R-DCA-016-2012 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las trece horas del trece de enero del dos mil doce. ------------------------ Recurso de objeción interpuesto por la empresa EQUITRÓN S. A. en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2011LN-000031-5101, promovida por la Caja Costarricense del Seguro Social para la adquisición de carga viral por hepatitis B, hepatitis C y citomegalovirus. -------------- I. POR CUANTO: La empresa EQUITRÓN S. A. presentó su recurso ante esta Contraloría General a las 9:42 horas del lunes 9 de enero del 2012. ------------------------------------------------------ II. SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO INTERPUESTO: El artículo 81 de la Ley de Contratación Administrativa establece que contra el cartel de la licitación pública podrá interponerse recurso de objeción ante la Contraloría General de la República...dentro del primer tercio del plazo para presentar ofertas. Como complemento, el artículo 170 del Reglamento a dicha ley establece que: Contra el cartel de la licitación pública y de la licitación abreviada podrá interponerse recurso de objeción dentro del primer tercio del plazo para presentar ofertas, contado a partir del día siguiente de la publicación o de aquel en que se realice la invitación. Para los efectos del cómputo respectivo no se tomarán en cuenta las fracciones. En el caso bajo análisis, la empresa recurrente manifiesta que si bien la publicación original de este cartel se hizo a través del sitio web del gobierno digital el 17 de noviembre del 2011, ya que para esa fecha se mantenía una huelga de funcionarios de la Imprenta Nacional, ello generó que fuese materialmente imposible para su representada enterarse de la publicación original. Alega que el sitio web del gobierno digital no es un medio oficial de publicación, y además de que la publicación se hizo en un Alcance a La Gaceta y no en La Gaceta propiamente dicha. Que tal situación vicia de nulidad la publicación original, razón por la cual dicha publicación original no puede tenerse por bien hecha. Por lo tanto, solicita que se tome en cuenta para computar el plazo para objetar el cartel, a partir del 21 de diciembre del 2011, día en que publicó en La Gaceta la prórroga del plazo para la apertura de las ofertas. Criterio para resolver: En el caso bajo análisis, se observa que la Caja Costarricense del Seguro Social publicó la invitación a participar en este concurso en el Alcance No. 95-A de La Gaceta No. 221 del jueves 17 de noviembre del 2011, publicación que se hizo en versión electrónica o digital, y en dicha publicación se indicó como fecha límite para recibir ofertas el 05 de enero del 2012; posteriormente en La Gaceta No.245 del 21 de diciembre del 2011 la Administración publicó la prórroga de la apertura de las ofertas que se fija para el 23 de enero del 2012 (ver folios 58 al 60 del expediente de objeción). Además, ello queda acreditado con la propia publicación del 21 de
2 diciembre de 2011, donde la propia Administración licitante indica que Además se les informa que la publicación original se encuentra en el Alcance No. 195 (sic) a La Gaceta No. 221 del 17 de noviembre de 2011, publicada en gacetadigital@gobierno-digital.com. Así las cosas, y para efectos de determinar el plazo para presentar ofertas y el plazo con que contaba el recurrente para presentar objeciones al cartel, resulta necesario determinar la validez jurídica de las publicaciones realizadas por medio de La Gaceta en formato electrónico o digital, y si dichas publicaciones pueden ostentar el mismo carácter oficial y surtir los mismos efectos jurídicos que la publicaciones de La Gaceta realizadas por medios impresos. Al respecto, hemos de indicar que este tema ya ha sido objeto de análisis por parte la Procuraduría General de la República en los dictámenes C-168-2010 del 11 de agosto del 2010 y C-077-2011 del 5 de abril del 2011, ello ante consultas formuladas por el Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad Pública y por la Imprenta Nacional, respectivamente. En lo que interesa, la Procuraduría General ha indicado lo siguiente: A.