03 de abril de 2018 DCA-1205

Señor Carlos Solís Murillo Director Ejecutivo a.i. Consejo Nacional de Vialidad Correo: notificaciones.contratos@conavi.go.cr Estimado señor: 03 de abril de 2018 DCA-1205 Al contestar refiérase al oficio No. 04553 Asunto: Se autoriza al Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI), aumentar en 12 meses adicionales por concepto de garantía de obra, el plazo original del Memorándum de Acuerdo suscrito entre el Consejo Nacional de Vialidad y la Oficina de las Naciones Unidas de Servicios Para Proyectos (UNOPS) referido a los servicios que han de ser proporcionados por UNOPS con respecto al Proyecto ESTUDIOS, DISEÑO Y CONSTRUCCION DEL PUENTE BINACIONAL SOBRE EL RIO SIXAOLA (COSTA RICA Y PANAMA). Nos referimos a los oficios No. DIE-07-18-0071 del 12 de enero de 2018, recibido en este órgano contralor el 16 del mismo mes y año, por medio del cual solicita autorización para modificar en 12 meses más, por concepto de garantía de obra, el plazo original del Memorándum de Acuerdo referido en el asunto. De manera subsidiaria solicita, que en caso que no se apruebe dicho plazo, se modifique el monto de $2.558.873,00 autorizado por esta División en oficio 15567 del 11 de diciembre de 2017, para que sea por un monto de $2.516.628,00. Esta División solicitó información adicional por medio de los oficios 1327 (DCA-0357) y 02420 (DCA-0665) del 29 de enero y 19 de febrero ambos del 2018, y por el oficio 3724 (DCA- 0978) del 9 de marzo del año en curso, lo cual fue atendido por el CONAVI, por medio de oficios DIE-07-18-0264 (18) del 12 de enero de 2017, recibido el día 5 de febrero de 2018, el oficio DIE-07-18-0441 (18) del 22 de febrero de 2018 recibido en esa misma fecha, y el oficio DIE-07-18-0624 (46) que ingresa el 13 de marzo del año en curso. I. Antecedentes y justificaciones de la solicitud. Como justificantes de la Solicitud, el CONAVI, expuso lo siguiente: 1. Que en atención al oficio de este órgano contralor número 15567 (DCA-3392) del 11 de diciembre de 2017, por medio del cual se otorgó autorización al CONAVI para llevar a cabo la modificación del Memorándum de Acuerdo suscrito entre el Consejo Nacional de

2 Vialidad y la Oficina de las Naciones Unidas de Servicios para Proyectos (en adelante UNOPS) acerca de los servicios que han de ser proporcionados con respecto al proyecto "Estudios, Diseño y Construcción del Puente Binacional sobre el Río Sixaola (Costa Rica y Panamá)", por un monto de $2.558.873,00, pero que a su vez denegó la autorización para ampliar por 12 meses el plazo del contrato por concepto de garantía de obra, manifiesta una serie de puntos que deben ser abordados y que se indican a continuación. 2. Que se solicita autorización para que se incluya el plazo de 12 meses por concepto de garantía de obra, en vista que el monto autorizado de $2.558.873,00, incluye tanto la ampliación del plazo de ejecución, como el plazo por concepto de garantía. 3. Que si bien desde el punto de vista técnico se puede establecer cuánto dinero representa cada plazo, elaborar una adenda bajo esas condiciones, implicaría hacerla bajo términos diferentes a lo autorizado por ese órgano. 4. Que en vista de la argumentación dada por esa Contraloría General en el oficio de cita, en relación a la existencia de un plazo compuesto, el CONAVI respeta el criterio, pero señala que el mismo obedece a una valoración subjetiva que ese Consejo no podía aplicar de previo, pues se desconocían antecedentes en esa línea. 5. Que en el oficio número 15567 (DCA-3392) se indicó que el aumento de los 12 meses de ejecución adicionales por ser considerados por la Administración como imprevisibles, y no superar el 50% del plazo del contrato original, no requería autorización de esta Contraloría General, sin embargo señaló en cuanto al plazo de los 12 meses por concepto de garantía, que al ser considerados previsibles por la Administración, si esta estima procedente su incorporación al contrato, debía determinar el cumplimiento de los requisitos del artículo 208 del RLCA, y que con autorización previa del Consejo de Administración solicitar, si corresponde, la autorización a este órgano contralor. 6. Que la solitud de autorización para incluir esos 12 meses de garantía ya fue aprobada por el Consejo de Administración, y además, ya fue realizada a este órgano contralor. 