LA FIANZA - Es un contrato mediante el cual una persona denominada fiador se compromete con una persona denominada acreedor a cumplir la obligación

Transcripción

1 LA FIANZA - Es un contrato mediante el cual una persona denominada fiador se compromete con una persona denominada acreedor a cumplir la obligación del deudor en caso de que este no la cumpla (análisis artículo 1804) - Caracteres del Contrato de Fianza: 1. Es Unilateral: Solo una de las partes se obliga, el fiador responde frente el acreedor en caso de incumplimiento de la obligación principal del deudor 2. Es Consensual: Basta la simple manifestación de voluntad del garante y aceptación del acreedor para perfeccionar el contrato 3. En Principio es Gratuito: Nace como un favor que una persona le hace a la otra, pero puede darse que sea onerosa y se da cuando el acreedor se obliga a remunerar al fiador para que acepte, en este caso se convertirá en un contrato oneroso. 4. Es Accesorio: Depende de la existencia de un contrato o una obligación principal válida 5. Es Conmutativo: El fiador sabe desde el momento en que nace la obligación que está obligado y que va a responder en caso de incumplimiento del deudor, ya sabe el quantum por el cual debe responder. 6. No produce efectos reales: El acreedor no tiene ningún efecto real sobre los bienes del fiador, sino la garantía del pago de la obligación. Esta solo se basa en que queda afectado el pago de la obligación del deudor y el patrimonio del fiador. - Elementos de la Fianza: 1. Capacidad para contratar: Es la medida de la actitud que tiene una persona para gozar de un derecho o para poder ejercer ese derecho. Por ello establece el artículo 1143: Pueden contratar todas las personas que no estén declaradas como incapaces por la Ley. Son incapaces: Los menores, los entredichos, los inhabilitados, cualquier otra persona que la ley le niegue la facultad para celebrar determinados contratos. Ejemplo: Los institutos de manos muertas. 2. Consentimiento: Este debe estar libremente manifestado. La voluntad debe ser expresada libre de presiones o vicios, es decir, debe estar libre de error, dolo o violencia. 3. Objeto: Debe ser posible, lícito, determinado o determinable (1155). El objeto del contrato debe llenar ciertos requisitos que son: 1) La cosa debe existir; 2) La cosa debe ser determinada o determinable; 3) La cosa debe pertenecer a quién la transmita. 4. Causa Lícita: Art La obligación sin causa o fundada en una causa falsa o ilícita, no tiene ningún efecto. - Extensión de la Fianza: Art La fianza no puede exceder de lo que debe el deudor ni constituirse bajo condiciones mas onerosas. - Obligaciones que pueden ser afianzadas: En principio todas las obligaciones, pero el artículo 1805 expresa en su encabezamiento que La fianza no puede constituirse sino para garantizar una obligación válida, en tal sentido hay que observar las siguientes reglas: 1) Si la obligación principal es atacada de nulidad absoluta, la fianza será nula; 2) Si la obligación principal está viciada de anulabilidad o nulidad relativa, la obligación accesoria (fianza) será valida mientras no se decrete la nulidad de la obligación principal. Pero, una vez declarada la nulidad de la obligación principal, la obligación del fiador será nula; 3) Es válida la obligación del fiador contraída por una persona legalmente incapaz si el fiador conocía la incapacidad. - Promesa de Fianza: Existe cuando una persona promete constituirse en fiador de una futura obligación y el acreedor acepta ese ofrecimiento, automáticamente queda constituida la fianza. Esta promesa existe en dos situaciones: 1) Cuando la promesa es aceptada por el acreedor; 2) Cuando el deudor se compromete con el acreedor a conseguir fiador. Esta promesa del deudor puede ser en función de dos tipos de personas: a) En función de una persona determinada; b) En función de una persona indeterminada, un desconocido. - Requisitos exigidos al Fiador: Contemplados en al artículo 1810:

2 1. Que sea capaz de obligarse y que no goce de ningún fuero privilegiado 2. Que esté sometido o se someta a la jurisdicción del tribunal que conocería del cumplimiento de la obligación principal. 3. Que posea bienes suficientes para responder de la obligación - Clases de Fianzas: 1. Fianza Legal: Aquella que se establece por imperativo de la Ley 2. Fianza Judicial: Aquella que se constituye por mandato judicial 3. Fianza Convencional: Aquella mediante la cual las partes de mutuo acuerdo deciden constituir un contrato de Fianza 4. Fianza Simple: El fiador se obliga siempre tanto como el deudor 5. Fianza Solidaria: Existe cuando dos o mas personas están obligadas a responder cada una de ellas por toda la obligación 6. Fianza Civil: Art. 1804, es aquella constituida por una obligación principal, referida a materia civil si el fiador no es comerciante 7. Fianza Mercantil: La que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil 8. Fianza Indefinida o Ilimitada: Es aquella cuando la fianza garantiza toda la obligación principal con sus intereses, accesorios y costas. Indefinida porque no hace mención al monto que corresponde la fianza Fianza Definida o Limitada: Es cuando el fiador determina cual es la cantidad que él va a garantizar 10. Fianza Personal: Es la fianza normal estipulada en el artículo Fianza Real: 12. Sub-Fianza: Es la constituida no para garantizar la obligación del deudor, sino para garantizar a su vez la obligación asumida por el fiador de ese deudor principal 13. Cofianza: Es cuando existen varios fiadores de un mismo deudor y de una misma obligación 14. Retrofianza: Es la constituida para garantizar el crédito eventual de repetición del fiador contra el deudor principal EFECTOS DE LA FIANZA El principio fundamental en materia de efectos es que: el acto de una o más personas de las que figuran en la relación total, no puede agravar la situación de la otra o de las otras personas. Esas personas son: el acreedor, el fiador y el deudor; pero pueden haber mas, como por ejemplo en el caso de cofianza, subfianza y retrofianza. - Relaciones entre el fiador y el acreedor: a. Derechos del acreedor frente al fiador: Tiene derecho a exigir al fiado el cumplimiento de la obligación principal cuando el deudor no cumpla (1804), de este aspecto se ven seis casos especiales que se dan que el acreedor puede hacer al fiador: 1. Que el deudor renuncie al beneficio del término. Esto no perjudica al fiador. 2. Cuando el término caduca por culpa del deudor, o este se hace insolvente por su propia culpa. Esto no perjudica al fiador. 3. Cuando el acreedor concede una prorroga del plazo inicial al deudor. Esta prorroga no liberta al fiador (1835) 4. Cuando fiador y deudor limitan su pago a un mismo plazo, el fiador quedará obligado aún mas allá de dicho término (1836)

