24 de noviembre de 2015 DCA-3103 Licenciado Manrique Cascante Naranjo Director a.i. Dirección de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL Al contestar refiérase al oficio Nº 17231 Estimado señor: Asunto: Se deniega por no requerirse, autorización presentada por la Caja Costarricense de Seguro Social, para ampliar con fundamento en el artículo 200 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, la orden de compra no. 8070 derivada de la Contratación No. 2013ME-000021-5101, a la empresa Net Medical Solutions S. A., para el suministro de Omeprazol de 10mg. Nos referimos a su oficio No. DABS-2746-2015 del 19 de octubre del 2015, recibido en esta Contraloría General de la República el día 20 del mismo mes y año, mediante el cual solicita la autorización descrita en el asunto. Mediante oficio No. 15995 (DCA-2791) de 02 de noviembre del 2015, se requirió información adicional a esa Administración, la cual fue atendida mediante oficio DABS-2936-2015 del 06 de noviembre de 2015, recibido en fecha 10 de noviembre del mismo año. I.-Antecedentes y justificación de la solicitud. Señala la Caja Costarricense de Seguro Social, que llevó acabo el procedimiento no. 2013ME-000021-5101, con el fin de adquirir Omeprazol 10mg, producto que trata enfermedades por el reflujo gastroesofágico, resultando adjudicataria la empresa Net Medical Solutions S. A. Agrega que el procedimiento citado, origina la orden de compra no. 8070 con fecha 24 de abril de 2013. A su vez manifiesta, que la modalidad de la ejecución contractual es por cantidad definida, con opción de prórroga por tres períodos más, con una cantidad de 220,000 unidades de omeprazol correspondientes a la cantidad total inicial de la compra. Añade que la fecha de inicio del contrato se dio el 30 de abril del 2013 y venció el 29 de abril de 2014; la primera prórroga comenzó el 30 de abril de 2014 y finalizó el 29 de abril de
2 2015; la segunda prórroga y actual inició el 30 de abril de 2015 y finalizará el 29 de abril de 2016, existiendo la posibilidad de una última prórroga después de la última fecha señalada. De los tres períodos señalados no existen entregas pendientes, pero el Área de Planificación de Bienes y Servicios pretende la ampliación del último período posible. Afirma, que en la actualidad el producto presenta un consumo promedio mensual de 23.736,44 cn, lo que representa un aumento aproximado de 40%, esto basado que al inicio de la compra, el consumo era de 15.892 cn. A su vez afirma, que en el Área de Almacenamiento y Distribución, hay 2.674,800 cn que cubren 0.12 meses, además para el tercer período la cantidad adquirida es de 220.000 cn de la orden de compra 8070 y se estima que cubran 9.86 meses, esto basado en el aumento que se ha presentado. A la fecha se tiene cubierto un período de dos meses, cuya fecha correcta fue el 30 de octubre de 2015, por una cantidad de 26,133.300 cientos. Dicha entrega fue realizada el 4 de noviembre 2015. Dado lo anterior y al no contar esa Sub-Área con información que indicara los motivos por los cuales se está presentando este aumento, se emite oficio por el Área de Medicamentos y Terapéutica Clínica, el cual indica, lo siguiente: En consecuencia y tal como se planteó en la sesión conjunta, el perfil creciente del consumo del medicamento puede explicarse por: Aumento al acceso de los servicios de salud por parte de la población; aumento de consultas aumento de especialidades médicas en el segundo y tercer nivel de atención que pueden prescribir el medicamento (gastroenterología, geriatría, medicina familiar y comunitaria, reumatología, otorrinolaringología, foniatría y cirugía general), y Crecimiento población del país, (oficio AMTC-AVC-0292-01-2015 del 03 de febrero de 2015) Además afirma que:... los lineamientos para la prescripción del omeprazol fueron publicados en el año 2012 y las especialidades médicas autorizadas para prescripción se mantuvieron invariables hasta inicios el presente año, donde por acuerdo del Comité Central de Farmacoterapia se amplió el uso de este medicamento a las especialidades médicas de Cirugía General, Otorrinolaringología y Foniatría. Es ante el escenario descrito que concluye esa Administración, es necesario contar con los 40% adicionales, del producto Omeprazol 10 mg, código 1-10-32-1270, que corresponde a 88.000 cn, amparados a la orden de compra 8070, a favor de la empresa Net medica Solutions, S.A. El costo del incremento