7. Que según el cuadro de folio 2 de su solicitud, el CONAVI indica que es evidente que incluir los 12 meses por concepto de garantía, supera el 50% del plazo del contrato principal, y que además, como fue planteado por la Administración, ese plazo era previsible, con lo cual no se cumple con dos de las condiciones del artículo 208 del RLCA. Que esas condiciones ya fueron analizadas en el oficio DIE-07-17-03348, por ello, el análisis que solicita esta Contraloría General, ya fue hecho por la Administración. 8. Que si bien es cierto esta Contraloría General señaló que el plazo de los 12 meses de ejecución no debe ser autorizado por ella sino por la Administración, al incluirse los 12 meses de garantía, el porcentaje de variación supera el 50% del plazo de contrato, y además dicho plazo no era imprevisible, por lo que, en apego de los principios de eficiencia y eficacia, y en vista que la Administración ya solicitó una autorización en esos

3 términos, requieren en ese sentido, ampliar la autorización dada para que se incluya en la misma el plazo de 12 meses por concepto de garantía, modificar el monto autorizado para que el mismo se adapte al monto que representa solo el plazo de ejecución que se estaría aumentando por 12 meses, sin incluir el plazo por concepto de garantía, el cual es por la suma de $2.516.628. 9. Que al remitirse información adicional, el CONAVI, aporta copia simple del acuerdo del Consejo de Administración, haciendo referencia a la sesión extraordinaria de fecha 21 de febrero de 2018, Acta 05-2018, Capítulo I, Artículo I, y a la aprobación en la sesión ordinaria número 06-2018 del 26 del mismo mes y año, en el cual se aprueba solicitar a este órgano contralor, una modificación del Memorándum de Acuerdo referido en este oficio, para incluir 12 meses adicionales por concepto de garantía de obra, y como petitoria subsidiaria, en caso de que no se autorice esa modificación, se modifique el monto de aumento de precio autorizado por esta División en oficio 15567 del 11 de diciembre de 2017 de $2.558.873,00, por el monto de $2.516.628,00. 10. Que aportó además el Consejo, el oficio GAJ-03-18-0223 (1565) de la Gerencia de Asuntos Jurídicos, en el cual se efectúa el análisis del artículo 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, como sustento de la modificación de plazo solicitada a esta División. En dicho oficio, se expone en lo que interesa destacar: a) "Que la modificación, aumento o disminución del objeto, no le cambie su naturaleza, ni tampoco le impida cumplir con su funcionalidad o fin inicialmente propuesto: Expone la Administración que en cuanto al objeto del contrato y al objeto de la modificación, el oficio de la UNOPS No.UNOPS-2017-89912-RFC-097establece lo siguiente: "(..) De acuerdo con las disposiciones contenidas en el Memorando de Acuerdo suscrito entre el CONAVI y la UNOPS, el objeto del Acuerdo no sufre ningún aumento ni disminución respecto al objeto previsto originalmente. Esto dado que, la Adenda No.1, únicamente modifica el monto de inversión, así como el plazo del memorando para la ejecución de las obras, procurando siempre la consecución del mismo objeto contractual y por lo tanto no cambia su naturaleza y no se le impide cumplir con su funcionalidad inicial ni con el fin último para el cual fue propuesto por ambas partes en el momento de su suscripción (...). Agrega entonces la Administración que ese mismo oficio, establece que el plazo de 12 meses por concepto de garantía, busca establecer el periodo para la detección por parte de UNOPS, de defectos de la misma obra, lo cual resulta evidente, forma parte de las gestiones propias de ese ente, como apoyo de la Administración en la ejecución del proyecto en mención. Aunado a que con el borrador de adenda número uno, no le cambia la naturaleza al objeto contractual, el cual continúa siendo el mismo, que es el diseño y construcción del puente binacional sobre el Rio Sixaola. b) Que en caso de aumento se trate de bienes o servicios similares:

