CIRCULAR INFORMATIVA RELATIVA A LA LEY 20/2013, DE 9 DE DICIEMBRE, DE GARANTÍA DE LA UNIDAD DE MERCADO Publicación: Día 10 de diciembre de 2013, BOE núm. 295 Entrada en vigor: Al día siguiente al de su publicación en el BOE. No obstante, el artículo 20, los apartados 2 y 3 del artículo 21 y el artículo 26 entrarán en vigor a los tres meses de la publicación de esta Ley excepto para aquellos servicios regulados en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Fecha de esta ficha: 13 de diciembre de 2013. Contenido de interés para las entidades locales: La Ley 20/2012 se dicta en virtud de competencias exclusivas estatales de modo que su texto íntegramente tiene aplicación para los entes locales (véase disposición final cuarta). Con esta Ley se pretende garantizar la unidad de mercado evitando la existencia de barreras o limitaciones que pudieran frenar las actividades económicas, la competencia y la inversión, derivadas de la compleja organización territorial y de la existencia de distintos ordenamientos jurídicos autonómicos. A fin de dar una idea, aunque sea simplemente aproximativa, del contenido de la Ley, analizaremos la misma en los siguientes apartados: 1.- Títulos habilitantes para el ejercicio de actividades económicas, interrelacionándolo con el régimen jurídico existente para las actividades de servicios. 2.- Afecciones al régimen de los contratos públicos. 3.- Obligaciones de suministrar por parte de las administraciones locales información sobre actividades económicas ejercitadas en sus términos municipales. 4.- La nueva reclamación administrativa en defensa de los derechos e intereses de los operadores económicos, con su incidencia en las vías de impugnación tanto de recursos administrativos ordinarios como contenciosos-administrativos, así como la modificación en la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa regulando un nuevo procedimientos especial para la garantía de la unidad de mercado. 1
Títulos habilitantes para el ejercicio de actividades económicas, interrelacionándolo con el régimen jurídico existente para las actividades de servicios. I.- En este apartado vamos a intentar clarificar qué novedades supone la Ley 20/2013, a la vista de la existencia de otras normas legales anteriores, como son la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, o la Ley 12/2012 de medidas urgentes de liberalización del comercio minorista y de determinados servicios, sin dejar de tomar en consideración el régimen de licencias para el ejercicio de actividades existente en la legislación aragonesa. II.- Para comprender la incidencia de esta Ley 20/2013 en el régimen jurídico de los títulos habilitantes para el ejercicio de una actividad, diferenciándola de las demás normas citadas, debemos partir del objeto y ámbito de aplicación de la Ley artículos 1 y 2-, conforme a los cuales quedarían afectadas por esta Ley el acceso a actividades económicas y su ejercicio por los operadores económicos, es decir, por cualquier persona física o jurídica que pretenda realizar una actividad económica en España. En el anexo de definiciones de la Ley se recoge qué se entiende por actividad económica: cualquier actividad de carácter empresarial o profesional que suponga la ordenación por cuenta propia de los medios de producción, de los recursos humanos, o ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o en la prestación de servicios. En este concepto se incluiría cualquier actividad, no sólo de servicios, sino también comercial, industrial En parte el concepto coincide con el objeto de regulación de la Ley 17/2009, que se aprobó para trasponer al derecho español la Directiva de servicios, pero sólo en parte, ya que el concepto es más amplio, afectando a sectores que estaban excluidos de esta Directiva y de la propia Ley 17/2009, como por ejemplo, transporte, empresas de trabajo temporal, seguridad privada así como a la circulación y producción de productos. III.- Conforme dispone la Ley 20/2013, para poder exigir una autorización o previa licencia para el ejercicio de una actividad económica, se hace preciso cumplir con el principio de necesidad y proporcionalidad, motivando su necesidad en razones imperiosas de interés general, como sucedía con las actividades de servicios (véase artículo 5). Con base en estos principios y no sólo para licencias o autorizaciones previas, sino también para justificar otros títulos habilitantes-, el desarrollo de una actividad económica puede estar sujeto, conforme señala el artículo 17 de la Ley 20/2013, a: - autorización, en cuyo término se incluirían por ejemplo las licencias municipales, en caso de que sean precisas; 2
