LA JUBILACIÓN EN SU MODALIDAD CONTRIBUTIVA. CONCEPTO.

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1 TEMA 17. LA JUBILACIÓN EN SU MODALIDAD CONTRIBUTIVA. CONCEPTO. (I) A MODO DE INTRODUCCIÓN: Dice V. Sempere Navarro 1 que: pocos temas como la jubilación aparecen tan nítidamente como encrucijada de las diversas perspectivas que pueden adoptarse para estudiar un fenómeno humano: Historia, Psicología, Economía, Sociología, Medicina, Religión, Política, Demografía, Geografía Humana, etc. Desde una perspectiva jurídica la aproximación al concepto de jubilación pasa por una breve referencia constitucional. La C.E. de 27/12/1978, recoge, fundamentalmente en el Titulo I, capítulo III, preceptos que inciden y deben tener influencia sobre la pensión de jubilación: El artículo 39, sobre protección a la familia. El derecho a la salud del artículo 43.. La atención a los minusválidos, artículo 49 que en materia de jubilación se plasma en las normas que permiten su jubilación anticipada, en desarrollo de la previsión expresa de jubilación anticipada recogida para este colectivo en el actual artículo 161 bis del TRLGSS. 2 No obstante y de forma directa afectan a la pensión de jubilación: El artículo 41, que establece la obligación de los poderes públicos de mantener un régimen de Seguridad Social ante situaciones de necesidad. Específicamente el artículo 50 de la C.E., según el cual: Los poderes públicos garantizarán mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica de los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo y con independencia de las obligaciones familiares, 1

2 promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio. La constitución no condiciona el alcance de la acción protectora en materia de jubilación, solo hace referencia al criterio de suficiencia de la prestación y a su actualización sin especificar la forma en que esos criterios jurídicos indeterminados han de materializarse. Al mismo tiempo el artículo 41 incluye en la definición de seguridad social el modelo contributivo y asistencial, lo que ha hecho que, en su regulación legal, sistemáticamente se recojan ambas modalidades en la misma norma, en el mismo título, (Titulo II de la Ley), en el mismo capítulo, (Capítulo VII), del que se dedican: La Sección Primera, artículos 160 a 166 a la jubilación contributiva La Sección Segunda, artículos 167 a 170 a regular la modalidad no contributiva. 3 (II) CONCEPTO. Siendo objeto de estudio la prestación contributiva y ubicada normativamente, a nivel legal, la regulación de la prestación, 4 la Ley no ofrece una definición de jubilación. El artículo160 del TRLGSS, intitulado concepto, establece: La prestación económica por causa de jubilación en su modalidad contributiva, será única para cada beneficiario y consistirá en una pensión vitalicia que le será reconocida en las condiciones, cuantía y forma que reglamentariamente se determinen, cuando alcanzada la edad establecida, cese o haya cesado en el trabajo por cuenta ajena. (III) CARACTERÍSTICAS. 2

3 El precepto hace más referencia a la prestación económica que al concepto de jubilación, confundiendo ambos términos, no obstante de él se extraen las siguientes notas: 1.- La jubilación no existe sin pensión. Frente a situaciones similares, la jubilación se caracteriza por constituirse como renta de sustitución para compensar la pérdida de ingresos profesionales una vez se cesa en la vida activa. 2.- La situación de necesidad no surge sino hasta que se alcanza la edad, legal o reglamentariamente establecida para el acceso a la prestación. 3.- Debe existir cese en el trabajo. Ello supone que debe existir previa actividad antes del hecho causante. La actualización de la situación de necesidad, hecho causante, surge con el cese en la actividad, y la pensión se configura como renta de sustitución de los ingresos salariales. 4.- Tiene un carácter básicamente contributivo, tanto en las condiciones de acceso, (exigencia de periodo de cotización previa), como en el cálculo de su cuantía, (base reguladora en función de las cotizaciones de un prolongado periodo de tiempo). 5.- Es vitalicia. Su percepción es indefinida, aunque está sujeta a condiciones cuyo incumplimiento puede suspender el abono. 6.- Es única. La mención del texto de la norma ha de interpretarse entendiendo que solo puede causarse una pensión de jubilación en el Régimen General y en cada régimen especial, (122 TRLGSS), sin perjuicio de que puedan causarse otras en los R. Especiales, compatibles con la de R. General, si concurren las circunstancias exigidas por la norma. 7.- Es imprescriptible. Esta característica no resulta del concepto normativo pero está expresamente prevista en el artículo 164 de TRLGSS, aunque los efectos del reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a los que se formula la solicitud de la pensión de jubilación. (Artículo 43.1 TRLGSS). 3

4 BENEFICIARIOS. artículo 161: La regulación normativa de los beneficiarios resulta de lo dispuesto en el 1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas incluidas en este Régimen General que, además de la general exigida en el apartado 1 del artículo 124, reúnan las siguientes condiciones: a) Haber cumplido sesenta y cinco años de edad. b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los quince años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido en el apartado 1 del artículo También tendrán derecho a la pensión de jubilación quienes se encuentren en situación de invalidez provisional y reúnan las condiciones que se establecen en el apartado 1 de este artículo. 3. No obstante lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1 de este artículo, la pensión de jubilación podrá causarse, aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta, siempre que reúnan los requisitos de edad y cotización contemplados en el citado apartado Para causar pensión en el Régimen General y en otro u otros del sistema de la Seguridad Social, en el supuesto previsto en el apartado 4 4

