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1 SAP SEVILLA Se cuestiona también por el acusado la medición efectuada por el etilometro de precisión utilizado. Sin embargo debe igualmente rechazarse tal alegación. Según se desprende del atestado, ratificado por los agentes el aparato utilizado fue un etilómetro marca Drager modelo Alcotest 7110-E, número ARKJ-0025, constando en el atestado que había sido revisado y calibrado en mayo de 2008, teniendo un periodo de validez la certificación por un año. El resultado de la primera prueba fue de 0,92 miligramos de alcohol por litro de aire expirado y la segunda, realizada 15 minutos después, de 0,91. Por lo que aplicando la normativa administrativa que regula el control metrológico de los etilómetros (Orden del Ministerio de Industria y Energía de 22 de noviembre de 2006) y que admite la existencia de unos márgenes de error en los resultados de las mediciones efectuadas por tales aparatos y fija unos errores máximos permitidos en la verificación periódica de los etilómetros que si no se superan no impiden la obtención del certificado de verificación.; siendo ese error máximo, tratándose de concentraciones mayores de 0,400 mg. por litro y menores o igual a 1 mg. por litro de un 7.5 % del valor verdadero de la concentración, según se establece en el Anexo II de la mencionada Orden, por lo que, en el presente caso, y admitiendo ese margen de error en el etilómetro, los resultados de las pruebas efectuadas al acusado serían de 0,85 mg. de alcohol por litro de aire espirado la primera y 0,84 mg. de alcohol por litro de aire espirado la segunda, superándose en ambos casos la tasa de 0,60 mg. de alcohol por litro de aire espirado. En consecuencia, habiendo resultado acreditado, que la prueba de alcoholemia a la que fue sometida el acusado fue practicada cumpliéndose todas las garantías establecidas, que éste conducía su vehículo y que la tasa de alcohol en aire espirado, aún admitiendo el margen máximo de error permitido, superaba los 0,60 mg. de alcohol por litro, la condena del recurrente se sustenta en prueba válida y suficiente al efecto que ha sido correcta, no habiéndose producido error en el Juzgador al valorar la prueba ni infracción de precepto legal. SAP BARCELONA El tipo penal delarticulo del CP, tras la reforma operada al mismo por la Ley 5/2010, recoge dos tipo penales distintos, coincidente el primero de ellos con el que constituía la única conducta penalmente relevante antes de la citada reforma: 1º ) La conducción de un vehiculo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcoholicas, cuyo cumplimiento requerirá la concurrencia y acreditación de las siguientes exigencias típicas: A) Un acto de conducción de vehiculo de motor o ciclomotor por via de pública circulación, concretado en el manejo o desplazamiento del mismo omnicomprensivo aún de las simples maniobras. B) Conducción llevada a cabo bajo la influencia

2 de bebidas alcoholicas, lo cual implica: a)la ingesta previa de alcohol en índice superior al legalmente autorizado a constatar mediante el dato objetivo de la prueba de impregnación alcoholica con resultado positivo y/o a través de prueba testifical de cargo, yque no supere los 0'60 miligramos por litro de aire espirado, supuesto en el cual, el delito de peligro abstracto aquí regulado y que requiere ademas que la ingesta de alcohol halle reflejo en la conducción, deviene el tipo de peligro presunto recogido en el último parrafo del precepto. b) La real influencia de aquel estado etílico constatado en el manejo del vehiculo cristalizada en datos objetivos de conducción anómala y/o antireglamentaria, con o sin menoscabo de bienes juridicos personales o patrimoniales ajenos, de manera que se cumpla la presencia de un riesgo o peligro abstracto - y no meramente presunto - derivado de la conducción bajo la ingesta alcoholica (STS, entre otras, de 2/5/81;19/5/92;19/2/93:5/12/94y23/2/95) sin que sea precisa, por tanto la lesion a bienes juridicos de terceros. C) La concurencia del dolo cristalizada en conocer que se ha ingerido alcohol en cantidad superior a legalmente permitido ( conocimiento desde el prisma de la esfera del profano) y la voluntad de conducir el vehículo a pesar de la ingesta previa. 