- declaración responsable; - comunicación previa. Pero la Ley 20/2013 no concreta qué títulos son precisos para cada tipo de actividad, pues ello dependerá de la legislación sectorial. Sólo se limita la Ley a determinar que la exigencia de títulos habilitantes precisará la justificación de razones imperiosas de interés general, que son las señaladas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009: Razón imperiosa de interés general»: razón definida e interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural. Ello obligará a una revisión de la legislación sectorial del mismo modo que sucedió con la normativa de servicios por aplicación de la Directiva de servicios, tarea esta que incumbe al legislador estatal y autonómico, según la distribución de competencias, y en menor medida a entidades locales en nuestra opinión, sin apenas incidencia a éstas si ya se habían adaptado a la Directiva de servicios-. IV.- Teniendo en cuenta lo anterior, cómo queda el régimen de títulos habilitantes o licencias municipales en relación al ejercicio de actividades? A fin de responder de un modo claro a esta cuestión, analizándolo desde una perspectiva clara y tomando en consideración la legislación aragonesa, debemos diferenciar el tipo de actividad, sin olvidar que la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón, tras su modificación por Ley 4/2013, ha eliminado las licencias de apertura. Así, las licencias municipales en relación al ejercicio de actividades económicas quedaría del siguiente modo: 1.- Licencia ambiental de actividad y licencia de inicio de actividad exigidas por la Ley 7/2006 ambiental de Aragón, si se trata de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas. 2.- Resto de actividades no sujetas a licencia ambiental sean comerciales, productivas o de cualquier otro tipo, es decir, las de los anexos de la Ley 12/2012 o cualesquiera otra que no precisen licencia ambiental-requerirán declaración responsable o comunicación previa, según haya determinado el Ayuntamiento en su correspondiente Ordenanza, o previa 3
licencia excepcional conforme a lo dispuesto en el artículo 84 bis de la Ley 7/1985 ((por ejemplo, si afectan a dominio público o a patrimonio histórico-artístico). A esta afirmación general hay que añadir la excepción derivada de la Ley 11/2005, de 28 de diciembre, reguladora de los espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Aragón que sí sujeta a previa licencia para las actividades incluidas en su ámbito de aplicación. E igualmente podemos destacar el supuesto de sujeción a licencia de las actividades de taxi exigidas por la legislación estatal y autonómica, sin perjuicio de que pudieran revisarse en un futuro- o la necesidad de autorización previa en la utilización del dominio público. Recordemos lo que señala el artículo 84 bis de la Ley 7/1985: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo. No obstante, podrán someterse a licencia o control preventivo aquellas actividades que afecten a la protección del medio ambiente o del patrimonio histórico-artístico, la seguridad o la salud públicas, o que impliquen el uso privativo y ocupación de los bienes de dominio público, siempre que la decisión de sometimiento esté justificada y resulte proporcionada. ( ). Para poder someter a comunicación previa o declaración responsable a cualquier actividad no sujeta a licencia ambiental, se hace preciso que el Ayuntamiento disponga de Ordenanza relativa a la apertura de establecimientos para el ejercicio de actividades no sujetas a licencia como la elaborada por este servicio de asistencia jurídica a municipios. En consecuencia con lo anterior, y en el caso de Aragón tras la desaparición de las licencias de apertura, la Ley 20/2013 no supone afección inmediata para las entidades locales en relación a las licencias a exigir. Queda todavía más claro con este nuevo régimen la imposibilidad siquiera de exigir las licencias de instalación reguladas en el Decreto 347/2002, de 19 de noviembre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes, Actividades, Servicios y Obras de las Entidades Locales de Aragón (REBASO) -art.157- al no tener una norma con rango de Ley, ni norma comunitaria ni tratado internacional que les dé cobertura (véase artículo 17.1 de la Ley 20/2013). V.- La previsión de la Ley 20/2013 sobre la eficacia en todo el territorio nacional de las actuaciones administrativas contenida en su artículo 20, conforme al cual no puede exigirse al operador económico el cumplimiento de nuevos requisitos o trámites adicionales si ya dispone de autorización, licencia, declaración responsable o comunicación previa, debe ser entendido en sus correctos términos, como aclara el artículo 20.4: 4
4. El principio de eficacia en todo el territorio nacional no se aplicará en caso de autorizaciones, declaraciones responsables y comunicaciones vinculadas a una concreta instalación o infraestructura física. No obstante, cuando el operador esté legalmente establecido en otro lugar del territorio, las autorizaciones o declaraciones responsables no podrán contemplar requisitos que no estén ligados específicamente a la instalación o infraestructura. El principio de eficacia en todo el territorio nacional tampoco se aplicará a los actos administrativos relacionados con la ocupación de un determinado dominio público o cuando el número de operadores económicos en un lugar del territorio sea limitado en función de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas. Es decir, si una empresa que dispone de licencia u otro título habilitante en un término municipal se instala físicamente en otro, requerirá para su establecimiento el título habilitante que proceda. VI.