- ADMINISTRACION ELECTRONICA Y PUBLICACION DEL DIARIO OFICIAL. ( ) La Constitución establece el deber de publicar las normas jurídicas y dispone que esa publicación se hará en el Diario Oficial. Lo que implica que debe existir un Diario Oficial. La disposición correspondiente debe ser interpretada de acuerdo con los métodos de interpretación de la Constitución Política, adaptándola en consecuencia al momento histórico que corresponda. Particularmente, considerando que la Constitución no determina cómo debe ser publicado o editado ese Diario Oficial o quién debe editarlo. Recordemos que estos aspectos son de objeto de reglamentación por parte del Poder Ejecutivo. El legislador no ha considerado necesario emitir una ley regulando estos aspectos./ En la actualidad, el Diario Oficial es regulado por el Reglamento a La Gaceta, Decreto Ejecutivo N 26651 de 19 de diciembre de 1997, que dispone los días en que se publicará La Gaceta, qué actos deben ser publicados y el orden correspondiente, entre otros elementos. Preceptúa en lo que aquí interesa: Artículo 2 "La Gaceta" será publicada todos los días hábiles y en ella sólo aparecerán los actos públicos y las publicaciones que la legislación establezca. Estas publicaciones se harán siguiendo el orden de solicitud y aparecerán según la programación que establezca la Dirección de la Imprenta Nacional. La Gaceta" puede ser publicada en medios impresos diversos tales como los tradicionales (periódicos) o medios electrónicos./ Se autoriza la publicación de La Gaceta por medios electrónicos, ante lo cual
3 corresponde determinar cuál es el valor de esa publicación en nuestro ordenamiento./ B.- UNA EQUIVALENCIA FUNCIONAL. Para que la Imprenta Nacional pueda sustituir y homologar la publicación por medios electrónicos a La Gaceta realizada por medio impreso se requiere que la electrónica tenga el mismo valor jurídico que la impresa. Un aspecto sumamente importante a partir de que se no se está en presencia de cualquier publicación, sino de aquélla encargada de asegurar el derecho de acceso del público al derecho y la autenticidad de las normas jurídicas objeto de la publicación. Por ende, que involucra no solo el principio de accesibilidad al Derecho sino también el de seguridad jurídica./ Pues bien, en nuestro medio no existe ninguna norma que expresamente establezca que la edición electrónica de La Gaceta tendrá el mismo valor jurídico que la edición impresa. O en su caso, que la primera pueda sustituir a la segunda. La ausencia de esa norma podría llevar a considerar que no es posible una equiparación entre una y otra publicación. Empero, procede recordar que La Gaceta constituye un documento y como tal le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos, N 8454 de 30 de agosto de 2005: Artículo 3º Reconocimiento de la equivalencia funcional. Cualquier manifestación con carácter representativo o declarativo, expresada o transmitida por un medio electrónico o informático, se tendrá por jurídicamente equivalente a los documentos que se otorguen, residan o transmitan por medios físicos. En cualquier norma del ordenamiento jurídico en la que se haga referencia a un documento o comunicación, se entenderán de igual manera tanto los electrónicos como los físicos. No obstante, el empleo del soporte electrónico para un documento determinado no dispensa, en ningún caso, el cumplimiento de los requisitos y las formalidades que la ley exija para cada acto o negocio jurídico en particular. / Agregando el artículo 4: Artículo 4º Calificación jurídica y fuerza probatoria. Los documentos electrónicos se calificarán como públicos o privados, y se les reconocerá fuerza probatoria en las mismas condiciones que a los documentos físicos. / Es documento electrónico aquel instrumento que permite la representación de alguna manifestación del pensamiento, de una idea, de un objeto. Ese documento electrónico tiene el valor de un documento en soporte en papel, ya que es jurídicamente equivalente a este. Por ende, tiene la misma fuerza probatoria que este. ( )/ El mérito del artículo 3 de la Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos es el de agregar a la validez y eficacia reconocidas por distintas leyes al documento