4 Señala la Administración que con relación al objeto de la modificación, el oficio de la UNOPS No. UNOPS-20-1789912-RFC-097 establece lo siguiente: "(...) El incremento en el proyecto se da tanto a nivel del monto de inversión de la Administración y el correlativo incremento en el plazo del memorando suscrito, aspectos totalmente relacionada y asociada al proyecto, siendo un aumento en servicios similares a los originalmente pactados (...). Agrega el CONAVI que este aspecto está relacionado con el anterior, por lo que se reitera que la detección de defectos es un servicio similar de los que ya ejecuta la UNOPS en el contrato. c) Que no exceda el 50% del monto del contrato original, incluyendo reajustes o revisiones, según corresponda: Refieren que en relación con el porcentaje de la variación del precio, el oficio de la UNOPS No. UNOPS-201789912RFC-097 que establece lo siguiente: "(...) El Memorando de Acuerdo plasma una duración original de 28 meses para la ejecución del proyecto, no obstante, se propone una modificación en la duración, para que sea de 40 meses para la implementación del proyecto más 12 meses de periodo de garantía, lo que nos arroja un total de 52 meses. Sumando los procesos complementarios de contratación de obras, entre otros el proyecto tiene una duración de 40 meses para la recepción parcial de las obras y hasta 52 meses para el cierre operativo y financiero de Proyecto. Agrega entonces el CONAVI, que en relación con el plazo por concepto de garantía, se pudo constatar que el porcentaje de variación, supera el 50% del plazo original, por lo que este supuesto no se cumple. d) Que se trate de causas imprevisibles al momento de iniciar el procedimiento, sea que la entidad no pudo conocerlas pese a haber adoptado las medidas técnicas y de planificación mínimas cuando definió el objeto. Sobre ese presupuesto, expone la Administración que el oficio de la UNOPS No. UNOPS-2017-89912-RFC-097, trata de justificar la imprevisibilidad de la implementación del proyecto, que responde a los 12 meses adicionales para su ejecución, pero por ningún lado se explican las razones por las cuales se está incluyendo hasta ahora los 12 meses por concepto de garantía; en consecuencia, la incorporación de este plazo no obedece a razones imprevisibles sino a una omisión en el Memorando de Acuerdo, que se pretende subsanar. e) Que sea la mejor forma de satisfacer el interés público: Sobre el interés público, el oficio de La UNOPS No. UN0PS-01789912-RFC-097 establece lo siguiente: "(..) Es evidente que la realización y puesta en ejecución del proyecto que integra el Memorando de Acuerdo suscrito, representan para la región centroamericana -

5 destacando la participación financiera del Gobierno de México - al igual para la relación binacional entre Costa Rica y Panamá, un gran avance respecto al desarrollo de la infraestructura vial, más aun tratándose de un paso fronterizo por donde transita mucho del tránsito comercial de la región Caribe de ambos países. Por ende, esta obra vendrá a generar una importante liberación en el trasiego de mercancía y traslado de personas que circula por este lugar con fines comerciales, turísticos, residenciales entre otros por lo cual la modificación que se pretende es la mejor forma de satisfacer el interés público de una colectividad muy grande de usuarios que diariamente transitan por estas rutas.... Que de conformidad con el texto anterior, con el objeto de la presente modificación, se pretende alcanzar el objetivo del memorándum principal, el cual no ha cambiado, pero que, con los hallazgos derivados de los estudios y diseños realizados, no se podría alcanzar en los términos del Memorándum principal, por lo que resulta necesario llevar a cabo la modificación para poder satisfacer el interés público que reviste la construcción del puente binacional. f) Que la suma de la contratación original, incluyendo reajustes o revisiones de precio, y el incremento adicional no superen el límite previsto para el tipo de procedimiento tramitado. Expone la Administración que sobre el tipo de procedimiento tramitado, el oficio de la UNOPS No. UNOPS-2017-89912-RFC-097 establece lo siguiente: "(...) El anterior presupuesto no aplica en el presente caso, ya que el Memorando de Acuerdo suscrito por parte del CONAVI, fue sustentado en un marco jurídico especial como lo es el numeral 2 de la Ley No. 7494 "Ley de Contratación Administrativa y el artículo 129 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, como un procedimiento de excepción (...)". Enuncia el CONAVI, que efectivamente, en el presente caso ese presupuesto no aplica. 