2º) La conducción de un vehiculo de motor o ciclomotor con una tasa superior a 0' 60 miligramos de alcohol por litro de aire espirado,("en todo caso, será condenado...") el cual requiere la concurrencia y acreditación en juicio de las siguientes exigencias típicas: A) Un acto de conducción de un vehiculo de motor o ciclomotor por vía de pública circulación, concretado en el manejo y desplazamiento del mismo, omnicomprensivo de las simples maniobras. B) La ingesta previa de alcohol en un índice superior a 0'60 miligramos de alcohol por litro de aire expirado, sin que sea preciso, pues, que la ingesta previa de alcohol halle reflejo en la conducción del vehiculo como sucede en el primer tipo antes analizado ("bajo la influencia de...") bastando, pues, para la relevancia penal de la conducta que se supere aquella tasa de alcohol ( "en todo caso"). Ello, que constituye un exponente de los denominados delitos de peligro presunto o peligro hipotético y de un adelantamiento de las barreras de protección penal hasta límites constitucionalmente cuestionables, comporta que resulten ahora punibles incluso aquellos supuestos en los cuales sin evidencia de una conducción anómala se requiera a una persona en un control preventivo a efectuar la prueba de alcoholemia y esta resulte positiva en grado superior a 0'60 miligramos de alcohol,positivo que debe serlo en las dos pruebas a las que por disposición legal está obligado a someterse el conductor bajo pena por desobediencia (articulo 383 CP) y no solamente en una de ellas puesto que si para cumplir aquella norma es precisa la realización de las dos pruebas ( y si solo se realiza una se comete desobediencia), lógico parece a favor del reo que para ser condenado por la comisión de un delito de peligro presunto, se exija igualmente que la tasa de alcohol en sangre sea superior a 0'60 mg en las dos pruebas de obligatoria

3 realización. SEXTO.- Proyectando estas exigencias legales al supuesto de autos, habiendo resultado probado en la primera instancia que el acusado conducía el vehiculo el día de autos " haciéndolo tras haber ingerido algunas bebidas alcohólicas" cuando "fue interceptado por los agentes por conducir a una velocidad elevada a juicio de dichos agentes", que " advirtieron algunos signos que podían implicar la ingesta alcohólica" y que se sometió voluntariamente a la prueba de impregnación alcohólica, la cual tuvo lugar, ( extremos no cuestionados por la Defensa que se aquietó a la Defensa y no impugnó el recurso del Ministerio Fiscal), el resultado de las dos pruebas fue positivo, documentando un índice de alcohol en litro de aire espirado de 0'67 mg y 0'65 mg de alcohol por litro de aire espirado, índice que aun aplicando el margen de error del 7'5% para etilometros con mas de un año de servicio ( a lo que expresamente se refiere el Ministerio Fiscal) supera en las dos pruebas ( por muy poco en la segunda) el límite de 0'60 mg establecidos en el precepto, motivo por el cual la conducta del acusado incide directamente en el tipo penal por el que se sostuvo acusación. SAP JAEN Centrado así el objeto del debate en esta alzada, en primer lugar debe precisarse, que conforme a la práctica totalidad de la doctrina emanada de las AA.PP. (SS AP Guadalajara de ,AP Girona de ,AP Barcelona de AP de Vizcaya ,AP de Madrid ,AP de Barcelona , por citar algunas), que la novedad del actualartículo CP, en su actual redacción conforme a la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2007 de 30 Noviembre, en vigor desde el 2/12/2007, y en consecuencia aplicable al supuesto enjuiciado, radica en el último inciso donde se articula un concepto legal o presunción "iure et de iure" de afectación de las facultades por ingesta de alcohol a partir de una cantidad fijada en la referida norma penal, "tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro", por lo que a partir de esas cantidades, ha sido voluntad del legislador adelantar las barreras de protección frente a este tipo de conductas, de modo que cualquiera que sean las circunstancias del caso, por mor de la taxatividad del mencionado precepto, se reputa legalmente esa clase de conducción como peligrosa en sí misma, por lo que para cubrir las exigencias del novedoso tipo penal únicamente debe probarse que el sujeto conducía con la referida tasa para estimar consumada la infracción penal, es decir, significa que a partir de ella, siempre y, en todo caso existe delito, de modo que no exige la acreditación de la concurrencia, porque se presupone según criterios médicos consolidados, del elemento subjetivo del tipo, esto es, de que se conducía "bajo la influencia" de las sustancias que refiere, tal acreditación sólo será necesaria, como en la regulación anterior, en los supuestos de tasas inferiores pero superiores a las constitutivas de la infracción administrativa, que es el supuesto contemplado en el primer inciso del precepto. En definitiva, en dicho precepto se recogen dos tipos, el primero, se corresponde en términos idénticos al anteriorart. 