5 del presente artículo, será necesario que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan, al menos, durante quince años. (I) Españoles y Extranjeros. (I) Españoles y Extranjeros. El artículo 161 señala que tendrán la condición de beneficiarios: Las personas incluidas en el Régimen General. Lo serán en todo caso los españoles y los extranjeros que hayan cotizado en España y por las cotizaciones que acrediten, siempre que hubieran tenido residencia legal en España. El artículo 7.1 del TRLGSS extiende el campo de aplicación del sistema a los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos ejerzan su actividad en territorio nacional. La cuestión se podría plantear respecto de aquellos extranjeros que carezcan de residencia legal en España. La aplicación concordada de los artículos 10,14 y 36 de la L.O. Extranjería (Ley 4/2000, de 11 de enero) lleva a la siguiente solución : El artículo 10 garantiza el derecho al trabajo y el acceso al sistema de la Seguridad Social, de los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica. El artículo 14, establece que los extranjeros residentes tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles. El art. 36, precisa que la carencia de autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que den lugar, incluidas las de Seguridad Social, no será obstáculo para la obtención de las 5

6 prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle. Esa previsión remite al Convenio 19 OIT y a la protección de los trabajadores extranjeros en igualdad de trato con los españoles en materia de accidente de trabajo. 5 El convenio literalmente dispone: Esta igualdad de trato será otorgada a los trabajadores extranjeros y a sus derechohabientes sin ninguna condición de residencia. La aplicación razonable llevaría a excluir de la protección por contingencias comunes a aquellos extranjeros que carecieran de permiso de residencia, salvo para las prestaciones básicas y para las derivadas de accidente de trabajo a los que fuera aplicable el Convenio 19, (previa ratificación del mismo). El Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de marzo de 2008, (RCUD 800/2007, RJ 2008/2065) 6, analizando la redacción precedente a la reforma de la Ley Orgánica de Extranjería que tuvo en lugar el año 2009, y en supuesto sobre prestación de desempleo: limita los efectos del art a los extranjeros que presten servicios sin autorización para trabajar, pero residiendo legalmente en España, y excluye por consiguiente de dicho precepto a los extranjeros sin autorización para residir. En esta línea, en caso de «extranjeros residentes», esto es, en posesión de la pertinente autorización de residencia, «la falta de la autorización para trabajar, dado que ya no invalida el contrato, no puede ser obstáculo para la obtención de las prestaciones de Seguridad Social, a las que el extranjero residente tiene derecho, ex art de la propia LOE, en pie de igualdad con los trabajadores españoles». En cambio, cuando el extranjero no dispone de la autorización de residencia, el art LOE sólo permitiría acceder, a juicio del TS, a los servicios y prestaciones sociales de carácter básico (art LOE), entre los que se encontraría la asistencia sanitaria en los términos del art. 12 LOE y la asistencia social competencia de las CCAA. 6

7 (II) El requisito de alta o asimilada al alta. Dice el artículo 160, refiriéndose a los beneficiarios: ( ). ( )que, además de la general exigida en el apartado 1 del artículo 124 El artículo del TRLGSS establece como requisito general de acceso a las prestaciones de Seguridad Social, el requisito de afiliación y alta o asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia protegida. La afiliación, es un requisito de cumplimiento inexcusable. Constituye el acto administrativo por el cual un trabajador ingresa en el sistema de Seguridad Social; es vitalicia y única para toda la vida, sin perjuicio de las altas y bajas que después experimente en las diversas empresas o regímenes donde desarrolle su actividad. 7 La situación de alta es el acto administrativo en cuya virtud el trabajador permanece vinculado al sistema contributivo de Seguridad Social, por realizar una actividad profesional, lucrativa y retribuida, sea por cuenta propia o por cuenta ajena y perdura en tanto se mantenga aquella actividad, o bien porque, pese a haber cesado en esa actividad, el ordenamiento prevé que el trabajador permanezca en situación de alta. La situación asimilada al alta se define como aquella situación en virtud de la cual, pese a no existir constatación formal o material del alta, el legislador permite expresamente considerar cumplido dicho requisito en orden al acceso a las distintas prestaciones contributivas de la Seguridad Social. 8 Las dos primeras no plantean mayores problemas en su calificación, más compleja es la determinación de las situaciones asimiladas al alta. 9 7