pretendido sería cancelado con el presupuesto del año 2016, tal como consta en la previsión contenida en el oficio SAGA-PRE-437-2015. Ante lo anterior señala, que mediante oficio AGM-3465-2015, de fecha 19 de mayo de 2015, emitido por el Área de Planificación de Bienes y Servicios, se solicita a la Dirección de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios, realizar validación del criterio de imprevisibilidad para iniciar con la modificación contractual (aplicación del artículo 200 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa) de la orden de compra No. 8070. No obstante lo anterior mediante oficio no. AABS-1159-2015, del 28 de mayo de 2015, en lo particular se afirma no se puede
3 determinar un criterio de imprevisibilidad para la modificación contractual de la orden de compra No. 8070, concurso 2013ME-000021-5101. Señala la CCSS, que como el criterio de imprevisibilidad fue rechazado por la Asesoría Legal del Área de Adquisiciones de Bienes y Servicios, se solicita la correspondiente autorización a esta Contraloría General, según los términos contenidos en el penúltimo párrafo del artículo 200 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Manifiesta que dicho permiso se gestiona en aras de cumplir con los principios de eficacia y eficiencia, incluidos en el artículo 4 de la LCA, a la luz de los cuales la Institución, como administradora del erario público debe orientar la contratación de medicamentos, servicios e insumos a la consecución de los fines, las metas y objetivos de la misma tal cual es proveer dichos servicios, insumos y medicamentos de forma eficiente y eficaz, asegurando la continuidad del servicio de salud en aras de proteger la vida humana. Señala que de acuerdo con los requisitos establecidos en el artículo 200 del RLCA, se verifica que se cumplan todos y cada uno de los presupuestos señalados: a) Que la modificación, aumento del objeto, no le cambia su naturaleza, ni tampoco le impide cumplir con su funcionalidad o fin inicialmente propuesto: Ante ello afirma que con el aumento en el objeto contractual, no se le modifica su naturaleza ni funcionalidad, puesto que más bien se ha demostrado que la Administración requiere del incremento del mismo medicamento, para hacerle frente a las necesidades que demandan las diferentes unidades usuarias hospitalarias del país. b) Que en caso de aumento se trate de bienes o servicios similares: Afirma esa Administración que la ampliación en la cantidad por adquirir es por el mismo producto pactado originalmente. c) Que no exceda el 50% del monto del contrato original, incluyendo reajustes o revisiones, según corresponda: Indica se trata del 40%. En otras palabras, el aumento del objeto contractual sería por la cantidad de 88.000 cientos del medicamento señalado, las cuales representan un total del 40,00% de aumento en relación con la cantidad de 220.000 cientos pactados originalmente, para un gran total de 308.000 cientos anuales. d) Que se trate de causas imprevisibles al momento de iniciar el procedimiento, sea que la entidad no pudo conocerlas pese a haber adoptado las medidas técnicas y de planificación mínimas cuando definió el objeto: Que al no tratarse de causas imprevisibles al momento de iniciar el procedimiento, según el dictamen legal realizado por el Área de Adquisiciones de Bienes y Servicios, pero que de acuerdo con lo señalado en la solicitud de modificación contractual confeccionada por el Área de Planificación de Bienes y Servicios, se ha presentado con posterioridad a la toma de la decisión original de la Administración, una variación muy importante entre el
4 consumo real y el consumo que se había proyectado en el momento de realizar el procedimiento de compra. e) Que sea la mejor forma de satisfacer el interés público: Señala se trata de la mejor forma de satisfacer el interés público: Reitera esa que Administración debe resguardar una eficiente utilización de los recursos públicos encomendados a la satisfacción del cumplimiento de los fines y metas propuestos, y además debe velar por garantizar la continuidad de los servicios públicos que brinda, lo cual los compele a tomar las decisiones que mejor se adapten para lograr ese cometido. En ese sentido, es claro que al contar con más existencias del producto podrán hacerle frente a las necesidades de los pacientes que lo requieren y con ello, se logra una mejor satisfacción del interés público primordial, el cual