11. Como último aspecto, tenemos que la Administración remitió copia del Acuerdo del Consejo de Administración, Sesión ordinaria del 12 de marzo del año en curso, en el que se indica: REF: Acta número 010-2018 capítulo IV, artículo VI,... Acuerdo 6. Se aprueba la modificación del Memorándum de Acuerdo suscrito entre el Consejo Nacional de Vialidad y la Oficina de las Naciones Unidas de Servicios Para Proyectos 8UNOPS) referido a los servicios que han de ser proporcionado por UNOPS con respecto al Proyecto ESTUDIOS, DISEÑO Y CONSTRUCCION DEL PUENTE BINACIONAL SOBRE EL RIO SIXAOLA (COSTA RICA Y PANAMA), para incluir 12 (doce) meses adicionales por concepto de ejecución.... II. Criterio de la División. La modificación unilateral de las contrataciones, ha sido dispuesta a favor de la Administración, como un mecanismo propio de su potestad de imperio, para realizar en aquellos contratos pendientes de ejecución o durante ésta, ajustes en su contenido esencial con la

6 finalidad de adecuarlo a las particularidades o necesidades que ese acuerdo de voluntades requiera, de frente al interés público a satisfacer. Modificaciones que pueden consistir en un aumento, disminución o simplemente una variación del objeto, o de otros elementos igual de importantes como precio y plazo. Es por ello que el artículo 12 de la Ley de Contratación Administrativa y el numeral 208 de su Reglamento, establecen los supuestos en los que la utilización de este instrumento puede resultar procedente, debiendo cumplirse en lo conducente, con lo siguiente: a) Que el aumento, disminución o modificación -tratándose del objeto- no le cambie su naturaleza ni le impida cumplir con el fin propuesto al momento de su contratación. b) Si se trata de un aumento, debe tratarse de bienes de la misma naturaleza. c) Que no se exceda el 50% de la contratación original, incluyendo reajustes o revisiones del precio. d) Que el hecho que origina la modificación, se trate de una situación imprevisible al momento de realizar la contratación original. e) Que dicha modificación constituya la mejor forma de satisfacer el interés público y, f) Que la suma de la contratación original, incluyendo las revisiones de precio, más el incremento adicional (aumento) no superen el límite máximo permitido, para la utilización del procedimiento de contratación seguido originalmente. En los supuestos comentados, es la misma Administración la que en uso de su facultad de modificación unilateral, puede llevar a cabo directamente y sin autorización previa de ninguna otra entidad, los ajustes respectivos en la contratación que se trate. Sin embargo, pueden darse situaciones, en las que uno o varios de los supuestos comentados no se encuentran presentes y aun así la modificación contractual resulta fundamental para los intereses de la Administración. Para estos casos, el mismo artículo 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa ha dispuesto la solución correspondiente, señalando en su penúltimo párrafo en lo que interesa, lo siguiente: ( ) Modificaciones que no se ajusten a las condiciones previstas en este artículo, sólo serán posibles con la autorización de la Contraloría General de la República, la cual resolverá dentro del décimo día hábil posterior a la gestión, basada entre otras cosas, en la naturaleza de la modificación, estado de ejecución y el interés público.( ). De conformidad con lo expuesto, el artículo 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, permite que la Administración pueda realizar modificaciones unilaterales de sus contratos, según los supuestos en la norma regulados. Ello implica el poder efectuar esas modificaciones en contrataciones antes de iniciarse, o bien durante la etapa de ejecución, siempre y cuando, y para el caso que se trate, se cumplan todas las condiciones mencionadas en los incisos del a) al f) de la norma señalada, previendo a su vez la normativa que en caso que la modificación requerida no se ajuste a dichas condiciones, sólo será posible realizarla con la autorización de esta Contraloría General.

