca que cuando fue nombrado el recurrente administrador único de la sociedad mediante escritura pública de 9-6-2000 (cese el 4-9-2012) era conocedor de la situación de la sociedad pues había generado una deuda con la Seguridad social durante la vigencia de su cargo, concretamente de 11/2008 a 9/2012, un importe de 290.323,03. Y que pese a ello no adoptó ningún acuerdo ni ninguna medida para proceder a la disolución y correcta liquidación de la sociedad, lo que denota un claro incumplimiento de las obligaciones que la ley le imponía al asumir el cargo, en otro caso no debiera haber aceptado tal nombramiento y al hacerlo asumió las consecuencias en la situación en la que se encontraba la mercantil. Finalmente manifiesta que la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio en su art. 5.1 le impone al deudor la obligación de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, añadiendo el párrafo 5 que salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que puedan servir de fundamento a una solicitud de concurso sucesorio, encontrándose en ésta el incumplimiento generalizado de obligaciones de pago de cuotas de Seguridad social durante un período de 3 meses, lo que queda acreditado ya pues se reclama los períodos de los meses de octubre de 2008 a marzo de 2009; así como las deudas con la Hacienda Pública que el propio demandante reconoce su existencia. TERCERO.- Así las cosas el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su artículo 15.3 previene que son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquéllos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de Ley que se refiera o no excluya expresamente a las Página 4 de 7
obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes, añadiendo que dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria, o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta Ley y su normativa de desarrollo y en su artículo 30.2 que procederá también reclamación de deuda cuando, en atención a los datos obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social y por aplicación de cualquier norma con rango de Ley que no excluya la responsabilidad por deudas de Seguridad Social, deba exigirse el pago de dichas deudas: a) A los responsables solidarios, en cuyo caso la reclamación comprenderá el principal de la deuda a que se extienda la responsabilidad solidaria, los recargos, intereses y costas devengados hasta el momento en que se emita dicha reclamación. (...) Por su parte el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital en su artículo 225.1 le impone a los Administradores de dichas mercantiles el deber general de diligencia al disponer que "1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos." Y dicho Texto Refundido en su artículo 363.1 dispone que "1. La sociedad de capital deberá disolverse: (...) e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. Seguidamente en su artículo siguiente dispone que "En los casos previstos en el artículo anterior, la disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la junta general adoptado con la mayoría ordinaria establecida para las sociedades de responsabilidad limitada en el artículo 198, y con el quórum de constitución y las mayorías establecidas para las sociedades anónimas en los artículos 193 y 201. En cuanto a la convocatoria, a tales fines de la Junta General, dispone en su artículo 365.1 que "1. Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso, añadiendo en su artículo 366.2 que "2. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado y que dicha solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado. Finalmente el Real Decreto Legislativo 1/2010 en su artículo 367.1, dispone que "1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la Página 5 de 7
disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución, añadiendo en su apartado 2º En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior. Por su parte, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en su artículo 5.1 le impone al deudor la obligación de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, añadiendo en su párrafo 2 º que salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario, encontrándose entre estos el incumplimiento generalizado de obligaciones de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante un periodo de tres meses. Partiendo de ello, admitido por el demandante que ostentó el cargo de Administrador de la mercantil Grúas y Hormigones Victoria, S.L. (antes Alfonso y Trinidad, S.L.), desde el 2/6/2000 hasta el 4/9/2012 y acreditado que dicha mercantil dejó de pagar sus cotizaciones a la Seguridad Social por más de tres meses (esto es desde el 01/2010 al 08/2012), generándose una deuda ascendente a 201.238,47 euros cuando su capital social era de 24.160,69 según consta en la certificación del Registro Mercantil obrante a los folios 90 y siguientes del exp. advo. y que dicha empresa tiene el Registro cerrado por falta de depósito de sus cuentas anuales a partir de 2011 impidiendo de este modo a sus acreedores conocer su verdadera situación económica y que el recurrente en su condición de Administrador Único hasta el 4/9/2012 no convocó la Junta General de Accionistas antes referida, ni solicitado la disolución judicial de la Sociedad no cabe sostener que dicha empresa no se encuentre en situación de insolvencia, ni cabe sostener que resulte contraria a derecho la Resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que solo cabe concluir que las resoluciones impugnadas son conformes a derecho. E igual suerte desestimatoria ha de seguir la alegación de indefensión como consecuencia de la falta de notificación del acuerdo de inicio de expediente de derivación de responsabilidad y privación del trámite de alegaciones ya que basta ver el contenido de los folios 113 a 128 del expediente administrativo para constatar que se intentó en diversas ocasiones, sin éxito, su notificación personal en el domicilio que el mismo demandante consignó como propio en su posterior recurso de alzada, sito en CALLE000, NUM001 de Totana, ofreciéndole trámite de alegaciones, acudiéndose a la notificación edictal el día 14/4/2015 mediante su inserción en el Tablón de Edictos y anuncios de la Seguridad Social ante lo infructuoso de tales intentos. Página 6 de 7
CUARTO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso formulado con expresa imposición de costas al recurrente según dispone el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional. En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española, FALLAMOS Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Ambrosio contra la Resolución de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 12/8/2015, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de 26/5/2015 dictada por la Sra. Subdirectora Provincial de Recaudación Ejecutiva de la citada Dirección Provincial por la que se declara al recurrente responsable solidario de las deudas contraídas con la Seguridad Social por la empresa "Grúas y Hormigones Victoria S.L" (antes Alfonso y Trinidad S.L.) en el periodo comprendido entre el 01/2010 al 08/2012, ascendentes a 201.238,47 euros, por ser dichos actos conformes a Derecho en lo aquí discutido y todo ello con expresa imposición de costas al recurrente. Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA. Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Página 7 de 7