es el resguardo a la salud y a la vida humana de los asegurados, al precio ya establecido desde la fase concursal. f) Que la suma de la contratación original, incluyendo reajustes o revisiones de precio, y el incremento adicional no superen el límite previsto para el tipo de procedimiento tramitado: En el presente caso, por tratarse la contratación original de una compra amparada en la Ley 6914 y el Reglamento para compra de medicamentos, materias primas, envases y reactivos, con la modificación contractual pretendida no se evadirá ningún tipo de procedimiento más riguroso que el seleccionado originalmente, puesto que dicha normativa solamente prevé un único tipo de contratación ordinaria, la cual se tramita bajo la nomenclatura "ME". II.-Criterio de la División. El artículo 200 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, permite a la Administración la modificación unilateral de sus contratos, ello en los siguientes términos: Artículo 200. Modificación unilateral del contrato. La Administración podrá modificar unilateralmente sus contratos tan pronto éstos se perfeccionen, aún antes de iniciar su ejecución y durante ésta, bajo las siguientes reglas: a) Que la modificación, aumento o disminución del objeto, no le cambie su naturaleza, ni tampoco le impida cumplir con su funcionalidad o fin inicialmente propuesto. b) Que en caso de aumento se trate de bienes o servicios similares. c) Que no exceda el 50% del monto del contrato original, incluyendo reajustes o revisiones, según corresponda. d) Que se trate de causas imprevisibles al momento de iniciar el procedimiento, sea que la entidad no pudo conocerlas pese a haber adoptado las medidas técnicas y de planificación mínimas cuando definió el objeto. e) Que sea la mejor forma de satisfacer el interés público.
5 f) Que la suma de la contratación original, incluyendo reajustes o revisiones de precio, y el incremento adicional no superen el límite previsto para el tipo de procedimiento tramitado. En contratos de prestación continua se podrá modificar tanto el objeto como el plazo. En este último supuesto el 50% aplicará sobre el plazo originalmente contratado, sin contemplar las prórrogas. Cuando el objeto esté compuesto por líneas independientes, el 50% se calculará sobre cada una de ellas y no sobre el monto general del contrato. El incremento o disminución en la remuneración se calculará en forma proporcional a las condiciones establecidas en el contrato original. ( ) Modificaciones que no se ajusten a las condiciones previstas en este artículo, sólo serán posibles con la autorización de la Contraloría General de la República, la cual resolverá dentro del décimo día hábil posterior a la gestión, basada, entre otras cosas, en la naturaleza de la modificación, estado de ejecución y el interés público. La Contraloría General definirá reglamentariamente el procedimiento aplicable para lo previsto en este artículo... En virtud del citado artículo, se concluye que la Administración puede modificar unilateralmente sus contrataciones aún antes de iniciarse, o bien en etapa de ejecución, siempre que se cumplan cada uno de los puntos identificados de la a) a la f) del referido artículo, de manera que solo ante la ausencia de alguno de esos requisitos, es que se habilita nuestra competencia con base en lo dispuesto en el penúltimo párrafo del artículo 200 antes mencionado. Del caso bajo análisis, resulta conveniente señalar lo que ha expuesto la Administración respecto al cumplimiento de los supuestos contenidos en el artículo 200 antes citado. Pues como se indicó en el apartado anterior, -último párrafo-, esa Administración mediante oficio de solicitud No. DABS-2746-2015 del 19 de octubre del 2015, folio 13, ha brindado un detalle concreto, en relación al cumplimiento de cada uno de esos incisos, no obstante para el caso puntual del inciso d), señala que: d) Que se trate de causas imprevisibles al momento de iniciar el procedimiento, sea que la entidad no pudo conocerlas pese a haber adoptado las medidas técnicas y de planificación mínimas cuando definió el objeto: Que al no tratarse de causas imprevisibles al momento de iniciar el procedimiento, según el dictamen legal realizado por el Área de Adquisiciones de Bienes y Servicios, pero que de acuerdo con lo señalado en la solicitud de modificación contractual confeccionada por el Área de Planificación de Bienes y Servicios, se ha presentado con posterioridad a la toma de la decisión original de la administración, una variación muy importante entre el consumo real y el consumo que se había proyectado en el momento de realizar el procedimiento de compra.. De lo anterior se desprende una falta de claridad en cuanto a la materialización o no del supuesto establecido en el inciso d) de la norma de comentario, siendo que es por este supuesto que la Administración solicitó la autorización de este órgano contralor para la