7 Una vez establecido el marco normativo aplicable, corresponde analizar si en el caso concreto, se cumplen los requisitos establecidos en la parte final del artículo 208 de recién cita, a efectos de acceder a la autorización que se solicita, la cual se sustenta en el hecho que en criterio de la Administración, se requiere la autorización para modificar el plazo del mismo, aumentándolo en doce meses por concepto de plazo de garantía de obra. Analizando el caso concreto, y a partir de lo expuesto y aclarado por la misma Administración, en cuanto a la autorización para modificar el plazo, es importante destacar que según lo indicado en los mismos antecedentes -apartado I de este oficio-, el CONAVI autorizó modificar el plazo original del contrato, aumentándolo en sede Administrativa por doce meses más, por concepto de plazo de ejecución de obra, lo cual se desprende de la copia del acuerdo del Consejo Administrativo referido en el apartado citado. En este orden, véase que el accionar del CONAVI señalado en el párrafo anterior, obedece a la condición expuesta por este Despacho en el oficio 15567 (DCA-3392) del 11 de diciembre del 2017, en el sentido de encontrarnos frente a un plazo llamado compuesto, y ello, por cuanto nos enfrentamos a un plazo -de ejecución- que revestía la condición de imprevisible, correspondiendo a la Administración valorar el cumplimiento de los supuestos del artículo 208 antes citado. Lo cual una vez practicado se determinó por la Administración autorizarlo directamente, lo cual se cumple con el acuerdo del Consejo antes citado. No obstante, al pretender el CONAVI incorporar 12 meses adicionales a los ya autorizados por ella por concepto de garantía de obra, nos encontramos ante un escenario en donde este último plazo se perfila así reconocido por la Administración, como previsible. En este orden, al incorporarse el plazo de 12 meses de garantía de obra que requiere el CONAVI, se estaría modificando el plazo del contrato inicial en más de un 50%, pero no siendo de aplicación en este momento el inciso c) del numeral 208 citado, porque en este estado de la gestión, no se está solicitando un aumento del monto -asociado a ese plazo-, sino una eventual disminución del monto ya autorizado por esta División correspondiente a $2.558.873,00 según oficio 15567 del 11 de diciembre de 2017, por el monto de $2.516.628, esto como petición subsidiaria en caso que este órgano contralor, no autorice la modificación de plazo por garantía de obra que se nos ha planteado. Ahora, bien, en el caso en cuestión, sí considera esta División que aplica el inciso d) del artículo 208 en mención, ello por cuanto la misma Administración detalla que el aumento del plazo que ha solicitado a este órgano contralor, es por un aspecto previsible, y que no fue considerado por las partes suscribientes al momento de celebrar y firmar el Memorando de Acuerdo. En ese sentido, este inciso d) de referencia, activa la competencia de ese órgano contralor para conocer la solicitud planteada -por no estarse en presencia de una condición imprevisible- esto en relación con lo establecido en el párrafo penúltimo del mismo artículo 208, el cual establece que en el momento de no cumplirse con alguna de las condiciones

8 establecidas en los incisos del a) al f) del artículo 208, corresponde a este Despacho autorizar la modificación. Sobre el particular, corresponde indicar entonces que esta División autoriza la modificación del plazo original del contrato, para que se aumente en 12 meses adicionales por concepto de plazo de garantía de obra, a efectos que UNOPS pueda ejercer la detección de defectos una vez que exista el recibido de esta, tales como desempeño de la obra y con el fin de gestionar los potenciales defectos asociados a la operación o uso de la misma. Con lo cual queda en evidencia que este plazo adicional resulta de interés para las partes y el proyecto mismo, porque es el que justamente permitirá a UNOPS exigir correcciones