- La Disposición Final tercera modifica el artículo 2 de la ley 12/2012 ampliando la superficie de los establecimientos cuya superficie útil de exposición y venta al público pasa a ser de 500 a 750 metros, para eximirlos de la obligación de licencia. En aquellas Entidades locales que hayan aprobado la Ordenanza conforme al modelo elaborado por este Servicio indicar que no deben hacer nada ya que en previsión de que pudiera ser modificada la superficie -como ya ocurrió para ampliar de 300 a 500 metros cuadrados-, el texto de la ordenanza fue redactada de modo abierto. Por último, y en cuanto se refiere a este apartado. hacemos una referencia a la modificación introducida en la Disposición final décima de la ley 12/2012, por la que se faculta a las Comunidades Autónomas que ya lo estaban para ampliar la superficie y el catálogo de actividades- para establecer además regulaciones sobre las actividades comerciales con menor intervención administrativa, incluyendo la declaración de inocuidad. Habrá que estar al desarrollo del legislador autonómico para comprender el alcance de esta nuevo concepto de declaración de inocuidad, ya que hasta ahora inocuas eran las actividades no sujetas a licencia ambiental, que no precisaban de una declaración en este sentido. Afecciones al régimen de los contratos públicos Dos son las disposiciones que afectan al régimen de la contratación pública, el artículo 18, 2 a) y la Disposición Adicional tercera. En cuanto al art. 18, 2 a) se refiere a la no exigencia de requisitos discriminatorios por razón del lugar de residencia de los operadores económicos, tanto en positivo como en 5
negativo, que supongan limitaciones, impidan o afecten para la adjudicación de contratos. Se incide en la prohibición de estos criterios discriminatorios, que por ejemplo ya estaban establecidos en la propia legislación contractual, que sólo permite criterios objetivos para la adjudicación de los contratos. Mediante la disposición Adicional Tercera se modifica el nombre de la Plataforma de Contratación del Estado, que con el fin de abarcar a todo el sector público, pasa ahora a denominarse Plataforma de Contratación del Sector Público. Además se señala que la información que a la misma se debe facilitar será la referida a la convocatoria de licitaciones y sus resultados de todas las Entidades que conforman el sector público, por tanto también la de las Entidades Locales. La información se efectuará directamente por los órganos de contratación o mediante la interconexión con sus perfiles de contratante, si bien a la fecha de elaboración de esta circular hemos comprobado que la plataforma no se encuentra todavía adaptada a este cambio. Obligaciones de suministrar por parte de las administraciones locales información sobre actividades económicas ejercitadas en sus términos municipales. La ley dispone -art. 22- la creación de una base de datos común que se integrará en la ventanilla única electrónica a que se refiere el artículo 18 de la ley 17/2009, y que recogerá toda la información de que dispongan la Administraciones sobre los distintos operadores económicos, establecimientos e instalaciones que obre en los distintos registros. La cuestión que se plantea es que dicha información parece que solamente deberá ser integrada en la base de datos cuando se disponga de un registro específico. Actualmente en la legislación local vigente no encontramos ninguna norma que obligue a la tenencia de esos registros específicos, salvo para el caso de actividades molestas, que sí venía recogida dicha obligación en la Disposición Adicional Primera del Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas aprobado por el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, y que, conforme a la Disposición adicional sexta de la Ley 7/2006, de 22 de junio, de Protección ambiental de Aragón, podríamos entender que sigue siendo de aplicación por ser un aspecto que no regula esta norma. En ese caso las Entidades locales aragonesas estarían obligadas a contar con dichos registros de actividades, extremo éste que además consideramos recomendable. Así pues, cuando se disponga de dichos registros será obligatorio incorporar a la base de datos la información de que se disponga, información que se facilitará por medios electrónicos, y que será de forma continuada en cuanto que se irá actualizando -conforme se determine reglamentariamente- con las nuevas incorporaciones de autorizaciones, declaraciones o comunicaciones solicitadas por los distintos operadores económicos. 6