8 La regulación de las situaciones asimiladas es dispersa y asistemática. Es preciso tener en cuenta el artículo y 2 del TRLGSS. Con carácter enunciativo se recogen algunas en el artículo 36 del Real Decreto 84/96, por el que se aprueba el Reglamento de Inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variación de datos de trabajadores en la Seguridad Social y también se contemplan en el 1.2 de la Orden de 18 de enero de En materia de jubilación se consideran situaciones asimiladas al alta las siguientes: 1.- La situación de desempleo total durante la cual el trabajador perciba prestación por dicha contingencia (art. 1 OM de , art LGSS, artículo º del RD 84/96, de 26 de enero). 2.- El paro involuntario, sea o no subsidiado. 3.- La excedencia forzosa para ocupar cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo, así como para ejercer funciones sindicales de ámbito provincial o superior, mientras dure el ejercicio del cargo representativo (art. 1 OM y LGSS, art. 46 Estatuto de los Trabajadores, art º RD 84/1996, de 26 de enero 4.- Cese por incompatibilidad del personal al servicio de las Administraciones Públicas, como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre. 5.- Traslado por la empresa a centro de trabajo fuera del territorio nacional (art. 1 OM de , art LGSS, OM de y art º RD84/1996, de 26 de enero. 6.- La suscripción de convenio especial en sus diferentes tipos (art. 1 OM de , art de la LGSS, art º RD 84/1996, de 26 de enero; Criterio 2006/10). 7.- Convenio Especial trabajadores de agencias de aduanas, afectados por la incorporación de España al Mercado Único Europeo (RD 1513/2009, de 2 de octubre). 8.- Periodo de inactividad de trabajadores fijos de temporada (art ºdel Real Decreto 84/1996 de 26 de enero. 9.- El período de percepción de la ayuda equivalente a 8

9 jubilación anticipada por reconversión o reindustrialización (AR) y de la ayuda previa a la jubilación ordinaria de trabajadores afectados por procesos de reestructuración de empresas (AV) (art Ley 27/1984; art. 2 OM ; disposición transitoria 10ª LGSS) El período de excedencia por cuidado de hijos o menores acogidos.). El período de excedencia que exceda del que legalmente se considera como de cotización efectiva tiene la consideración de situación asimilada a la de alta a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social, salvo las de incapacidad temporal, maternidad y paternidad (Disp. Adic. 3ª RD 1251/2001, de 16 de noviembre; criterio 2008/9) El período de excedencia por cuidado de otros familiares. El período de excedencia que exceda del que legalmente se considera como de cotización efectiva tiene la consideración de situación asimilada a la de alta a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social, salvo las de incapacidad temporal, maternidad y paternidad (Disp. Adic. 4ª RD 295/2009, de 6 de marzo, regulador de la prestación de maternidad, paternidad, riesgo por embarazo y por lactancia) Trabajadoras víctimas de la violencia de género. Artículo TRLGSS La prórroga de la incapacidad temporal en espera de la calificación de la incapacidad permanente (art LGSS; Resolución de de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, trasladada por escrito nº de 24/7/1995) La situación de incapacidad temporal, sin obligación de cotizar, que subsiste una vez extinguido el contrato de trabajo (Resolución de , de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Segurida d Social, recogida por Oficio-Circular 14/1992, de 7 de julio) El período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas y que no hayan sido disfrutadas por el trabajador 9

10 con anterioridad a la finalización del contrato, tendrán la consideración de situación asimilada a la de alta con cotización (art LGSS) Los trabajadores afectados por el síndrome del aceite tóxico que, por tal causa, cesaron en su día en el ejercicio de su actividad laboral o profesional, sin que hayan podido reanudar dicho ejercicio, y que hubieran estado en alta en alguno de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad social. La situación asimilada se entenderá con respecto al régimen en que estaba encuadrado cuando cesó en su actividad (Orden TAS/4033/2004, de 25 noviembre). INCAPACIDAD PERMANENTE Y SITUACIÓN ASIMILADA AL ALTA. SU CONSIDERACIÓN COMO En la valoración de las situaciones asimiladas al alta es oportuno hacer especial referencia a cual es la consideración que merecen los pensionistas de incapacidad permanente y sí la condición de pensionista de incapacidad permanente merece la calificación jurídica de su situación como asimilada al alta. Para ello han de tenerse en cuenta situaciones diferentes: A. La del que siendo pensionista de incapacidad permanente pretende acceder a la pensión de jubilación. Para estos supuestos se arguye que la declaración de incapacidad permanente en cualquiera de los grados que da derecho a pensión, (IPT-IPA), constituye no solo causa de extinción del contrato de trabajo, (48.1.ET), sino porque esa declaración implica la imposibilidad de trabajar, razón por la cual la mera declaración de IP constituye una situación asimilada al alta. No obstante el criterio administrativo 11 concluye que estas situaciones no pueden considerarse como asimiladas al alta, al no estar normativamente previstas como tales, (y ello aunque desde esa situación se 10