379 CP, y, en el segundo, se estructura un delito de peligro abstracto, basado en la conducción con la tasa de alcohol concretamente especificado en la norma, siendo la expresión "en todo caso será condenado" lo suficientemente explícita de la rotundidad con la que se concibe el nuevo tipo, sin que haya margen para la apreciación judicial de casos concretos en los que pese a conducir con la tasa señalada en el precepto no se haya originado una situación de peligro porque las condiciones físicas del sujeto no se hayan visto afectadas de modo relevante para la conducción. En consecuencia, en el inciso final de este segundo párrafo delart CP, la tasa de alcoholemia, en contra de lo manifestado por el apelante, deja de ser un dato

4 probatorio para convertirse en el elemento integrante del tipo y ya no es menester acreditar los signos de embriaguez ni la conducción irregular, lo que es acorde con el hecho de que en el Preámbulo de la Ley Orgánica 15/2007 se señale que la reforma sobre los delitos contra la seguridad vial tiene como contenido básico, nodular, entre otros, incrementar, acrecentar el control sobre el riesgo tolerable por la vía de la expresa previsión de niveles de ingesta alcohólica que se han de tener como peligrosos. Pues bien, de los dos tipos por los que el precepto condena y acabamos de describir, ambos formales, de mera actividad y peligro abstracto, el Juez de instancia condena por el objetivado del último inciso del precepto, de modo que sobrarían pues todas las alegaciones referidas a la concurrencia o no del elemento subjetivo concretado a través de la diligencia de síntomas externos observados y la correspondiente testifical de los agentes, que realmente no son reveladores de una notoria influencia de la previa ingesta de alcohol en la conducción. En lo que respecta a la insuficiencia de la tasa de alcohol que arrojó como resultado el etilómetro, aún partiendo del la premisa manifiesta que se extrae del art. 15, en remisión al anexo II, de la Orden Ministerial de 22 de noviembre de del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de que los errores máximos permitidos en la verificación periódica de los etilómetros son del 7,5 % para concentraciones entre 0,400 y 1,00 mg/l aire, no puede compartir esta Sala la tesis mantenida por el apelante de que la única tasa a tener en cuenta para conformar dicha conducta sería la primera obtenida, esto es, la de 0'63 mlgs./litro aire espirado, porque con ser lógicamente la que más conviene a sus intereses, es claro que la segunda prueba de contraste impuesta por losarts. 23 y stes. del Reglamento General de Circulación, será superior o inferior dependiendo siempre del tiempo transcurrido desde la ingesta previa de alcohol por el sujeto, de modo que sí esta es más cercana, por pura lógica el índice de alcohol que arrojaría sería superior al primer resultado obtenido, que es lo ocurrido en el supuesto de autos al constar que veinte minutos más tarde ya ascendía a 0'70 mlgs./litro de aire, lo mismo que al ser más lejana, tal segundo resultado necesariamente hubiera sido descendente por el simple proceso de metabolización y eliminación del alcohol ingerido, pero en cualquier caso la ingesta fue la misma y en todo caso la que provocó ambos resultados, siendo estéril no obstante la discusión que se plantea, toda vez que ya la primera tasa revela que el mismo momento de la conducción el resultado arrojado era superior al que el tipo fija descontado ya el margen de error pues seguiría siendo del 0'625 mlgs/litro de aire espirado, por lo que la conducta enjuiciada estaría incardinada en el tipo penal examinados y por ello procedería ya el pronunciamiento condenatorio que se combate. SAP BARCELONA Por el recurrente, Don Cosme, se apela la sentencia de instancia denunciando vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, consagrada en elart. 24 ap. 2 de lac.e., con base en considerar que en el acto del juicio oral no se practicó prueba alguna que la destruyera, pues entiende que la prueba de alcoholemia es nula por no constar en autos documentada la verificación y equilibrado del etilómetro de precisión utilizado para la misma, entendiendo no ser aceptable la aportación con carácter previo al juicio de fotocopias del certificado de verificación periódica del etilómetro empleado en el caso de autos, por carecer de la adveración necesaria. Igualmente denuncia la no ratificación en el acto del juicio oral de los agentes de la Guardia urbana que practicaron la prueba de alcoholemia. El motivo debe ser desestimado por los mismos, precisos y de todo punto correctos expuestos por el Juez 'a quo' en el primero de