3 5. El fiador puede gozar del beneficio de un término que afecte su obligación sin afectar la obligación principal, caso en el cual el vencimiento de éste no hace exigible aquella mientras no se venza el término de que goza el fiador 6. La obligación del fiador puede estar sometida a una condición que no afecte la obligación principal (1815) b. Excepciones y defensas del deudor que el fiador puede oponer al acreedor: El fiador puede oponer al acreedor las defensas y excepciones que le sean propias, pero, también puede oponerle todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que no sean personales a éste (1832), carácter accesorio de la fianza. Las principales consecuencias de este principio son: 1. El fiador puede oponer al acreedor la nulidad absoluta de la obligación principal 2. Puede oponerle la nulidad relativa de la misma siempre que el deudor ya la haya hecho valer, y salvo que esa nulidad provenga de incapacidad del deudor conocida por el fiador (1805) 3. Que la obligación principal es una obligación natural y esta no puede ser susceptible de ejecución forzosa, por otro lado, se afirma que estas carecen de causa. 4. Si la obligación afianzada es contractual, el fiador puede oponer todas las causas de resolución o disolución del contrato principal 5. Puede oponer la caducidad del derecho o crédito de éste frente al deudor 6. Puede oponer el pago de la obligación principal. El pago total hecho por el deudor libera al fiador; pero si el pago lo hace un tercero, el fiador aunque liberado frente al acreedor, queda obligado frente al tercero. c. Beneficios del fiador frente al acreedor: Puede invocar, según sea la situación, dos beneficios: El beneficio de excusión y el Beneficio de división: - Beneficio de Excusión: Es aquel mediante el cual el fiador puede señalarle al acreedor bienes suficientes del deudor a fin de que dicho acreedor ejerza su derecho primero contra los bienes señalados. Es un recurso que tiene el fiador frente al acreedor de señalarle los bienes del deudor, cuando este no cumple, aún teniendo con que, porque no quiere cumplir. Este recurso procede antes del pago. Este beneficio debe oponerse en el acto de contestación de la demanda (1816) Requisitos del Beneficio de Excusión: Debe ser solicitado por el fiador en al acto de contestación de la demanda. No procede automáticamente 2. El fiador que pida la excusión debe indicar bienes suficientes del deudor principal sobre los cuales ha de realizarse esta excusión. No se tomarán en cuenta los bienes litigiosos, los bienes embargados, los que están fuera del territorio de la república ni los que no estén es posesión del deudor 3. Se exige que el fiador anticipe las cantidades necesarias ante el tribunal para proceder a la excusión de bienes. Se refiere este requisito a las costas y costos judiciales, que el fiador debe anticipar al acreedor por intermedio del tribunal. Cuando no procede el beneficio de excusión: 1. Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ello 2. Cuando el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor o como principal pagador 3. Cuando el deudor principal haya sido declarado en quiebra o haya hecho cesión de bienes 4. Cuando la fianza es judicial Cuando la fianza en mercantil. 547 C. Comercio 6. Cuando el fiador hereda al deudor principal. En este caso solo procede la confusión y por lo tanto se extingue la fianza - Beneficio de División: Es procedente cuando hay varios fiadores. El artículo 1819 establece: Sin embargo, podrá cada una de dichas partes exigir que el acreedor divida preventivamente su acción,

4 reduciéndola a la parte que a cada cual le corresponda, cuando no haya renunciado al beneficio de división. Este beneficio también es conocido como Beneficio de Inventario, y procede antes de efectuarse el pago. Condiciones para su ejercicio: 1. Debe ser solicitado expresamente por el fiador, ya que no procede de pleno derecho 2. Se debe intentar en cualquier grado de la causa o en el acto de contestación de la demanda, sin embargo el hecho de no solicitarlo oportunamente puede ser interpretado soberanamente por el juez como una renuncia al beneficio. Cuando el fiador no puede alegar el beneficio de división: 1. Cuando el fiador lo haya renunciado de forma tácita o expresa 2. Cuando el fiador se haya obligado solidariamente con otro fiadores 3. Cuando el fiador se obligó solidariamente con el deudor o como principal pagador 4. Cuando el fiador es mercantil Efectos del Beneficio de División: Consiste en reducir la acción del acreedor a la parte que corresponda al cofiador demandado en provecho de este (1819) - Relaciones entre el fiador y el deudor: El artículo 1821 en su encabezamiento establece: El fiador que haya pagado tendrá recursos contra el deudor principal, aún cuando este no haya tenido conocimiento de la fianza dada. El pago hecho por el fiador al acreedor, libera frente al mismo tanto al fiador como al deudor, pero confiere al fiador, acción de regreso contra el deudor. Además, la ley en ciertos casos concede al fiador, aún antes de que haya pagado, ciertos recursos con el fin de evitar que la acción de regreso sea ilusoria. En tal sentido, la ley otorga al fiador dos grandes recursos en contra del deudor principal: la Acción de Indemnidad y la Acción para obligarlo al pago o Acción de Compeler Acción de Indemnidad: Art Es aquella mediante la cual el fiador puede exigir al deudor principal que le otorgue el relevo de la fianza, le caucione las resultas de éstas, le consigne medios para el pago. Es aquel recurso que tiene el fiador contra el deudor antes del pago, mediante el cual el fiador le solicita al deudor que le releve de la fianza. Críticas formulada a este artículo: 1. El deudor no tiene facultades para relevar al fiador, ya que, el deudor no es parte del contrato de la fianza 2. La caución que puede pedirle al deudor, para que garantice su gestión de fiador, es la retrofianza; pero, resulta que la retrofianza se constituye conjuntamente con el contrato de fianza 3. Si le va a consignar medios para pagar al acreedor, es preferible que el deudor pague directamente al acreedor y con ello cumplir su obligación principal y extinguir la accesoria (la fianza) Requisitos o condiciones para que proceda la Acción de Indemnidad Cuando se la demanda para el pago 2. Cuando el deudor disipa o aventura temerariamente sus bienes 3. Cuando el deudor haya quebrado o esté insolvente 4. Cuando el deudor se haya obligado a obtenerle el relevo dentro de cierto plazo y este se haya vencido 5. Cuando resulte que haya temor fundado de que el deudor se fugue o se separe de la República con animo de establecerse en otra parte sin dejar bienes suficientes 6. Cuando haya vencido el plazo que haga exigible la obligación principal 7. Al vencimiento de cinco años cuando la obligación principal no tenga término fijado para el vencimiento