La Disposición adicional novena fija en seis meses a partir de la entrada en vigor de la ley, es decir hasta del 11 de junio de 2.014, el plazo en que se debe remitir la primera información. Nueva reclamación administrativa y nuevo procedimiento contencioso-administrativo en garantía de la unidad de mercado. La Ley incorpora la regulación de dos vías diferentes de impugnación de cualquier tipo de actuación administrativa, incluidas las disposiciones generales, en esta materia: una en vía administrativa, con participación activa de la Administración estatal; otra en vía contenciosa, creando un procedimiento especial en garantía de la unidad de mercado. La impugnación administrativa se instrumenta a través de una reclamación a resolver por el propio Ayuntamiento, previo informe no vinculante del órgano estatal. El interesado puede optar por la vía de recurso ordinario o judicial o por esta nueva vía; de utilizar esta queda suspendido el plazo de recurso ordinario, ya que los plazos de impugnación se inician tras la resolución de la reclamación art. 26.9-. Podríamos plantearnos si la existencia de esta reclamación afecta a los pies de recursos utilizados por los Ayuntamientos para la notificación o publicación de sus actos o resoluciones. Por un lado, es difícil determinar a priori los actos que pudieran ser susceptibles de esta vía (contratos, licencias de actividades, ordenanzas municipales en cuanto infrinjan la unidad de mercado), y si, por ejemplo, a una licencia de actividad de instalación ganadera le diéramos esta vía de recurso sólo conseguiríamos suscitar dudas y problemas al interesado, cuando la nueva reclamación debe fundarse solo en la infracción de la normativa de unidad de mercado, siendo el resto de cuestiones invocables sólo a través de las impugnaciones tradicionales. Además, siempre que se den los habituales recursos en las notificaciones, no habrá indefensión para el particular. Por ello, en una primera valoración, creemos que no es necesario modificar los modelos de notificación que se están utilizando, sin perjuicio de que el interesado pueda, como señala el artículo 58.3 de la Ley 30/1992, interponer el recurso que considere oportuno. Por supuesto, dejamos abierto este tema a las interpretaciones que se vayan dando sobre la norma. En cuanto a la resolución de esta reclamación, la misma se notifica por la Administración del estado y el operador económico verá abierta, para demandar al Ayuntamiento, la vía contenciosa ordinaria, ante el Juzgado de lo contencioso o Tribunal Superior de Justicia. También puede optar por solicitar a la Comisión Nacional que formule el recurso contencioso especial, en cuyo caso, se suspenderían los plazos de impugnación. 7
Sobre el recurso contencioso que regula novedosamente la Ley 20/2013 indicamos que se trata de un recurso a tramitar en procedimiento especial del que no conocerán los Juzgados de lo contencioso ni los Tribunales Superiores de Justicia, sino la Audiencia Nacional. Este recurso sólo puede interponerlo la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de oficio o a instancia de parte-. A continuación se exponen, con más detalle, para quien esté interesado en conocer el régimen jurídico de estos instrumentos de impugnación. a) Reclamación administrativa. El art. 26 de la Ley establece lo que denomina Procedimiento en defensa de los derechos e intereses de los operadores económicos por las autoridades competentes. Se instaura así una novedosa reclamación que puede interponer cualquier persona física o jurídica que realice o pretenda realizar actividades económicas o profesionales -operador económico- contra aquellas disposiciones, actos, actuaciones, vía de hecho o inactividad de cualesquiera Administración Pública que vulneren, a su juicio, sus derechos o intereses legítimos en orden a la libertad de establecimiento o circulación en los términos previstos en la Ley. Las peculiaridades de esta reclamación consisten: Puede interponerse contra toda actuación que sea susceptible de recurso ordinario (alzada, reposición) y también contra -auténtica novedad, ya que las normas reglamentarias no admiten recurso en vía administrativa- las disposiciones de carácter general, vía de hecho o inactividad. La legitimación para interponerlo se amplía a las organizaciones representativas de los operadores económicos y, en virtud de la disposición adicional quinta, a la acción popular restringida a la presentación de esta reclamación. Tiene carácter alternativo respecto a los recursos tradicionales, de manera que su ejercicio excluye la interposición de los mismos e impide la formulación de recurso contencioso hasta su resolución, no iniciándose el cómputo del plazo hasta ese momento. Se interpone en el plazo de un mes ante la Secretaría del Consejo para la Unidad del Mercado. Este órgano, tras distintos trámites y consultas en muy breves plazos, elaborará un informe no vinculante de valoración que someterá a la autoridad competente de la Administración reclamada. La decisión de la autoridad competente se comunicará a la Secretaría del Consejo que 8