11 puedan causar prestaciones de muerte y supervivencia, artículo 172 TRLGSS y artículo 2 de la Orden de 13/2/1967), lo que no impide que, una vez declarada la incapacidad y si han mantenido ininterrumpidamente la demanda de empleo, en situación de paro involuntario, se les considere en situación asimilada al alta por esta circunstancia. Debe tenerse en cuenta que en los supuestos de IPT la declaración no impide la realización de todo tipo de trabajo, (no supone reconocimiento de anulación de toda capacidad laboral), y en los de IPA puede hacerse la misma consideración, si se atiende a que el artículo del TRLPL, admite la compatibilidad de la pensión de IPA con el desempeño de trabajos compatibles con el estado del inválido; compatibilidad que ha sido interpretada definitivamente con amplitud por el Tribunal Supremo 12, incluso para las declaraciones de gran invalidez. El141.3 del TRLGSS, (en la redacción dada por la Ley 27/2011), permite la futura compatibilidad del trabajo con el disfrute de la pensión de incapacidad permanente absoluta y de gran invalidez hasta la edad de acceso a la pensión de jubilación, momento a partir del cual será incompatible con el desempeño por el pensionista de un trabajo, por cuenta propia o por cuenta ajena, que determine su inclusión en alguno de los regímenes del Sistema de la Seguridad Social.. B. Perdida de la condición de pensionista de IP. Supuestos de revisión por mejoría. Se parte, como se señaló, de una extinción del contrato de trabajo ajena a la voluntad del trabajador. En estos casos se exige: 1.- Que el cese en el último trabajo haya sido ajeno a su voluntad. Téngase en cuenta que después de la declaración de IP es posible trabajar. 2.- Que haya existido demanda de empleo durante el tiempo de percepción de la pensión, (en los períodos que no hubiera trabajado). C. Denegación de pensión de IP. Supuesto del trabajador al que se le tramita un expediente administrativo de calificación de IP y es resuelto negativamente. Aun cuando formule reclamación previa 11

12 y demanda frente a esa resolución ha de tenerse en cuenta que las resoluciones administrativas dictadas en el proceso de IP gozan de las características de toda resolución administrativa, son ejecutivas y producen todos sus efectos desde el momento en que se dictan, (artículos 56 y 57 de la Ley 30/92, de RJAPC); y por ello y si ha existido denegación de incapacidad y el potencial beneficiario no trabaja, tiene un plazo de 15 días para inscribirse como demandante de empleo, plazo de retroactividad del que gozan las demandas de empleo. (III) Relativización del requisito de alta. No obstante lo manifestado, dice el artículo 161.3: 3. No obstante lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1 de este artículo, la pensión de jubilación podrá causarse, aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta, siempre que reúnan los requisitos de edad y cotización contemplados en el citado apartado El precepto invocado permite el acceso a la pensión de jubilación en todo caso, aún cuando el causante de la pensión no se encontrara a fecha del hecho causante en alta o situación asimilada al alta. A diferencia de las pensiones de incapacidad permanente y de las de muerte y supervivencia, en este caso no se exige un mayor esfuerzo de cotización al previsto si el causante hubiera permanecido en alta, (debiendo tener en cuenta que en jubilación la cotización exigida en el caso de no alta es de 15 años, período mínimo de cotización que se exige en todo caso para causar pensión de jubilación), pero si impide el acceso a la jubilación anticipada, señalando que deben reunir en todo caso los requisitos de edad establecidos en el número 1 del artículo, que conduce a exigir 65 años de edad, reales o ficticios, - los ficticios se alcanzan por aplicación de coeficientes reductores de edad, que están previstos en la LGSS, artículo 161 bis, por la realización de aquellos trabajos desarrollados en 12

13 actividades penosas, tóxicas, peligrosas o insalubres que ocasionen elevados índices de morbilidad o mortalidad y para los discapacitados en grado superior al 65 o 45%- 14, si bien y sobre la anticipación de la pensión de jubilación se hará hincapié en el correspondiente apartado. Asimismo y como posteriormente se verá, la consideración de la situación como de alta, asimilada o no alta traslada sus efectos al hecho causante de la prestación. (IV) Carencia. Es requisito de acceso a la pensión de jubilación acreditar el periodo de cotización exigido por la ley. Solo pueden ser beneficiarios quienes acrediten el requisito de cotización establecido en el artículo 161: 1.- Requisito de carencia genérica. Artículo 161.b. b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años Estos 15 años de cotización han de acreditarse tomando toda la vida laboral del trabajador; independientemente de cuándo se hubieran generado las cotizaciones. Cuáles son las cotizaciones computables? Según dispone el artículo 124.2, solo son computables las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas en la Ley o en las disposiciones reglamentarias El artículo b), precisa: 13

14 A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. Esta disposición corrige la doctrina de los días cuota por pagas extraordinarias 15. Esta doctrina, que sí es aplicable al resto de las prestaciones, suponía que por cada año trabajado se tuvieran en cuenta 365 días cotizados más 60 días adicionales por las pagas extraordinarias de junio y diciembre, que al ser objeto de cotización eran también, a salvo de disposición normativa en contrario, susceptibles de cómputo a efectos carenciales. Tras la Ley 40/2007, se modificó la LGSS, y en materia de jubilación solo son computables 365 días anuales; de este modo antes de la modificación los 5475 días de cotización se acreditaban con 12 años y 321 días de cotización y en la actualidad se requieren 15 años. No obstante en la Ley 40/2007, de medidas se previó una retirada paulatina del beneficio y se modificó la Disposición Transitoria 4ª del TRLGSS, de modo que cada año se exigían 60 días más de cotización, hasta alcanzar los 15 años al final del período transitorio; pero esa norma transitoria fue derogada por el RD Ley 8/2010, de forma que a partir de 1 de junio de 2010, fecha de entrada en vigor del RD.Ley, se exigen 15 años de cotización. 1.- Cotizaciones computables: Las cotizaciones al Régimen General y a los Regímenes Especiales, incluidas las cotizaciones a clases pasivas, siempre que no se superpongan, si se superponen, (supuesto de cotización simultánea a varios regímenes), solo podrá computarse un día cotizado. Además es preciso que pueda acudirse al cómputo recíproco de esas cotizaciones hechas a otros regímenes porque no se haya causado otra pensión en algún régimen además del de reconocimiento de la pensión de jubilación, supuesto en el que no es posible, por considerarlas consumidas, el cómputo recíproco. Las cotizaciones hechas a los precedentes regímenes de previsión social, extinguidos a partir de la creación del sistema de Seguridad Social: o Cotizaciones anteriores a 1 de enero de 1967, al Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez. o La afiliación al Retiro Obrero Obligatorio, se computará como 1800 días cotizados, (Resolución de 22/12/1987 de la DGSS). 14