5 Recursos concedidos por la ley al fiador mediante la Acción de Indemnidad: 1. Pedir al deudor que lo releve de la fianza, es decir, que designe a otra persona o lo reemplace en la fianza 2. Que lo caucione, esto es, que le dé garantía de que si se viere obligado a pagar al acreedor, ello le será reintegrado 3. Que deposite la cantidad a que alcanza la deuda, o valores suficientes para hacer el pago Acción para obligarlo al pago o Acción para Compeler: Art dispone que la simple prorroga del plazo concedido por el acreedor al deudor no liberta al fiador, quién puede en este caso obrar en contra del deudor para obligarlo al pago. Recursos del fiador contra el acreedor después de realizar el pago: Para lograr que este reintegre lo que pago el fiador al acreedor en nombre del deudor existe lo que se conoce como Acción de Repetición, Acción de Rebote, Acción de Regreso o Acción Subrogatoria. Para explicar el origen o fundamento de la acción del artículo 1821, la doctrina ha formulado diversas teorías, que son: 1. Es una acción personal que se fundamenta en la idea del mandato, mediante la cual el fiador solicita el reintegro de las sumas adelantadas 2. Es un simple contrato, mediante el cual, en ejercicio de la acción de repetición, el fiador viene a reclamarle al deudor el cumplimiento de la parte que le corresponde en el contrato. 3. Es una acción de regreso o subrogatoria, mediante la cual el fiador que ha cancelado toma para sí los derechos que tenía el acreedor, y en nombre de estos derechos ejerce la acción en contra del deudor. Derechos que puede reclamar el fiador al deudor después del pago: 1. Todo lo que haya pagado por concepto de capital, o sea, obligación principal 2. Los intereses de esas cantidades 3. Los gastos que haya realizado después de instruir al deudor de las gestiones iniciadas por el acreedor contra el deudor 4. Los daños y perjuicios, si hubiere lugar a ellos Casos en los cuales no procede la Acción de Regreso: 1. Cuando el fiador paga con animo de liberar al deudor de la obligación principal. Se considera que hay una donación indirecta 2. Cuando el fiador paga al acreedor sin avisar al deudor. En este supuesto se pueden presentar dos situaciones: a. Que por la falta de aviso, el deudor hubiere pagado también b. Que el fiador pague al acreedor si haber sido requerido por el acreedor y sin avisar al deudor 3. Cuando el deudor hubiere tenido en el momento del pago excepciones personales que oponer al acreedor, mediante las cuales podría haberse declarado la obligación principal. Estas excepciones podrían ser: La Compensación, La Novación, Nulidad absoluta o relativa, etc., las cuales no fueron opuestas por falta de notificación. - Deudores Solidarios: 1823 establece: Si fueren varios los deudores principales y estuvieron obligados solidariamente, el fiador de todos que haya pagado, podrá dirigir su acción contra cualquiera de ellos por la totalidad de la deuda. En caso de que esta obligación haya sido simplemente conjunta, entonces el fiador puede ir en contra de cada uno de los deudores, solamente por la parte de la obligación que le corresponda en la deuda. Relaciones entre Cofiadores: Con esto se significa que existen varios fiadores constituidos para garantizar una misma obligación. El artículo1826 expresa cuando varias personas hayan fiado a un mismo deudor por una misma deuda, el fiador que haya pagado en uno de los casos expresados en el artículo 1825, tendrá una acción contra los demás fiadores por su parte respectiva. Si alguno de ellos resultara insolvente, la parte de este, recaerá sobre todos en proporción.

6 Beneficio de División: Este puede ser ejercido en dos oportunidades, es decir, 1) Puede ser ejercido por el cofiador demandado por el acreedor solicitando que preventivamente divida la acción, reduciéndola a la parte que corresponda a cada fiador, este caso se denomina beneficio de inventario y procede antes del pago; 2) Puede ser ejercido por el fiador que pagó la deuda principal, en contra de los otros cofiadores, fundamentándose en el principio de equidad. A pesar que el Art exige que para la procedencia del beneficio de división, que el pago se haya efectuado, en la práctica se reduce a los siguientes Requisitos: 1. Cuando el fiador es demandado para el pago en virtud de que la obligación principal es exigible 2. Que el pago efectuado sea válido 3. Cuando el plazo o la condición están vencidos - Fianza Solidaria: Antes de analizar este punto, consideramos útil definir la Obligaciones Solidarias: Obligación Solidaria: Es la que puede exigirse en su cumplimiento íntegramente por cada uno de los acreedores, ya sea en virtud de su título constitutivo, o por mandato de la ley. - Fianza Solidaria: Es toda aquella en la cual el fiador no cuenta, por espontánea renuncia, de exigencia del acreedor o disposición legal del beneficio de excusión ni del de división. Y por Fianza Mancomunada debemos entender, aquella constituida sobre una misma obligación y con respecto a igual deudor por dos o mas fiadores Casos de Fianzas Solidarias: 1. La fianza en la cual el fiador se obliga como fiador solidario del deudor principal. En este caso dicho fiador pierde el beneficio de excusión 2. La fianza en la cual los cofiadores pactan la solidaridad entre ellos. Pierden el Beneficio de división, pero conservan el de excusión 3. La fianza en la cual los cofiadores pactan la solidaridad entre ellos y con el deudor principal. Pierden el beneficio de división y excusión, pero pueden ejercer la acción de regreso o subrogatoria. Extinción de la fianza: Por vía Principal o por vía de Consecuencia: Por Vía Principal: Establecidas en el derecho común y por otra parte a las formas especiales: 1. Propias del Derecho Común: Son aquellas que pueden extinguirse como cualquier contrato, por ejemplo: por la voluntad de las partes, por el pago, por la novación de la fianza entre el acreedor y fiador, por la remisión, por mandato de la ley, por la confusión, por la pérdida de la cosa debida, por la prescripción, por la nulidad absoluta o relativa que puede acaecer por violación de la ley, el orden público, la moral, por error, dolo, violencia, incapacidad. 2. Extinción propia o característica de la fianza: a. El Rescate: Artículo 1330 b. La dación en pago hecha por el deudor principal y aceptada por el acreedor: Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble, u otro efecto de pago de la deuda, queda libre el fiador c. Excepción de imposibilidad de subrogación: 1833 d. El caso del fiador que se encuentra comprendido dentro de las convicciones señaladas en al Art Por Vía de Consecuencia: De la norma del artículo 1830 se deduce que en razón de que la fianza es un contrato accesorio, por vía de consecuencia, al extinguirse la obligación principal se extingue la accesoria. Diferencias y Semejanzas entre Fianza y Solidaridad: - Semejanzas: 1. Art indica en que quién se constituye en fiador de una obligación, queda obligado para con el acreedor a cumplirla en caso de que el deudor principal no la cumpla. Igual ocurre con la obligación solidaria