6 modificación, visto que por una parte se justifican las razones de imprevisibilidad, y por otra se dice no es causa imprevisible. De conformidad con lo anterior, esta División procedió a solicitar a la Administración que ampliara las razones de no imprevisibilidad que justifica la presentación de esta gestión, considerando como se indicó anteriormente, la diferencia de criterios expuestos, pues el Área de Planificación por un lado indicó que: el perfil creciente del consumo del medicamento puede explicarse por: Aumento al acceso de los servicios de salud por parte de la población; aumento de consultas aumento de especialidades médicas en el segundo y tercer nivel de atención que pueden prescribir el medicamento (gastroenterología, geriatría, medicina familiar y comunitaria, reumatología, otorrinolaringología, foniatría y cirugía general), y Crecimiento población del país, (oficio AMTC-AVC-0292-01-2015 del 03 de febrero de 2015) y por otra parte, mediante oficio no. AABS-1159-2015, del 28 de mayo de 2015, en lo particular se afirma no se puede determinar un criterio de imprevisibilidad para la modificación contractual de la orden de compra No. 8070, concurso 2013ME-000021-5101. En virtud de lo expuesto se remite por esa Administración, el oficio no AABS-2418-2015, del 05 de noviembre de 2015, el cual omite un desarrollo claro en punto a las razones de la existencia o no de un supuesto de imprevisibilidad, visto que únicamente se señalan frases como no se evidencia con claridad la debida justificación de imprevisibilidad, si la institución requiere la aplicación de la figura de la modificación contractual en la cual se debe de valorar el elemento de imprevisibilidad y en el caso bajo estudio, aun a la fecha no se evidencia que se cumpla ese componente Ello sin obviar además, que su desarrollo se decanta en citar extractos de otros documentos, lo que origina que a la fecha, no se tengan claras las razones de no imprevisibilidad que motivan a esa Administración a solicitar la autorización de la presente gestión, antes bien, del estudio de la gestión es palpable el desarrollo de situaciones de imprevisibilidad que originan el aumento en la cantidad inicialmente pactada de omeprazol de 10mg, producto que como bien señala la Administración, debe de mantenerse en su continuidad para ser suplido a los usuarios. Para este propósito, el Área de Planificación justifica esa imprevisibilidad en situaciones originadas en un incremento en el consumo no proyectado, originado en el aumento de especialidades que hacen uso de dicho producto, crecimiento en los pacientes atendidos por número de consultas, situaciones estas que según se infiere, fueron evidenciadas con posterioridad a la tramitación del procedimiento. Tomando en consideración lo expuesto por la Administración y la ausencia además de un criterio claro por parte del Área Legal en cuanto al tema, no observa este Despacho en donde se encuentra ausente la imprevisibilidad para justificar la habilitación de nuestra competencia para otorgar la autorización solicitada, siendo entonces que según lo ha explicado la misma Administración, existen elementos para considerar se cumplen con cada uno de los supuestos del artículo 200 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, que en consecuencia
7 permiten a la institución aplicar por ella misma la modificación contractual respectiva, sin la autorización de esta Contraloría General. Por lo que esa Administración puede modificar la contratación en cuestión sin la autorización de este Despacho, motivo por el cual la solicitud en estudio deviene en innecesaria, dejando claro eso sí, que las razones para tener por justificada la imprevisibilidad alegada, es un aspecto que queda liberado a su absoluta responsabilidad, así como las razones de su origen. Atentamente, Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Adriana Artavia Guzmán Fiscalizadora Asociada AAG/yhg NI: 28483-31104 Ci: Archivo Central G: 2015003554-1