15 o Cotizaciones a la Caja de Seguros Sociales de Guinea; para los trabajadores afiliados a aquella Caja y que hubieran causado alta en la Seguridad Social española. (Resolución 23/02/1971 de la DGSS). Las cotizaciones hechas en otros países: para los que pertenecen a la Unión Europea, por aplicación de los Reglamentos comunitarios Reglamento 883/2004, sobre coordinación de los Sistemas de Seguridad Social y Reglamento 987/2009, de 16 de septiembre, por el que se adoptan normas de aplicación del Reglamento CE Nº 883/2004, sobre coordinación de los Sistemas de Seguridad Social; y para el resto en aplicación de los Convenios Bilaterales de Seguridad Social suscritos. Esas cotizaciones se suman a las hechas en España, (mediante su totalización), para alcanzar la carencia exigida. Periodos trabajados para las Administraciones Públicas, antes de 1/1/1959, por personal no funcionario, se asimilan a cotizados. Los periodos posteriores a esta fecha no cotizados no son tenidos en cuenta. Periodos dedicados a enseñanza del Euskera, anteriores a 29/12/1978. Periodos cotizados a partir de 1/1/1965 a la Mutualidad Nacional de Enseñanza Primaria por los maestros interinos cuyo nombramiento como tal tuvo lugar a partir de esa fecha. Periodos reconocidos como cotizados a los cargos políticos de Corporaciones Locales antes de 23/4/1985; RD 1108/2007, de 24 de agosto. Las correspondientes a IT (pago directo), que subsiste tras la extinción de la relación laboral involuntaria siempre que genere derecho a prestación contributiva por desempleo, (artículo 222 TRLGSS). Las previstas en el artículo 124.3, LGSS, cotizaciones ingresadas en situación de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. Los periodos asimilados por parto. Disposición adicional 44ª LGSS; en total 112 días cotizados en partos de un hijo, incrementados en 14 días por cada hijo a partir del 2º en supuesto de parto múltiple; pero solo si no se hubiera sido en esos días funcionaria o trabajadora con cotizaciones. Los supuestos del artículo 180 LGSS, prestaciones familiares en su modalidad contributiva y que comprenden: o Los dos primeros años de excedencia del artículo 46.3 ET por cuidado de cada hijo o menor acogido, (en la modalidad de acogimiento familiar permanente o preadoptivo), ampliados a 30 meses en caso de que cuando se inicie la excedencia la unidad familiar tiene la 15

16 consideración de familia numerosa categoría general y 36 meses en caso de que tengan consideración de familia numerosa de categoría especial. o En el caso de excedencia para cuidado de familiares, artículo 46.3 del ET, un año. o En los supuestos de reducción de jornada, LGSS, por cuidado de menor previsto en el 37.5 ET, los dos primeros años se computan las cotizaciones incrementadas al 100%, como un día completo, (independientemente del coeficiente de reducción de jornada) o En los supuestos del 37.5 de reducción de jornada de trabajo por familiares de segundo grado, de los que tenga que hacerse cargo porque no pueden valerse por sí mismos, el primer año. o Las cotizaciones realizadas durante los periodos de la reducción de jornada prevista en el tercer párrafo del artículo 37.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, (supuesto de reducción de jornada de trabajo, para el cuidado durante la hospitalización y tratamiento continuado del menor afectado por cáncer o cualquier otra enfermedad grave que requiera ingreso hospitalario de larga duración y la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años), se computarán incrementadas hasta el 100 % de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilación. (ARTÍCULO 180 LGSS). Los periodos considerados cotizados como consecuencia de violencia de género. Supuesto en el que la trabajadora se ve obligada a abandonar el puesto de trabajo, con reserva del puesto de trabajo, como víctima de violencia de género. La duración máxima son seis meses, salvo que la efectividad del derecho requiera la continuidad de la suspensión, pudiendo alcanzar un máximo de 18 meses. (Artículo LGSS y 21.1 de la Ley Orgánica 1/2004). 2.- Cotizaciones no computables. Los días cuota. (Días asimilados por pagas extraordinarias, cuyo computo subsiste sin embargo para el resto de prestaciones). 16

