Ilmos. Señores: Presidente: D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS Magistrados: D. FRANCISCO ACIN GARÓS Dª MARIA ELIA MATA ALBERT SENTENCIA NÚMERO 93-2010 EN NOMBRE DE S.M. EL REY En ZARAGOZA, a veintitrés de Febrero de dos mil diez. VISTO por la Sección 002 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000086 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 0000679 /2009, en los que aparece como parte apelante D. DAVID BUENDIA ROSELLON representado por el procurador D. JOSE SALVADOR ALAMAN FORNIES, y asistido por el Letrado D. JORGE VILARRUBI LLORENS, y como apelado D. AMPARO DIEZ ONDE representado por el procurador D. MARIA PILAR MORELLON USON, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO FERRER VINUES; en cuyos autos en fecha 11 de junio de 2009 recayó sentencia que estimaba la demanda. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: FALLO: Estimo la demanda de adición a inventario, formulada por Dª Amparo Olga Díez Onde contra D. David Buendía Rosellón. Por tanto: 1.-Declaro consorcial el importe percibido por D. David como consecuencia de haber sido despedido de la empresa Grasas Mariano Díez S.A. (39.399,83 euros). 2.-Adjudico a Dª Amparo la mitad de dicho importe, 19.699,91 euros, cantidad que deberá abonar D. David. 3.-La cantidad reconocida devengará, desde esta fecha, el interés del dinero incrementado en dos puntos. No hago especial pronunciamiento sobre costas. SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandante presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación. TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 16 de febrero de 2010.
CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales. Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia recaída en el presente procedimiento sobre complemento o adicción de la liquidación del consorcio en su día practicada (Art. 1079 del C.Civil) es objeto de recurso por la parte demandada (Sr. Buendía) que en su escrito de interposición (Art. 458 LEC) considera que las partes conocían la existencia de la indemnización por despido que no era un bien consorcial, estando los esposos separados de hecho, teniendo en cuenta incluso aquella circunstancia en la sentencia de separación de 8/4/2005, la demanda de separación fue igualmente admitida a trámite por Auto de 18/10/2004 y la indemnización por despido del recurrente se percibió el 5/11/2004, sería de aplicación igualmente lo dispuesto en el art. 65 de la Ley 3/2003 de Aragón. SEGUNDO.- Se trata efectivamente de la solicitud por la parte actora de una adición al inventario que fue omitido en el activo que consistía en la indemnización por despido a favor del demandado. El art. 62 Ley 2/2003 establece que el consorcio conyugal concluye cuando se conceda la separación de los cónyuges. El art. 65.2 establece la posibilidad que se retrotraiga los efectos hasta la admisión a trámite de la demanda. La separación se concede en sentencia de 8/4/2005 y la indemnización se percibe el 5/11/2004, la demanda se admitió a trámite el 18/10/2004, por Auto de 5/10/2006 se aprueba el acuerdo de las partes procediéndose a la liquidación no figurando en el mismo la indicada indemnización. Es cierto que conforme el art. 65.2 de la Ley 2/2003, en los casos de nulidad separación o divorcio y en los de disolución conyugal por decisión judicial, el Juez podrá retrotraer los efectos de la disolución hasta el momento de la admisión a trámite de la demanda, pero quedará a salvo los derechos adquiridos por terceros. Que el preámbulo de la indicada Ley, y como innovación respecto del Derecho anterior se refiere a la posibilidad de que el Juez retrotraiga los efectos de disolución hasta el juicio de los procedimientos de nulidad separación o divorcio, así lo indica igualmente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 8/7/2005 EDS 2005/144 886, siendo igualmente reiterada la doctrina del Tribunal Supremo a la hora de interpretar el art. 1393 del C. Civil, pues la razón de ser de éste es la convivencia mantenida entre los cónyuges, debiéndose adoptar la interpretación de la norma a la realidad social y al principio de la buena fe S. 23/4/2000 EDS 2000/6207, 4-12- 2002, 23-2-2007 EDS 2007/10514 y 21/2/2008 EDS 2008/31028. Y que también puede considerarse como acreditado, según se deduce de lo declarado en el acto del juicio, que desde