7 2. Art El fiador cuando paga tiene la facultad para subrogarse en los derechos que el acreedor tenía en contra del deudor. Iguales derechos tiene el deudor solidario 3. Art Cuando son varios los fiadores (cofiadores) y uno de ellos se encuentra insolvente, la parte de este recaerá sobre todos los demás. Esto mismo sucede con la solidaridad, Siendo varios los fiadores de un mismo deudor, por una misma deuda, cada uno de ellos responderá de toda la deuda. Igualmente se deduce del artículo 1221, que el deudor solidario puede ser constreñido a pagar la totalidad de la deuda (encabezamiento), cuando varias personas hayan fiado a un mismo deudor por una misma deuda, el fiador que haya pagado tendrá acción contra los demás fiadores por su parte respectiva. El artículo 1238 establece en su 1ª parte que el deudor solidario que ha pagado la deuda íntegra, no puede repetir de los demás codeudores sino por la parte de cada uno y 1112 se deduce que el fiador cuando fallece, sus herederos están obligados a satisfacer las deudas y cargas hereditarias. - Diferencias: 1. El fiador no es deudor principal, el deudor solidario lo es a título personal 2. La fianza no puede exceder de lo que debe el deudor ni constituirse bajo condiciones mas onerosas 3. El fiador que no haya renunciado al beneficio de excusión puede ejercer este derecho para librarse del pago, mientras que el deudor solidario jamás podrá invocar este recurso 4. Cuando haya varios fiadores de un mismo deudor, cada uno de ellos puede pedir al acreedor que divida su acción preventivamente, mientras que el deudor solidario nunca podrá invocar este derecho El fiador que haya pagado tendrá recurso por el todo contra el deudor principal, en tanto el deudor solidario cuando ha pagado la deuda no puede ejercer la acción de repetición contra los demás codeudores El fiador puede oponer la compensación de lo que el acreedor debe al deudor principal; mientras que el artículo 1230: el deudor solidario solamente puede oponer la compensación de lo que el acreedor deba a su codeudor en la medida de la parte correspondiente a ese codeudor. 7. La deuda solidaria se constituye solo por mandato legal, aún sin el consentimiento de los deudores, mientras que la fianza solidaria nunca se establecerá en tales condiciones 8. El fiador se obliga por un tercero, el codeudor por su propia deuda LA PRENDA De acuerdo al artículo 1837 con el 1843, podemos decir que la Prenda es un contrato mediante el cual el deudor o un tercero a nombre de este deudor, da al acreedor una cosa mueble en seguridad de un crédito, cosa que debe ser restituida al quedar extinguida la obligación principal. Es un contrato accesorio. - Caracteres: 1. Es Unilateral: Para el acreedor es que nace la obligación de restituir la cosa una cancelada la obligación principal 2. Es Real: Además del consentimiento, el contrato se perfecciona por la tradición de la cosa 3. Es un Contrato de Garantía: Porque se constituye para asegurar el cumplimiento de una relación obligatoria Tanto la prenda tradicional como la prensa sin desplazamiento de posesión son garantías reales porque en ambas hay afectación real de bienes específicos, la prenda trae a favor del acreedor el llamado ius Distrahendi, el cual se expresa a través de estas tres facultades: a. Derecho de persecución b. Derecho de remate judicial c. Derecho de pago preferencial De tercer carácter del contrato de prenda, que es un contrato de garantía, se desprende que es una garantía:

8 a. Mobiliaria: ya que se constituye exclusivamente sobre bienes muebles. Este aspecto se refiere exclusivamente a la prenda tradicional b. Que es una garantía Voluntaria: porque nace de la libre manifestación de voluntad de las partes c. Es una garantía Privilegiada: 1838 La prenda confiere al acreedor el derecho de hacerse pagar con privilegio sobre la cosa obligada. 4. Es Accesorio: Para su existencia requiere de una obligación principal válida y subsiguiente a la cual garantiza 5. Es Indivisible: En virtud de que ésta subsiste íntegra 6. No es un contrato Traslativo de Propiedad: En razón a que el bien dado continúa siendo propiedad del constituyente de la garantía, pero si produce efectos reales - Elementos de La Prenda: Elementos comunes a los demás contratos: - Consentimiento: Por ser un contrato real, además del consentimiento necesita la tradición de la cosa para consolidarse, no se perfecciona por el simple consentimiento de las partes. - Capacidad y Poder: Capacidad es la actitud e idoneidad para ejercer una profesión, oficio o empleo, disponer entre vivos o por testamento, suceder y realizar la generalidad de los actos jurídicos. Poder para obrar válidamente, suficiencia para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas determinadas. - Objeto: Este debe reunir ciertos requisitos: a La prenda solo puede ser constituida sobre bienes muebles (Prenda tradicional) b. Únicamente puede constituirse sobre bienes que estén en el comercio y puedan ser objeto de ejecución forzosa c. Sólo puede ser constituida sobre cosas que puedan ser poseídas En relación a los requisitos señalados anteriormente, prácticamente no ha habido ninguna modificación con las condiciones exigidas por el derecho romano. El objeto debe ser determinado, debe ser posible, lícito, determinable. Art d. Los bienes gravados con prenda sin desplazamiento, no pueden ser dados en prenda ordinaria. - La Causa: Es el motivo o razón por la cual el contratante conviene en obligarse. Es la razón que han determinado a cada uno de los contrayentes a concluir el contrato. Cosas que pueden darse en prenda: Solo puede ser constituida sobre bienes muebles (Prenda tradicional) 2. Únicamente se puede constituir sobre cosas que estén en el comercio y puedan ser objeto de ejecución forzosa 3. Solo se puede constituir sobre cosas que puedan ser poseídas 4. Solo podrá recaer: a. Sobre cosas corporales (un bien determinado) b. Cosas incorporales representados por su título de crédito. Ejemplo: Créditos, bonos de la deuda pública, acciones de compañías, etc Se puede constituir sobre semovientes, los cuales por excepción quedarán en poder del deudor Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, Se podrá constituir sobre los siguientes bienes : a. Los frutos pendientes y las cosechas esperadas