17 Los días de percepción de incapacidad temporal pago directo por extinción del contrato de trabajo, si a la extinción del mismo no se genera derecho a prestación contributiva de desempleo. El período de servicio militar obligatorio ni el de servicio militar voluntario, salvo que en este último caso hubiera existido obligación de afiliar y cotizar a clases pasivas. 16 Las cuotas prescritas y no abonadas, en los supuestos de cuotas correspondientes a periodos trabajados por cuenta propia, en los que el mismo trabajador era responsable del pago de las cuotas. Estas cuotas no son computables para acreditar la carencia, tal y como ha resuelto el Tribunal Supremo 17, por todas la de 4/4/ Requisito de estar al corriente: Para computar algunos periodos trabajados y en los que el trabajador ha permanecido de alta, es preciso que se hayan ingresado las cotizaciones no prescritas. El requisito de hallarse al corriente de las cotizaciones es exigible siempre que correspondan a periodos de alta en los que el trabajador era el responsable directo de su abono; Disposición adicional Trigésimo Tercera de la LGSS 18. Este requisito, es exigible cualquiera que sea el régimen de reconocimiento, en virtud de las normas de cómputo recíproco. 2.- La carencia específica. Dice el artículo 161: al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. Además de los 15 años exigidos, debe acreditarse un mínimo de dos años cotizados en los 15 años precedentes a la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación. 17

18 ( ) el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los quince años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. Esa salvedad, (conocida como teoría del paréntesis), exige para su aplicación que el causante de la pensión de jubilación este en alta o situación asimilada al alta; no siendo posible aplicarla cuando este en situación de no alta, en cuyo caso la carencia específica habrá de reunirse en los 15 años inmediatamente precedentes al hecho causante. (Téngase en cuenta el TRLGSS). La administración, al aplicar la técnica del puenteo, no toma en consideración los periodos trabajados de menos de dos años, que medien entre dos situaciones de alta o asimilada, sin obligación de cotizar; de forma que mientras se acredite hacia atrás en el tiempo la situación de alta o asimilada, buscará periodos de alta de dos años, para acreditar la carencia específica. (Es lo que se conoce como técnica del puenteo). 19 Los días cuota por pagas extraordinarias tampoco son computables a efectos carenciales. 3.- Las cotizaciones de los trabajadores a tiempo parcial. La Disposición Adicional 7ª del TRLGSS y el artículo 3 del Real Decreto 1131/2002, establecen el sistema de cómputo de las cotizaciones de los trabajadores a tiempo parcial. La normativa vigente supera el debate suscitado entre las dos opciones extremas La que considera que cada día trabajado y cotizado a tiempo parcial debía considerarse como un día completo de cotización a efectos de carencia, tanto genérica como específica La opuesta, que consideraba que los efectos carenciales debían ser directamente proporcionales al tiempo trabajado; de forma que un contrato de trabajo a tiempo parcial al 50% equivalía a medio día trabajado para carencia. 18

19 Ambas soluciones extremas han sido objeto de aplicación; la primera en defecto de regulación normativa expresa con rango suficiente que estableciera un régimen jurídico específico para estos supuestos y la segunda a raíz de la redacción que se dio al artículo 12.4 de la Ley del ET por el Real Decreto Legislativo 1/1994, que aprobó el TRLET y que partía de las Leyes 10/1994 y 42/1994. Está, que fue la interpretación administrativa fue declarada inconstitucional por discriminatoria, si bien al tiempo de dictar sentencia el Tribunal Constitucional el principio de proporcionalidad directa ya había desaparecido normativamente con el Real Decreto Ley 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad, atenuando la proporcionalidad directa. 20 En la actualidad las cotizaciones de los trabajadores a tiempo parcial tienen el siguiente tratamiento jurídico-normativo, según resulta de las normas de derecho positivo, DA 7ª y artículo 3 del RD 1131/2002: Se computan las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. Se dividirá por cinco el número de horas trabajadas. Cada cinco horas equivale a un día de trabajo. El número de días teóricos de cotización se multiplica por 1,5. El resultado es el número de días que se considera cotizado. La fracción de día se asimila a día completo. En ningún caso podrá computarse un número de días superior al que correspondería de haber trabajado a jornada completa. Como regla los periodos de incapacidad temporal, maternidad, riesgo por embarazo, durante los que perviva el contrato de trabajo a tiempo parcial y los días asimilados a cotizados, que sucedan a períodos de trabajo a tiempo parcial, se considerarán y computarán a tiempo parcial, si el último período trabajado lo fue a tiempo parcial. Los trabajadores fijos discontinuos también se consideran trabajadores a tiempo parcial, (artículos 12.1 y 4 del ET). 19

20 Son fijos discontinuos aquellos trabajadores contratados por campaña o periodo estacional de actividad, que no tienen predeterminadas las fechas de inicio y cese de la actividad. Aplicando el mismo régimen, (coeficiente del 1.5), las peculiaridades a destacar son las que resultan de los siguientes ejemplos: Supuesto de trabajador contratado como fijo discontinuo, de 1 de enero de 2000 a 30 de junio de días cotizados; con coeficiente 1.5=273 días. Aunque el resto del año trabaje 200 días, la suma de cotizaciones no pude superar los 365 días. Igualmente si tuviera derecho a desempleo, las cotizaciones de desempleo y las de los trabajos no pueden superar el límite. En todo caso el año el primer año y el último año de contrato, no puede computarse un número de días trabajados superior al que correspondería de haberse realizado la jornada a tiempo completo, (artículo 3.6 del RD 1131/2002), por eso no pueden computarse más días de los transcurridos desde la formalización del contrato a fin de año ni más días de los transcurridos desde el primer día del año hasta el día de su extinción. Supuesto de trabajador contratado el 1 de julio, como fijo discontinuo. El tope de días máximo que se puede computar como cotizados a efectos de carencia, desde esa fecha hasta fin de año, será de 184, en vez de 365, solo los días naturales transcurridos desde su contratación a tiempo parcial hasta fin de año. DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA DE LA PRESTACIÓN: BASE REGULADORA Y PORCENTAJE APLICABLE. (I) Base reguladora. 20