5 los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, los que por ello son asumidos íntegramente por este Tribunal y dados aquí por reproducidos por elementales razones de economía procesal, debiendo tan sólo añadirse lo que a continuación se dirá. El planteamiento del apelante parte de la presunción de que la Administración actúa ilegalmente, por lo que, en su caso, corresponde a la acusación probar la actuación conforme a derecho de la Administración, presunción inaceptable, pues la única presunción lógica y racional y conforme a las máximas de la experiencia humana común es la contraria, es decir, que la Administración actúa en todo momento conforme a la legalidad y en beneficio de los ciudadanos. Por ello si la Administración dota a sus agentes de unos etilómetros de precisión debe presumirse que los mismos están debidamente verificados y equilibrados, por lo que quien sospeche que no es así, es decir, que la Administración actúa ilegalmente, será quien, en buenos principios procesales, deberá probarlo mediante la oportuna prueba deducida al efecto. Es decir, si Don Cosme tenía algún motivo para sospechar que los etilómetros utilizados por los agentes municipales no estaban debidamente verificados y calibrados debió solicitar como prueba documental que se aportaran por el Ayuntamiento de Barcelona las certificaciones acreditativas de los referidos extremos, y al no hacerlo así no puede basar la impugnación de la prueba de alcoholemia en meras sospechas sin otro fundamento que la duda de la legalidad de la actuación administrativa. De otra parte, consta que en el acto del juicio oral depusieron los agentes de la Guardia urbana con carnets profesionales núms. NUM000 y NUM001, que fueron quienes practicaron la prueba de alcoholemia (ver acta videográfica del juicio oral en relación con el f. 12 de las actuaciones), quienes ratificaron el atestado instruido, sometiéndose al interrogatorio contradictorio del Ministerio Fiscal y la defensa del acusado. SAP MADRID La valoración de la prueba practicada debe ser respetada por el Tribunal. Al no constar en las actuaciones el certificado de verificación periódica del etilómetro utilizado para la práctica de la prueba realizada. Por tanto, sus resultados no podrán ser tenidos en cuenta para fundar la condena y ello porque se realizaron con un aparato que no ofrece garantías de fiabilidad. Las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se deben practicar mediante etilómetros oficialmente autorizados; y en el atestado confeccionado al efecto, no se aportó, el certificado de homologación del etilómetro empleado, ni su calibración, conforme a la Orden Ministerial 27 julio El objeto de esta norma es, según el Art.1, regular el control meteorológico del Estado sobre los aparatos "destinados a medir la concentración de alcohol en el aire aspirado y que se utilicen como medio para la imposición de sanciones, para la realización de pruebas judiciales o para la aplicación de normas o reglamentaciones que exijan su uso para medir la concentración alcohólica". SAP SANTA CRUZ DE TENERIFE

6 Olvida el recurrente mencionar que al folio 15 de las actuaciones existe incorporado "certificado de verficación periódica" según el cual el aparado emite resultados validados por los ensayos hasta el 10 de noviembre de 2011 por tanto a la fecha de los hechos.- 30 de julio de el aparato etilómetro Gräger no de serie ARWF con el que se efectuó la toma, se encontraba (por lo que a los resultados de concentración de alcohol en el aire espirado se refiere) en perfecto estado de funcionamiento.- Debemos anadir que la normativa que regula el control metrológico del estado de los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en aire espirado, esto es, la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio del 22 de noviembre de 2006 (BOE de 7 de diciembre de ese ano) indica que los errores máximos permitidos en la verificación periódica de los etilómetros en servicio son de 0,030 mg/l para todas las concentraciones menores o iguales a 0,400 mg/l, y del 7,5% del valor verdadero de la concentración para toda concentración mayor de 0,400 mg/l y menor o igual de 1 mg/l. En el caso que nos ocupa el acusado arrojó dos tasas positivas una de 0,73 mg/l, y otra de 0,72m g/l por lo que el margen de error máximo de esas cantidades podría ascender hasta un 7,5% de dicha tasa, dándose en ambos casos por tanto tasas por encima del 0,60 mg/l de aire espirado exigidos en el tipo penal.

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