la notificará al operador económico, poniendo así fin a la vía administrativa. La no adopción de resolución por la autoridad competente en el plazo de quince días desde la interposición de la reclamación facultará para entender desestimada la reclamación por silencio negativo. La desestimación de la reclamación o la inadmisión facultará a los operadores, para instar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el plazo de cinco días, para que interponga recurso contencioso-administrativo contra la decisión de la autoridad competente, de acuerdo con el denominado Procedimiento para la garantía de la unidad de Mercado, nuevo capítulo IV del Título VI de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). En este supuesto queda suspendido el plazo para la interposición por los operadores del recurso contencioso hasta que se les comunique la decisión de la Comisión. De acuerdo con el art. 27.2 de la Ley la desestimación o inadmisión faculta, asimismo, al operador económico disconforme para interponer recurso contencioso-administrativo; precisándose -art. 26.9- que los motivos de impugnación distintos de la ponderación de la libertad de establecimiento o circulación podrán hacerse valer de forma separada con los recursos ordinarios, en vía administrativa y jurisdiccional, pero que el plazo para el ejercicio de los mismos comenzará a contarse desde la inadmisión o desestimación de la reclamación a la que nos venimos refiriendo. b) Procedimiento contencioso-administrativo para la garantía de la unidad de mercado. La legitimación para pedir la tutela judicial contra una disposición, acto, actividad, vía de hecho o inactividad de una Administración, contrarias a la libertad de establecimiento de circulación en los términos previstos en la Ley, se limita -frente a la acción popular en vía administrativa- a los interesados directos, a las corporaciones, asociaciones y grupos de afectados, y a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Y es en relación con esa legitimación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que la disposición final primera de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre de garantía de la unidad de mercado, establece el llamado Procedimiento para la garantía de la unidad de Mercado, modificando los artículos 11.1 y 110.1 e introduciendo un nuevo capítulo IV en el Título VI de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). Se trata de un procedimiento especial, preferente y sumario por el que la Comisión puede interponer un recurso contencioso-administrativo en defensa de la libertad de establecimiento y circulación, de oficio o a petición de los operadores económicos; parece que en este segundo caso siempre que haya mediado la reclamación previa antes 9
comentada. Las características más relevantes del procedimiento son: Los recursos interpuestos por la Comisión serán competencia, en única instancia, de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional cualquiera que sea la Administración actuante y la actuación recurrida, lo que se aparta de la sistemática general de la LJCA. En consecuencia, recursos que planteados directamente por el operador económico frente, por ejemplo, a actuaciones municipales serían conocidos por el Juzgado de lo contencioso o, caso de disposiciones generales, por el Tribunal Superior de Justicia, planteados por la Comisión serán sustanciados ante la Audiencia Nacional. Caso de que coincidiesen las dos vías el 127 ter.8 dispone que se acumulará en la Audiencia. El plazo de interposición será de dos meses que, en el caso de interponerse a instancia de un operador se contará desde la presentación de la solicitud ante la Comisión. En el supuesto de vía de hecho existe alguna duda en cuanto la norma habla de dos meses conforme a lo previsto en los apartados 1 a 3 del art. 46, pero el art. 46.3 no habla de dos meses sino de los plazos especiales de la vía de hecho. No se prevé trámite de vista o conclusiones, aunque se prevé una posible comparecencia para dictar sentencia oral. Se establece su carácter preferente y se reducen los plazos procesales. La modificación del art. 110.1 de la LJCA amplía la posibilidad de extensión de las sentencias en materia de unidad de mercado a otras personas que no hubiesen sido parte en el proceso, con los requisitos habituales (idéntica situación jurídica, competencia del mismo Tribunal, solicitud en plazo). Se crea la figura del interviniente, un operador económico que, como codemandante, puede comparecer y personarse para defender su interés directo en que prosperen las pretensiones de la Comisión, o las suyas propias, en relación con la actuación recurrida. Admitida la intervención no se retrotraen las actuaciones pero, a partir de ahí, será parte a todos los efectos. Los contenciosos planteados por los operadores frente a la misma actuación administrativa se acumularán en la Audiencia Nacional. Solicitada como medida cautelar la suspensión de la actuación recurrida por la Comisión ésta se concede de forma automática sin afianzamiento, pudiendo la Administración solicitar el levantamiento, en el plazo de tres meses, acreditando que puede seguirse por su mantenimiento una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que ponderará la Sala. 10
Estas reflexiones las hemos efectuado desde un punto de vista práctico, pensando en el interés de las entidades locales, sin obviar un análisis del articulado en algunos temas, como es el caso de la reclamación, por si existe un mayor interés en conocer el contenido de la Ley. Evidentemente, esta circular es producto de una primera reflexión de este servicio jurídico, esperando que la misma sea de interés. 11