9 b. Los frutos o productos ya cosechado y separados del suelo c. Los animales de cualquier especie, así como sus crías y productos derivados d. Productos forestales cortados o por cortar e. Máquinas, herramientas, aperos, útiles y demás instrumentos de explotaciones agrícolas f. Mercancías, productos elaborados y materias primas almacenadas g. Sobre la totalidad o parte de una colección de obras u objetos de valor artísticos, científicos o históricos, armas, muebles, esculturas, porcelana, etc. La Tradición de la Prenda: Por ser un contrato real se exige como requisito indispensable que la persona constituyente del bien objeto del contrato, sea propietaria de dicho bien o titular del derecho dado en prenda. El Art dispone que el bien debe ser entregado al deudor, y el Art expresa que un tercero puede dar la prenda por el deudor, bien por el mandato o por la gestión de negocios Formalidades de la Prenda: Analizaremos desde dos puntos de vista: 1) Del punto de vista del CC; 2) Del punto de vista de la LHMPDP. - C.C. Art. 1839: 1. Redacción de un instrumento de fecha cierta. Debe constituirse mediante documento público o privado, notariado, reconocido, autenticado o registrado 2. El documento debe declarar la cantidad debida 3. El documento debe expresar claramente la especie y naturaleza de las cosas dadas en prenda y además contener una nota de su calidad, peso y medida 4. Cuando lo dado en prenda es un crédito, el contrato, además de contener la formalidades ya anotadas, se requiere que el deudor del crédito sea notificado 5. La prenda constituida en base al artículo Es un contrato que requiere de una serie de formalidades especiales para su perfeccionamiento, esta son: a. Los semovientes deben ser marcados con un hierro o ferrete hecho especialmente para ello b. Debe redactarse un documento en el cual deben estar identificados plenamente el acreedor y el deudor, la obligación principal, su monto, intereses, duración, forma de pago, etc. c. Se deben determinar los semovientes de acuerdo a: La raza, Número, mestizaje, etc. d. Debe cumplir con la mas importante de las formalidades, como lo es la protocolización del documento por ante la oficina subalterna de registro - LHMPDP. Art. 4: La Hipoteca Mobiliaria y la Prenda si desplazamiento de posesión deberán constituirse indispensablemente mediante instrumento público o privado, autenticado o reconocido que deberá ser inscrito en el registro público. - Art. 53: Indica los aspectos que debe contener el documento: 1. Nombre, apellido, razón social, en su caso, nacionalidad, estado civil, domicilio y profesión del acreedor 2. Nombre, apellido, razón social, en su caso, nacionalidad, estado civil, domicilio y profesión del deudor y cuando este no fuere dueño de los bienes que se pignoran, del propietario de los mismos 3. Cuantía o importe, en moneda nacional, tipo de interés estipulado, plazo, lugar y forma de pago 4. Descripción y relación de los bienes que se pignoran 5. Causa jurídica o título de adquisición de los bienes y declaración jurada de que los mismos nos están sujetos a gravámenes 6. Obligaciones del pignorante respecto a la preservación, conservación y tenencia a disposición del acreedor de los bienes afectados en garantía 7. Obligación del deudor de asegurar por su cuenta los bienes pignorados, cuando así se pactare

10 8. Fijación de un domicilio para citaciones, notificaciones y requerimientos al deudor o propietario de los bienes pignorados - La Prenda sin desplazamiento de posesión: Es el contrato mediante el cual una persona denominada deudo o un tercero, da en garantía a otra persona denominada acreedor, bienes muebles o inmuebles en seguridad de un crédito, los cuales quedan en poder del deudor o del tercero constituyente, con la obligación de conservarlos, mantenerlos, repararlos, con derecho a servirse de ellos conforme a su destino con la diligencia de un buen padre de familia. - Diversas clases de prenda: 1. Prenda mercantil: Establecida en el C.C. 535 al Prenda agraria o agrícola: Es aquella que se constituye como garantía especial de préstamos en dinero, cuando los objetos sobre que recae son cosas destinadas a la explotación rural. La peculiaridad de esta prenda consiste, en que el deudor conserve en su poder y utiliza los objetos prendados, los cuales no puede enajenar, sin incurrir en delito. Pueden ser objeto de prenda agraria: a) Las máquinas en general y los aperos e instrumentos de labranza; b) Los animales de toda especie y sus productos, así como las cosas muebles a la explotación rural afectada; c:) Los frutos de cualquier naturaleza, correspondiente al año agrícola en que el contrato se realice, ya estén pendientes, en pie, o separados, y también las maderas; d) Los productos de minerías; los objetos fabricados por la industria nacional. 3. Bono de Prenda: Consiste en el depósito, para la conservación y guarda de los bienes muebles y la expedición de certificados de depósitos y de bonos de prenda, de modo que sólo si hacen dichos depósitos en los Almacenes Generales autorizados por la Ley, pueden el certificado de depósito y el bono expedido producir efectos como títulos de créditos". Esta institución está contenida en la Ley de Almacenes Generales de Depósitos, de fecha Según esta Ley, el dominio de las cosas, que se encuentran depositadas en los, almacenes, se transfieren mediante el endoso del certificado. Estas mercancías se constituyen en prenda también por virtud del endoso de dicho bono. 4. Prenda Aeronáutica: La Ley de Aviación Civil vigente no consagra en forma expresa lo relativo a la prenda sobre aeronaves, como sí lo hacía el proyecto de Ley, redactado por el Consejo Técnico de Aeronáutica del Ministerio de Comunicaciones, introducido ante el Congreso Nacional. Pues, en él se expresaban un sin número de cosas que podían ser objetos de prenda tales como: Los motores, la hélice, piezas de repuestos, aparatos de radios, instrumentos, etc. En la Ley vigente, se dispone que las aeronaves son bienes muebles de naturaleza especial que pueden ser objeto de hipoteca, también hace referencia a un conjunto de créditos privilegiados, los cuales tienen orden de prelación. EFECTOS DE LA PRENDA Derechos del acreedor prendario: a. Derecho de poseer la prenda; b. Derecho de retenerla: Art El deudor no podrá exigir la restitución de la prenda sino después de haber pagado totalmente la deuda para cuya seguridad se haya dado la prenda, los intereses y los gastos Casos en que puede suspenderse el derecho de retención: 1) Si el acreedor abusare de la prenda, el deudor podrá pedir que esta se ponga en secuestro. 2) Si la cosa dada en prenda se deteriora o disminuye el valor al extremo de que se tema su insuficiencia para la seguridad del acreedor, este puede solicitar del juez competente que se venda en subasta o al precio de la bolsa, si existe. El deudor puede oponerse y obtener la restitución de la cosa ofreciendo otra garantía que la reemplace c. Derecho de hacerla vender judicialmente, es decir, derecho de reivindicar la cosa pignorada de las manos en que se encuentren El acreedor no podrá apropiarse de la cosa recibida en prenda ni