21 Según el artículo 162 LGSS: 1. La base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir por 210, las bases de cotización del interesado durante los 180 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante El cómputo de las bases a que se refiere el párrafo anterior se realizará conforme a las siguientes reglas, de las que es expresión matemática la fórmula que figura al final del presente apartado. 1ª Las bases correspondientes a los 24 meses anteriores al mes previo al del hecho causante se computarán en su valor nominal. 2ª Las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el índice de precios al consumo desde el mes a que aquéllas correspondan, hasta el mes inmediato anterior a aquel en que se inicie el período a que se refiere la regla anterior. Br= i = 124Bi+ i = 25180BiI25/Ii/210 Siendo: Br = Base reguladora. Bi = Base de cotización del mes i-ésimo anterior al mes previo al del hecho causante. Ii =Índice general de precios al consumo del mes i-ésimo anterior al mes previo al del hecho causante. Siendo i = 1,2,..., Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años. En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista sólo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía. 21

22 2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120, para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector. 3. Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional. No obstante, la referida norma general será de aplicación cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas. Quedarán asimismo exceptuados, en los términos contenidos en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos. 4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 del presente artículo y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación. 5. A efectos del cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación en las situaciones de pluriempleo, las bases por las que se haya cotizado a las diversas empresas se computarán en su totalidad, sin que la suma de dichas bases pueda exceder del límite máximo de cotización vigente en cada momento. 6. Por los períodos de actividad en los que no se hayan efectuado cotizaciones por contingencias comunes, en los términos previstos en el artículo 112.bis, a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones excluidas de cotización, las bases de cotización correspondientes a las mensualidades de cada ejercicio económico exentas de cotización, no podrán ser superiores al resultado de incrementar el promedio de las bases de cotización del año natural inmediatamente anterior en el porcentaje de variación media conocida del IPC en el último año indicado más dos puntos porcentuales. 22

23 Desgranando el artículo: 1.- Regla general de cálculo: 1. La base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir por 210, las bases de cotización del interesado durante los 180 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante. Se toman en consideración las bases de cotización anteriores al mes previo al hecho causante. Por qué el mes anterior al mes precedente al hecho causante? Las normas de cotización prevén que el ingreso de las cuotas se produzca por meses vencidos. De este modo a la hora de reconocer la prestación se carecía del dato correspondiente a la cuota del último mes; al iniciarse el cómputo antes de este, las cuotas ya han debido abonarse y se evitan dilaciones y revisiones. 21 La regla general establece que la Base Reguladora será el resultado de dividir por 210, (número que equivale a las cotizaciones de 15 años, 12 meses más dos de pagas extraordinarias), las bases de cotización de 180 meses, con arreglo al siguiente procedimiento de cálculo: Las correspondientes a los 24 meses inmediatamente anteriores al mes previo del hecho causante se computan por su valor nominal. Las restantes, se actualizaran de acuerdo con la evolución que haya experimentado el índice de precios al consumo desde el mes a que correspondan hasta el mes inmediato anterior a aquel en que se inicie el periodo de bases no actualizables, (24 últimas). Al efecto se utilizan los IPC proporcionados por el Instituto Nacional de Estadística y se aplica la fórmula matemática recogida en el precepto de aplicación. En la página Web de la S.S., existe una hoja de autocálculo de la pensión de jubilación. 23

24 2.- Integración de lagunas. Dice el artículo LGSS: Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años. Como se integran: Se integran con la base mínima de cotización para trabajadores mayores de dieciocho años. Pero si el trabajo inmediatamente anterior al periodo de lagunas es a tiempo parcial, la integración se llevará a cabo con la base mínima de cotización correspondiente al número de horas contratadas en la fecha en que se interrumpió o extinguió la obligación de cotizar. RD 1131/2002, artículo 7.2. Se planteó que esta solución era discriminatoria y que perjudicaba a los trabajadores a tiempo parcial, por comparación a los trabajadores a jornada completa, (manejando argumentos similares a los expuestos en materia de carencia y trabajo a tiempo parcial), no obstante el Tribunal Constitucional había declarado en la Sentencia 253/2004: el principio de contributividad que informa a nuestro sistema de Seguridad Social, justifica sin duda que el legislador establezca que las bases reguladoras de las prestaciones de Seguridad Social se calculen en función de lo efectivamente cotizado, de donde resultará, lógicamente una prestación de cuantía inferior para los trabajadores contratados a tiempo parcial, por comparación con los trabajadores que desempeñen ese mismo trabajo a jornada completa. El Tribunal Supremo acogiéndose a esa declaración precisa que la inconstitucionalidad de la aplicación del principio de proporcionalidad 24