4 electrónico, la plena equivalencia funcional; por ende, la homologación con el documento en soporte físico./ Si aplicamos lo dispuesto en el artículo 3 a La Gaceta tenemos que la publicación digital o electrónica tiene la misma fuerza probatoria y es jurídicamente equivalente a la publicación impresa. Al disponer en los términos que lo hace el artículo 3, el legislador no ha establecido ninguna excepción a su mandato y de existir esta debe ser de rango legal. Es decir, para negar la equivalencia funcional entre la publicación digital del Diario Oficial y la publicación impresa se requiere de una norma legal que excluya la aplicación del artículo 3 respecto de La Gaceta. Disposición que no encontramos en el estado actual del ordenamiento. Nótese, además, que el artículo 5 de dicha Ley establece supuestos en los que el documento electrónico no es posible, supuestos que no resultan aplicables a la publicación electrónica que nos ocupa. Dispone ese artículo en lo que interesa: ( )/ CONCLUSIÓN: Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que: 1) Nuestra Constitución establece el deber de publicar las normas jurídicas y dispone que esa publicación se hará en el Diario Oficial. Si bien se determina que debe existir un Diario Oficial, no se establece cómo debe ser publicado o editado ese Diario Oficial o quién debe editarlo. Aspectos que se han dejado a la reglamentación por parte del Poder Ejecutivo. Es así como el Reglamento a La Gaceta permite una publicación electrónica de los Diarios Oficiales./ 2) El Derecho Comparado nos muestra que el acceso y conocimiento del ordenamiento jurídico se garantiza, cada vez más, a través de publicaciones electrónicas de los diarios oficiales. Por lo que hoy en día la publicidad y el derecho de acceso al ordenamiento jurídico pueden ser alcanzados no solo con la publicación impresa sino también con la electrónica./ 3) A partir del artículo 3 de la Ley de Firma Digital y Certificados Digitales, el ordenamiento costarricense claramente reconoce que existe equivalencia funcional entre documento físico o en papel y los documentos electrónicos o digitales. Dicho artículo obliga a interpretar cualquier norma jurídica en que se haga referencia a un documento, como comprensiva tanto al documento electrónico como al físico./ 4) Corresponde al legislador establecer en qué casos no existe equivalencia funcional entre el documento impreso y el documento electrónico. Dado que entre los supuestos del artículo 5 de esa Ley no se encuentra la publicación electrónica de La Gaceta, puede sostenerse la equivalencia entre la publicación electrónica de dicho Diario Oficial y la publicación impresa./ 5) A efecto de que se produzca la plena equivalencia entre la
5 publicación electrónica y la publicación impresa se debe garantizar la autenticidad, integridad y conservación de La Gaceta como documento electrónico./ 6) En la publicación electrónica de La Gaceta se deben adoptar las medidas de seguridad necesarias para garantizar estos aspectos y, en general, la inalterabilidad, la posibilidad de acceso y consulta por parte de toda persona en todo momento y espacio y la conservación por los medios que resulten pertinentes. Aspectos que son objeto de regulación por norma jurídica. Por lo que lo procedente es incluir en el Reglamento a La Gaceta o en una norma de rango superior las disposiciones necesarias en orden a la seguridad y accesibilidad de la referida publicación. (ver dictamen C-168-2010 del 11 de agosto del 2010). De conformidad con el criterio citado, se concluye que el ordenamiento jurídico costarricense reconoce que existe equivalencia funcional entre documento físico o en papel y los documentos electrónicos o digitales, y por consiguiente, puede sostenerse la equivalencia entre la publicación electrónica del Diario Oficial La Gaceta y la publicación impresa. En consecuencia, y para el caso bajo análisis, se concluye que la primera publicación que realizó la Caja Costarricense del Seguro Social en versión digital en el Alcance No. 95-A a La Gaceta No. 221 del jueves 17 de noviembre del 2011, invitando a los interesados a participar en la licitación pública No. 2011LN-000031-5101 tiene la misma validez jurídica que una publicación impresa, y por lo tanto, es a partir de esa publicación que se debe comenzar a contabilizar el