11 dispones de ella, aunque así se hubiere estipulado; pero cuando llegue el tiempo en que debe pagarse tendrá derecho de hacerla vender judicialmente d. Asimismo se le concede el ius prelatíonis o derecho preferencial o derecho de hacerse pagar con preferencia a los demás acreedores del deudor: 1838 C.C.: La prenda confiere al acreedor el derecho de hacerse pagar con privilegio sobre la cosa obligada. Artículo 17 LHMPDP: Los bienes sobre que recaiga la Hipoteca Mobiliaria o la Prenda sin Desplazamiento de Posesión, garantizan al acreedor, con privilegio especial, sobre los mismos, el monto del principal asegurado, intereses vencidos y gastos y costas de ejecución en los términos convenidos en el respectivo contrato y de acuerdo a las prescripciones de la presente Ley. A tal efecto el acreedor hipotecario o pignoraticio gozará del privilegio especial previsto en el Ordinal primero del artículo 1871 del Código Civil sobre los bienes afectados en garantías, el cual será preferido a todos los demás privilegios generales o especiales a excepción del contemplado en el Ordinal primero del artículo 1870 del CC.. e. Derecho de indemnización por los gastos, y daños y perjuicios ocasionados por la tenencia de la cosa: El acreedor, tiene derecho a que se le reintegren todos los gastos necesarios efectuados para la conservación y mantenimiento de la cosa objeto de la prenda, una vez extinguido el contrato. En caso contrario, tiene el derecho de retener la cosa, hasta tanto le sean cancelados dichos gastos. Obligaciones del Acreedor Prendario: a. Obligación de restituir el bien: Esta primera obligación está contenida en el artículo 1837 del Código Civil, en su parte final, al expresar "... La que deberá restituirse al quedar extinguida la obligación". b. Obligación de guardar y conservar la prenda: Para estudiar este aspecto, creemos oportuno basarnos en la disposición contenida en el artículo 1845 del Código Civil, el cual expresa: "El acreedor es responsable, según las reglas establecidas en el título de las obligaciones de la pérdida o del deterioro de la prenda, como sobrevenidos por su negligencia". De esta norma deducimos que el acreedor o el tercero, a quien se ha entregado la cosa objeto de la prenda, asumen las obligaciones propias del depositario y el constituyente, es decir, el deudor o el dueño de la prenda, tiene asimismo las obligaciones inherentes al depositante. c. Obligación de no usar la Cosa dada en Prenda: El único objetivo que se persigue con el contrato de prenda, es el de garantizar el pago de una obligación principal, en caso que el deudor no la cumpla, de acuerdo a ello, al acreedor le nace la obligación de guardar la cosa dada en prenda, para evitar que pueda perderse o deteriorarse, asimismo, el acreedor prendario no tiene derecho de servirse de la cosa dada en prenda para su provecho personal. Al acreedor solamente le está permitido dar un uso prudente y moderado a la cosa dada en prenda, cuando así ha sido convenido de mutuo acuerdo con el deudor. d. Obligación de Percibir los Frutos de la Prenda: Para el comentario de este aspecto tomaremos como normas rectoras, las contenidas en el artículo, 1846 del Código Civil que expresa: Si se hubiere dado en prenda un crédito productivo de intereses, el acreedor deberá imputar estos intereses sobre los que se le deban. Si la deuda para cuya seguridad se haya dado en prenda el crédito, no produjere intereses, la imputación de estos se hará sobre el capital de la deuda. Obligaciones del Constituyente de la prenda: En principio, el constituyente de la prenda, no queda obligado a nada, con motivo del contrato original de la prenda (prenda tradicional), en razón de que este contrato al nacer es unilateral, pero posteriormente puede convertirse en sinalagmático imperfecto, es decir, que pueden nacer obligaciones para él, en caso que el acreedor tenga que efectuar gastos necesarios para la conservación del bien objeto de la prenda, gastos, que deben ser reembolsados por el deudor o constituyente, según disposición contenida en la segunda parte del artículo 1845 del Código Civil, el cual estatuye: "El deudor debe, por su parte, reembolsar al acreedor los gastos necesarios que éste haya hecho para la conservación de la prenda". De igual manera el artículo 1773 expresa: "El depositante está obligado a reembolsar al depositario los gastos que haya hecho para la conservación de la cosa depositada y a indemnizarles los daños que le haya