finales de septiembre del 2004, ambas partes ya se encontraban separados de hecho, más no se trata propiamente, de establecerse los efectos de la disolución en esta sede, sino más bien en considerar dada la acción deducida (art. 1079 del C.Civil) si nos encontramos ante un simple olvido en la correspondiente transacción alcanzada sobre la partición como indica la demandante o de una omisión voluntaria aceptada por ambos de común acuerdo, existiendo una voluntad de excluir la indemnización por despido. TERCERO.- El Tribunal Supremo viene declarando es cierto que la partición aprobada judicialmente ni crea cosa juzgada ni revela conformidad ni impide su impugnación más también lo es que las posibilidades que previene los arts. 1056, 1057, 1079 y 1080 del C.Civil, deben ser aplicadas de manera restrictivas declarando reiteradamente el T.S. la necesidad de repetir el acuerdo en lo posible (S.T.S. 25-2-1969, 15-06- 1982, 31-10-1996 y 13-3-1003 entre otros), es igualmente cierto que la jurisprudencia del T.S. ha declarado con reiteración que los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables (SSTS de 16/9/2004 EDJ 2004/126860; 25/X/ EDJ 2000/35383 Y 28/11 DE 2000 EDJ 2000/41086. SSTC 73 Y 1987, 1988 EDJ 1988/389), declarando así mismo que sólo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vaya encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho (SSTS de 10/V/1989; 28/I EDJ 2000/878 Y 9/V/2000 EDJ 2000/9282; 13/III/2003 EDJ 2003/4242; 30 enero 2004 EDJ 200/2108), lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia (SSTS de 22/IX EDJ 1988/7229 Y 10/X/1988 EDJ 1988/7850), habiendo señalado la sentencia de 16 de marzo de 2001 EDJ 2001/2190, citando la de 14 de julio de 1997 EDJ 1997/4862, que en casos de no inclusión de bienes gananciales en las operaciones liquidatorias de los mismos, tal circunstancia carece de intensidad jurídica suficiente para destruir la presunción de ganancialidad establecida, ya que ni siquiera constituye acto propio vinculante, pues procede en todo caso su complemento o adición. CUARTO.- De la prueba practicada en autos, unido a lo anteriormente expuesto, debe considerarse acreditado que las partes conocían perfectamente la existencia de la indemnización por despido, excluyéndola de común acuerdo del acuerdo liquidatorio, ello por cuanto como ya se ha indicado la pareja se hallaba separada con anterioridad al percibo de la pensión, en la propia sentencia de separación de fecha 8/4/2005, se hace referencia a dicha indemnización en el antecedente de hecho tercero y en el fundamento jurídico cuarto (folios 20 y 21) y así incluso esta circunstancia se tuvo en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia, haciendo referencia igualmente a la venta de una nave en común sobre los 240.000 Euros cuyo importe fue repartido a finales del año 2004, por lo que no nos encontramos ante un olvido que deba ser completado vía Art. 1079 del C. Civil sino de una exclusión de la indemnización por despido, acordada de común
acuerdo, siendo irrelevante las vicisitudes laborales que se relatan en la sentencia recurrida, pues tampoco es lógico que ante la inasistencia del trabajador a la empresa desde julio según alega la parte apelada, se accediera a una indemnización por despido improcedente (folio 36), ni menos que el recurrente pretendiera darse de baja voluntaria, sino que trabajando en la empresa propiedad de los padres de su esposa y estando separados de hecho desde septiembre del año 2004, la salida adecuada era el cese y liquidación mediante la indemnización por despido improcedente lo que es una solución lógica dado el conflicto matrimonial ya existente, ello unido a la falta de justificación, por la omisión en el inventario de una partida tan importante, sirve unido a las anteriores consideraciones para desvirtuar la presunción de ganancialidad(sts 27/10/2005 EDS 2005/180346)por lo que procede estimar el recurso revocando la sentencia apelada y desestimándose la demanda. QUINTO.- Las dudas de hecho y de derecho que confluyen en el litigio aconsejan no hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en 1ª Instancia ni sobre las del recurso al estimarse este (Art. 394 y 398 LEC). VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación FALLAMOS Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. David Buendía Rosellón frente a la sentencia de fecha 11 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zaragoza, en autos de Liquidación Sociedades Gananciales nº 86/09 y debemos revocar y revocamos dicha resolución desestimando la demanda deducida por Dª Amparo Olga Diez Onde contra D. David Buendía Rosellón. Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en ambas instancias. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo. Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.
DILIGENCIA.- En Zaragoza y en la misma fecha. La extiendo yo, la Secretaria, para hacer constar que contra la misma cabe ante este Tribunal en el plazo de cinco días, Recurso de Casación: 06-Civil-Casación, y/o Recurso Extraordinario por Infracción Procesal: 04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal, con depósito de 50 para cada recurso, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la Calle Torrenueva nº 3 de esta Ciudad, sin cuya constitución no se admitirán a trámite. Doy fe.