25 directa queda limitado a aquellas medidas que dificultan o hacen inviable el reconocimiento de la prestación, pero no alcanza a aquellas otras que inciden en su cuantificación, pues en último término prima la contributividad del sistema. 31/10/2006, RCUD 2928/ Sentencia del Tribunal Supremo de Cuando existen trabajos algunos días del mes. Si en un mes existen días cotizados y otros sin obligación de cotizar y las cotizaciones ingresadas, por el tiempo trabajado, superan la base mínima de cotización de trabajadores mayores de 18 años, no existe obligación de cotizar. En el mismo supuesto que el precedente, (cotización unos días del mes), y no se supera la base mínima de cotización de trabajadores mayores de dieciocho años, se integrarán lagunas hasta la base mínima; pero si intervinieran periodos de trabajo a tiempo parcial: Si concurren en ese mes trabajos a tiempo completo y parcial, se integra hasta el 100% de la base mínima de cotización. Si se prestan servicios a tiempo parcial en varias actividades durante parte del mes, de forma simultánea y los contratos se extinguen al mismo tiempo, se suman los porcentajes de jornadas y la integración tendrá lugar hasta el correspondiente porcentaje de la base mínima. Si concurren periodos de actividad a tiempo parcial, coincidentes sucesiva y alternativamente con otros contratos a tiempo parcial, con diferentes porcentajes, se integran lagunas por un porcentaje de la base mínima igual al porcentaje de jornada realizada más elevado. 25 Ámbito subjetivo de aplicación:

26 Se aplica exclusivamente a los trabajadores por cuenta ajena, del RG y R.Especiales. Hay que tener siempre en cuenta que la regulación estudiada está ubicada en el título II de la LGSS, y por tanto establece las normas para el cálculo de las pensiones del RG, si bien la Disposición Adicional 8ª de la LGSS, extiende sus efectos, en diferente medida, al resto de los regímenes del sistema. Cuando se ha de acudir a las normas de cómputo reciproco y dependiendo del régimen que resuelve: Si resuelve un régimen por cuenta ajena, (General, Minería del Carbón y trabajadores por cuenta ajena del Régimen Especial del Mar), todos los periodos a tener en cuenta en que no existió obligación de cotizar se integrarán con bases mínimas. Si resuelve un régimen por cuenta propia, (Autónomos y trabajadores por cuenta propia del Mar), solo se integran con bases mínimas aquellos periodos de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, subsiguientes a una situación de alta en un régimen que prevea la integración de lagunas, es decir los períodos sucesivos a aquellos en que se trabajo por cuenta ajena. Los demás se computaran con bases 0. En pluriactividad: Con derecho a dos pensiones: Cada régimen resuelve con arreglo a su propia normativa de aplicación y en función de los periodos en que no hubo obligación de cotizar; si bien y según criterio administrativo, si estos periodos coinciden en el tiempo en los dos regímenes, (o más que han dado lugar al reconocimiento de pensión), solo podrán integrarse lagunas en uno de ellos, no estando prevista doble integración para el mismo periodo de tiempo. Con derecho a una pensión: Si no se cotizó en un régimen, pero si en el otro, como se causa exclusivamente una pensión, no hay integración de lagunas. Si tampoco en el segundo régimen el trabajador cotizo, estando obligado, (supuesto de trabajadores por cuenta propia), se aplicarán bases

27 disparadas. 3.- Incrementos injustificados en las bases de cotización: Bases 2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120, para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector. 3. Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional. No obstante, la referida norma general será de aplicación cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas. Quedarán asimismo exceptuados, en los términos contenidos en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos. 4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 del presente artículo y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación. El artículo a 4, establece unos límites a los incrementos en las bases de cotización, cuando estos no atienden a causa justificada. Se trata de evitar 27

28 que de esta forma, con bases de cotización ficticias, se cause una pensión de jubilación superior a la que realmente correspondía reconocer. Esta práctica no ha resultado inusual, podría decirse que frecuente, hasta que se incrementó el período de cálculo de la base reguladora a 15 años, y con el incremento del período de cálculo de la base reguladora ha disminuido la rentabilidad de esos incrementos, detectándose menos supuestos. (En la consideración de esta normativa hay que tener en cuenta que en un principio la base reguladora de la pensión de jubilación se calculaba en función de las bases de cotización de dos años; tras la Ley de 26/1985 se incremento a ocho años y con la Ley 24/1997 a 15). En la norma se pueden apreciar dos supuestos diferentes: Incrementos en las bases de cotización producidos en los dos años precedentes al hecho causante; en este periodo no hace falta probar el fraude, bastando con excluir del cómputo los incrementos siguientes: No se computan los que superan el incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo de aplicación o en su defecto en el sector. No se computan los incrementos producidos por decisión unilateral de la empresa, en virtud de sus facultades organizativas. Tampoco los pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una edad próxima a la jubilación. Por el contrario si se computan aquellos incrementos que superando la media de incremento previsto en el Convenio Colectivo aplicable o la media de incremento del sector, obedezcan a: 28