12 causado el depósito", y el artículo 1774 del CC., Faculta al depositario para que retenga la cosa depositada, hasta tanto no se le haya pagado cuanto se le debe por concepto de depósito. El contenido de estos artículos es aplicable al contrato de prenda. Por otra parte la Ley de Prenda sin Desplazamiento de Posesión en su artículo 53 Ordinal séptimo expresa: Que en el instrumento de constitución de la prenda deben estar especificadas las obligaciones del pignorante relativas a la preservación, conservación y tenencia a disposición del acreedor de los bienes afectados a la garantía y en el Ordinal octavo se impone la obligación al deudor de asegurar los bienes dados en prenda por su propia cuenta cuando así esté estipulado en el contrato; asimismo en el instrumento debe haber constancia de los seguros contratados que estén vigentes y de las pólizas correspondientes. Igualmente, debe fijarse un domicilio donde puedan efectuarse las citaciones, notificaciones y requerimientos al deudor o al propietario de los bienes pignorados. Y en el artículo 55 se establece, que a todos los efectos de las leyes el propietario de los bienes pignorados se considera depositario de los mismos, y para el caso, que no cumpla fielmente con las funciones que asignan las leyes a los depositarios incurrirá en las responsabilidades civiles y penales que sean pertinentes, en este artículo también se le concede el derecho al pignorante de usar la cosa conforme a su destino, pero con la responsabilidad de no desmejorar el valor de la cosa y de realizar los gastos que sean necesarios para la preservación, conservación, reparación, custodia, acondicionamiento y recolección de los bienes pignorados. Todos estos gastos serán efectuados por su propia iniciativa, cuenta y riesgo, sin que le sean reembolsados por ninguna otra persona. En el artículo 57, se le prohíbe al pignorante que traslade los bienes pignorados o los mueva a un lugar distinto del que se encontraba para el momento de la constitución de la prenda sin la debida autorización del acreedor. El artículo 58 prescribe, el incumplimiento de las obligaciones o el uso indebido que se le dé a los bienes pignorados por parte del constituyente autoriza al acreedor para que considere la obligación vencida y en consecuencia proceda a ejecutar la prenda y además le faculta para exigir las responsabilidades a que hubiere lugar. Semejanzas y Diferencias que existen entre la Prenda Tradicional (CC) y Prenda sin Desplazamiento de Posesión - Semejanzas: 1. Tanto el contrato de prenda tradicional, como los de prenda sin desplazamiento de posesión son contratos accesorios, por cuanto dependen de la existencia de un contrato principal. 2. En ambas hay remate judicial. En caso de incumplimiento de la obligación principal, por parte del deudor, para satisfacer la acreencia con el producto de la venta. 3. Ambos contratos, por ser accesorios se extinguen con el cumplimiento de la obligación principal. 4. En ambos tipos de contratos, existe el derecho a pago preferencial. Para que exista el pago preferencial en la prenda tradicional, es necesario que se cumpla con la tradición de la cosa, es decir, que la prenda esté en posesión del acreedor o de un tercero escogido por mutuo acuerdo por las partes. Para que se dé el derecho preferencial, en la prenda sin desplazamiento de posesión, es necesario cumplir con la solemnidad del Registro. 5. Ambos contratos se dan, para garantizar un crédito, es decir, una obligación principal. 6. Tanto el acreedor prendario, en la prenda tradicional, como el deudor pignorante en la prenda sin desplazamiento de posesión, son considerados como depositarios, y en tal sentido, están sujetos al cumplimiento de las obligaciones de este, como son las de ejercer todas las actividades necesarias, para el mantenimiento, conservación y cuidados de la cosa objeto de la prenda, con las diligencias propias de un buen padre de familia. 7. En ambos contratos, el acreedor tiene el derecho de persecución de la cosa objeto de la prenda.

13 8. Ambos contratos son garantías reales. Se afectan bienes específicos. - Diferencias: 1. En cuanto al Contrato a. La prenda tradicional, es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa al acreedor o a un tercero escogido de mutuo acuerdo por las partes, mientras que la prenda sin desplazamiento de posesión, es un contrato formal solemne. Se perfecciona con la protocolización del documento en la Oficina Subalterna de Registro Público. b. La prenda tradicional, en principio es un contrato unilateral, pero posteriormente, puede transformarse en un contrato sinalagmático imperfecto, porque al deudor también le pueden nacer obligaciones con motivos de los gastos que pueda haber efectuado el acreedor a consecuencia de la conservación de la cosa, en cambio, la prenda sin desplazamiento de posesión siempre será un contrato unilateral; el único obligado es el deudor. 2. En cuanto al Uso a. En la prenda tradicional, el acreedor no puede usar la cosa objeto de la prenda, en tanto que el objeto de la prenda sin desplazamiento de posesión sí puede ser usado por el constituyente de acuerdo a la finalidad para la cual esté destinada. b. Cuando el acreedor prendario abusa del objeto dado en prenda, el deudor, puede solicitar que el bien sea colocado bajo secuestro, en manos de un depositario escogido por el Juez. Mientras que cuando el deudor prendario o pignorante abusa del objeto prendario, el acreedor, puede dar por vencida la obligación y ejercer las acciones civiles y penales correspondientes. 3. En cuanto al la Responsabilidad a. En la prenda tradicional es necesario la tradición de la cosa a manos del acreedor o de un tercero, escogido de común acuerdo por las partes, en cambio, en la prenda sin desplazamiento de posesión no se efectúa tal tradición, los bienes quedan en manos del constituyente pignorante. b. En la prenda tradicional, en principio solamente queda obligado el acreedor prendario, por la guarda, mantenimiento y conservación de la cosa prendaria, mientras que en la prenda sin desplazamiento de posesión, solamente se obliga el deudor pignorante, al mantenimiento y conservación de la cosa pignorado, y hasta por las responsabilidades civiles y penales en caso de incumplimiento. c. En la prenda tradicional, el acreedor está obligado a restituir la cosa prendaria, una vez extinguida la obligación principal, en cambio en la prenda sin desplazamiento, como no hay tradición del bien, es decir, entrega material de la cosa, no hay tal devolución. 4. En cuanto a la Posesión En la prenda tradicional, al desplazar el bien, a manos del acreedor o de un tercero escogido de común acuerdo entre las partes, también se traspasa o entrega la posesión del bien, en tal sentido, la posesión está en manos del acreedor o de ese tercero, que detentan la cosa, en tanto que la prenda sin desplazamiento de posesión, la posesión se mantiene en poder del constituyente o dueño de la cosa pignorada.