plazo con que cuentan los potenciales oferentes para presentar ofertas y también el plazo con que contaba el recurrente para presentar objeciones al cartel. Además, debe tenerse presente que la Caja Costarricense del Seguro Social permaneció abierta al público hasta el 20 de diciembre del 2011 inclusive- y reinició labores hasta el 2 de enero del 2012, tal y como se comunicó al público mediante publicación en el periódico Al Día del 17 de diciembre del 2011 (ver copia de dicha publicación en el folio 61 del expediente de objeción), y por lo tanto los días que van del 21 de diciembre del 2011 hasta el 01 de enero del 2012 deben considerarse como días inhábiles para efectos de contabilizar el plazo. Ello implica que el plazo que media entre el día siguiente al de la publicación en La Gaceta digital de la invitación a participar en el concurso y el último día que se fijó para recibir ofertas es de treinta y nueve (39) días hábiles, lo cual significa que el primer tercio del plazo para objetar era de trece (13) días hábiles y éste venció el martes 6 de diciembre del 2011 a las 16:00 horas, hora de cierre de oficinas de este órgano contralor. En consecuencia, el recurso de objeción presentado por Equitrón S.A. ante este órgano
6 contralor el lunes 9 de enero del 2012 resulta ser extemporáneo y así procede declararlo en esta sede. Finalmente, consideramos necesario aclarar que no es de recibo la argumentación del recurrente al alegar que la noticia sobre este concurso, aparentemente, fue divulgada en un alcance y nunca en La Gaceta propiamente dicha. Esta situación terminó de viciar de nulidad aquella supuesta publicación original, ya que de conformidad con el artículo 5 del Decreto Ejecutivo No. 26651-G del 19 de diciembre de 1997, La Gaceta puede ser adicionada con Alcances, lo cual significa que el Alcance a La Gaceta forma parte integral de La Gaceta misma. Finalmente, en cuanto a la resolución R-DAGJ-112-99 a la que hace referencia el objetante cuando indica: No es ocioso referir que, estando ante una licitación pública, según lo apreció esta Contraloría en su resolución R-DAGJ-112-99 de 15:45 horas del 22 de noviembre de 1999, el incumplimiento del requisito de la publicación, genera la nulidad absoluta de todo el procedimiento., debemos indicar que no se está ante el mismo supuesto que se presenta en el caso particular, toda vez que en la citada resolución se indicó: Este Despacho tiene por probado que la Municipalidad de Corredores no cumplió con el requisito indispensable de la publicación, en el Diario Oficial La Gaceta, de la invitación a participar en el concurso de marras. Con tal inobservancia, la Administración promotora del concurso actúa en clara y franca violación del principio de publicidad antes citado, requisito indispensable mediante el cual se invita a participar al concurso público y mediante el cual nacen derechos a particulares, entre los que destaca el recurso de objeción al cartel.. Como se puede apreciar, en la citada resolución R-DAGJ-112-99 se hace referencia a un procedimiento en el cual no se observó el requisito de la publicación, situación que no resulta de aplicación al caso concreto, por cuanto ha quedado de manifiesto que la publicación requerida fue realizada en la versión digital del Alcance No. 95-A a La Gaceta No. 221 del jueves 17 de noviembre del 2011. -------------------------------------------------------------------------- POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en las disposiciones de los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 170 y siguientes de su Reglamento, SE RESUELVE: 1) RECHAZAR DE PLANO POR EXTEMPORÁNEO el recurso de objeción interpuesto por la empresa Equitrón S. A. en contra del cartel de la Licitación
7 Pública No. 2011LN-000031-5101 promovida por la Caja Costarricense del Seguro Social para la adquisición de carga viral por hepatitis B, hepatitis C y citomegalovirus. ----------------------------- NOTIFÍQUESE.--------------------------------------------------------------------------------------------------- Licda. Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada MSc. Celina Mejía Chavarría Abogada Fiscalizadora CMCH/ymu NN: 192 (DCA-0057-2012) NI: 36 G: 2012000277-1