por vicios no detectados durante la recepción de las obras, lo cual se torna vital en un proyecto de dicha envergadura. Esto considerando a su vez el carácter binacional del proyecto y la complejidad que tendrían los países beneficiados con el mismo para gestionar las potenciales mejoras o correcciones que se requieran hacer una vez que el proyecto entre en operación, sino se contarse con este plazo, según lo ha informado la Administración en los antecedentes de este oficio. De conformidad con lo expuesto, se autoriza al CONAVI, aumentar en 12 meses más adicionales el plazo original de 28 meses del Memorando de Acuerdo, esto por concepto de plazo para garantía de obra. Siendo entonces que se autoriza la modificación del plazo del contrato en los términos expuestos, deviene innecesario que esta División se pronuncie respecto de la petitoria subsidiaria planteada por el CONAVI. Por lo tanto, ha de entenderse que se mantiene el aumento del monto de contrato autorizado por esta División según oficio 15567 (DCA-3392) del 11 de diciembre del 2017, en la suma de $2.558.873,00 (dos millones quinientos cincuenta y ocho mil ochocientos setenta y tres colones dólares exactos). III. Condiciones bajo las que se otorga a autorización. La autorización se condiciona a lo siguiente: 1. Se autoriza al Consejo Nacional de Vialidad, para modificar el plazo original del Memorándum de Acuerdo suscrito entre ese Consejo y la Oficina de las Naciones Unidas de Servicios Para Proyectos (UNOPS) referido a los servicios que han de ser proporcionados por UNOPS con respecto al Proyecto ESTUDIOS, DISEÑO Y CONSTRUCCION DEL PUENTE BINACIONAL SOBRE EL RIO SIXAOLA (COSTA RICA Y PANAMA), para efectos de aumentarlo en 12 meses adicionales por concepto de plazo de garantía de obra.

9 2. La Administración asume la responsabilidad por las razones que motivaron la autorización en los términos indicados, siendo de su responsabilidad los avales y justificaciones otorgadas a la información técnica presentada por UNOPS. 3. Deberá quedar constancia en el expediente levantado al efecto, de todas las actuaciones relacionadas con esta modificación de contrato, ello para efectos de control posterior. 4. Los términos de la presente autorización deberán ser formalizadas mediante adenda. Dicha modificación deberá contar con el refrendo interno según lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. 5. Se deberá contar con el contenido presupuestario suficiente y disponible para hacer frente a las erogaciones propias del contrato que se autoriza modificar por el presente oficio. A esos efectos, el CONAVI remite la certificación de contenido presupuestario que en lo que interesa indica que: de conformidad con los registro contables, presupuestarios del Consejo, para el año 2018,...se certifica que el proyecto: Estudio, Diseño y Construcción del Puente Binacional sobre el Rio Sixaola (Costa Rica y Panamá), cuenta con el siguiente contenido económico: (...) Monto Total Disponible 3.997.500.000,00 (...) Ciertamente en caso de que se requieran más recursos, se procederá a la incorporación en el momento oportuno.... La certificación es emitida por el Licenciado José Rojas Monge, Director Financiero a.i. del CONAVI, en fecha 5 de febrero del año en curso, y forma parte de los antecedentes de este oficio, folio 22. Se advierte que la verificación del cumplimiento de las condiciones antes indicadas será responsabilidad del señor Carlos Solís Murillo, en su condición de Director a.i. del Consejo Nacional de Vialidad o en su defecto, de la persona que ejerza ese cargo. En el caso que tal verificación no recaiga dentro del ámbito de su competencia, será su responsabilidad instruir o comunicar a la dependencia que corresponda para ejercer el control sobre los condicionamientos señalados anteriormente. Atentamente, KGVC Ci: Archivo Central Ni: 932, 3070, 5338, 7234 G: 2015001283-3 Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Kathia Volio Cordero Fiscalizadora