14 5. En cuanto a los Bienes La prenda tradicional se constituye exclusivamente sobre bienes muebles, mientras la prenda sin desplazamiento de posesión puede constituirse sobre bienes muebles e inmuebles. - La extinción de la Prenda: Como todas las obligaciones accesorias, tiene dos formas principales: 1. Por vía de consecuencia: En virtud del carácter accesorio que tiene el contrato de prenda, ésta sigue la suerte de la obligación principal y por ende al extinguirse la obligación a la cual servía de garantía, como consecuencia ésta se extingue también, es decir, que cuando es cancelada la acreencia, por este pago queda extinguida la obligación accesoria. Si la obligación principal se anula de igual forma se anulará el contrato accesorio. 2. Por vías Principal: De igual forma, la prenda, se extingue por vía principal conforme al derecho común, es decir, mediante las mismas causas que todas las obligaciones, y además mediante situaciones especiales que le son características al contrato de prenda. Al respecto, el artículo 1282 del CC.,dispone que las obligaciones se extinguen por los medios establecidos en el Capítulo IV del CC., y las demás formas que señale la Ley. Estas formas son: a. El Pago. Es el cumplimiento de una obligación, la cancelación de una deuda, la satisfacción o entrega de una cantidad de dinero adeudada. El pago es uno de los modos de extinguirse las obligaciones. Mediante el pago, se da cumplimiento a la prestación objeto de la obligación. El pago debe cumplir varios requisitos entre otros los siguientes: - Que exista una obligación, cuyo objeto pueda consistir en: dar o hacer, en no dar o no hacer. - Que haya un deudor de una prestación y un acreedor al cual se le debe dicha prestación. - Que exista la intención de pagar. - Que haya una persona que pague, que puede ser el mismo deudor o un tercero que lo haga en su nombre, siempre y cuando, la obligación sea susceptible de ser cumplida por una persona distinta al deudor. - Que exista un acreedor, a quien deba hacerse entrega del pago, o una persona debidamente autorizada por él para recibirlo, o bien que esta persona sea designada mediante la Ley. b. La Novación. - Es una de las maneras tradicionales de extinguirse las obligaciones, por efecto de la transformación. Puede ocurrir por variación de la deuda, por cambio del acreedor o por sustitución del deudor. Según el artículo 1314 del CC., la novación se verifica: - Cuando el deudor contrae para con su acreedor nueva obligación en sustitución de la anterior, la cual queda extinguida. - Cuando un nuevo deudor se sustituye al anterior, dejando el acreedor a éste libre de su obligación. - Cuando, en fuerza de nueva obligación, un nuevo acreedor se sustituye al anterior, quedando libre el deudor para con éste".

15 Es necesario advertir, que cuando ocurre la novación de la obligación principal, por cualquiera de los Ordinales, del artículo 1314 del CC., automáticamente se extingue la prenda, a menos que se haya estipulado lo contrario en el contrato de constitución de la prenda. Conforme lo determina el artículo 1314, la novación es un acto jurídico que produce un doble efecto: Extingue una obligación preexistente y la reemplaza por una nueva que hace nacer. Tres elementos constituyen en esa virtud, la novación, una obligación anterior, una obligación nueva y la voluntad de las partes de sustituir una segunda obligación a la primera. Si falla una obligación preexistente, no puede hablarse de novación ya que este es un medio de extinción y mal puede extinguirse lo que no existe. Ya por defecto de forma, ya por falta de elementos intrínsecos se consideran inexistentes, no son susceptibles de novación; y así la obligación es sólo anulable, puede ser objeto de novación mientras no sea nula. c. Remisión de la Deuda. - "La remisión es otro de los modos de extinguirse las obligaciones, por perdón del acreedor a favor del deudor, a quien releva del cumplimiento pendiente. Se trata de una renuncia de derecho y a título gratuito por lo general; aunque puede obedecer a alguna ventaja que por ello se consiga del deudor, en cuyo caso es acto oneroso. d. La Compensación. - "La compensación significa la extinción de una deuda con otra, entre dos personas que se deben mutuamente cosas semejantes. Configura un doble pago ficticio; y, para que se verifique se necesita que la cosa, debida por una de las partes pueda ser dada en pago de lo debido por la otra; que ambas deudas subsistan civilmente, líquidas, exigibles, vencidas y que, de ser condicionales, se halle cumplida la condición. Además, ambas han de consistir en cantidades de dinero o en prestaciones de cosas fungibles entre sí, de la misma especie y de igual calidad, o en cosas inciertas no fungibles, sólo determinadas por su especie, con tal que la elección pertenezca a los dos deudores. Para la compensación se necesita que los créditos y las deudas se hallen expeditos, sin que un tercero tenga derechos adquiridos, en virtud de los cuales pueda oponerse legítimamente. e. Pérdida de la cosa pignorada. - La prenda también puede extinguirse, por el hecho de que se pierda la cosa pignorado por caso fortuito o fuerza mayor. Pero en tal caso hay que observar la prescripción contenida en el artículo 1865 del Código Civil, el cual expresa: "Si las cosas sujetas a privilegio o hipoteca han perecido o se han deteriorado, las cantidades debidas por los aseguradores, por la indemnización de la pérdida o del deterioro quedan afectas al pago de los créditos privilegiados o hipotecarios, según su graduación, a menos que se hayan empleado en reparar la pérdida o deterioro. f. La Prescripción. - El contrato de prenda, también se extingue por la prescripción de la obligación principal a la cual garantizaba. g. El Incumplimiento de la Obligación Principal. - El no-cumplimiento de la obligación principal, provoca de inmediato la ejecución de la prenda, es decir, que el remate judicial es causa de extinción del contrato de prenda. En materia civil y mercantil la ejecución de la prenda, se realiza, conforme a un procedimiento que es denominado especial por la jurisprudencia, pero que, por lo general, puede transformarse en un juicio ordinario, en caso que haya oposición a la venta judicial de la cosa objeto de la prenda.