EL CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO CONSIDERANDO:

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1 RESOLUCIÓN No. " 4 JÜW EL CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO CONSIDERANDO: Que como resultado del estudio del informe del examen especial DAE practicado al proceso precontractual, contractual y ejecución de contratos, convenios, actas transaccionales, órdenes de compra y de trabajo, suscritos por la Ex Empresa PACIFICTEL S.A, cantón Guayaquil, provincia del Guayas, por el período comprendido entre el 1 de mayo de 2004 y el 28 de febrero de 2007; y, para el caso del contrato VPJ-CONT , suscrito con PERFITEMP S.A., hasta el 30 de abril de 2007, se predeterminó glosa por 7 650,95 USD, en contra del señor Vicente Joselito Saltos Braganza, vicepresidente de Operaciones de PACIFICTEL S.A., por cuanto en el ejercicio de sus funciones y en su respectivo período de actuación, autorizó el pago de las planillas 1 y 2, correspondientes al contrato CPV-T-PE-02/06, suscrito con la empresa FALBRES S.A., para el mantenimiento de redes de canalización telefónica en la zona 2, sin el informe de Fiscalización que avale que los trabajos fueron ejecutados por la empresa Contratista, ni el informe de la constatación física de los trabajos ejecutados y la verificación aritmética de las planillas, tal como lo señaló el grupo de Apoyo Técnico de la Contraloría General del Estado. El detalle se demuestra en los siguientes cuadros: Errores en constatación física trabajos, planilla 1 USD 3 168,31 Errores en constatación física trabajos, planilla ,84 Diferencia en suma entre planilla y soportes planilla ,31 Diferencia en suma entre planilla y soportes planilla 2 81,60 Diferencia en cantidades entre planilla y soportes planilla 1 492,89 TOTAL: USD 7 650,95 FECHA SOLICITUD DOCUMENTO PLANILLA # EGRESO FECHA COMPRO CHEQUE V. PLANILLA Diferencia entre suma y soporte planillado V. TOTAL PLANILLADO GMPE-RIN / , , ,51 GMPE-RIN / ,84 81, , ,95 Por lo expuesto, infringió lo previsto en los artículos 12 letra a), 42 y 54 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, respecto del control previo y responsabilidad de los funcionarios en los procesos de ejecución de obras, ocasionando perjuicio económico a la Entidad, por el valor total motivo de la glosa. Responden solidariamente en la totalidad de la glosa los señores: José Abel Moreano Navarrete, fiscalizador del contrato; Julio Ramón Izurieta Núñez, gerente de planta externa de PACIFICTEL S.A., y administrador del contrato, por cuanto en sus respectivos períodos de actuación y desempeño de funciones, solicitaron el pago Dirección de Responsabilidades- Teléfono Oficina Matriz: Av. Juan Montalvo e4-37 y Av. 6 de Diciembre. Quito-Ecuador

2 de las planillas 1 y 2 con solicitudes: GMPE-RIN-1568/06 de 16 de mayo de 2006; y, GMPE-RIN /06 de 19 de junio de 2006, valores que no debían pagarse según informe del Apoyo Técnico de la Contraloría General del Estado; inobservando el artículo 12 letras a), b) y f) del Reglamento de Determinación de Etapas del Proceso de Ejecución de Obras y Prestación de Servicios Públicos, publicado en el Registro Oficial 779 de 27 de septiembre de 1991; y, la empresa FALBRES S.A., contratista, por ser la beneficiaría del pago; transgrediendo lo dispuesto en los artículos 1481, 1588 y 1589 del Código Civil. II. Que por este motivo, el 23 de julio de 2010 se expidieron las glosas Nos 7626 a 7629, en contra de servidores y contratista de PACIFICTEL S.A., habiéndoles notificado en la forma y fechas que a continuación se detalla, dándoles a conocer el fundamento de la observación y concediéndoles el plazo de sesenta días, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1, del artículo 53 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, a fin de que contesten y presenten los documentos de descargo pertinentes: No. Glosa, nombres y cargo Notificación forma Fecha 7626 Vicente Joselito Saltos Braganza Vicepresidente de Operaciones 7627 José Abel Moreano Navarrete Fiscalizador del Contrato 7628 Julio Ramón Izurieta Núñez Gerente de Planta Externa 7629 Empresa FALBRES S.A. Contratista Prensa: El Telégrafo En persona En persona Por boleta III. Que dentro del plazo legal, los señores Vicente Joselito Saltos Braganza, José Abel Moreano Navarrete, Julio Ramón Izurieta Núñez y la empresa FALBRES S.A., dan contestación a la observación formulada, mediante comunicaciones ingresadas a la Contraloría General del Estado el 6 de octubre de 2010, con controles internos Nos , 87042, y 97028, en las que coinciden en sus argumentos y pruebas de descargo expresando lo siguiente: 1.- Que a pesar de que no todos fueron notificados por la Contraloría General del Estado; con la finalidad de presentar las pruebas de descargo acompañan la minuta emitida por la Notaría Trigésima Octava del cantón Guayaquil en donde se manifiesta que luego de las medidas respectivas realizadas conjuntamente con un perito evaluador no se han encontrado diferencias en el planillaje de la obra, lo que la Contraloría objeta. ; 2.- Indican que a cada uno de los escritos presentados acompañan las escrituras de declaración jurada (fojas 4 a 12, 20 a 28, 36 a 44 y 52 a 60 del expediente), emitida por el doctor Humberto Moya Flores, Notario Trigésimo Octavo del cantón Guayaquil, el 4 de octubre de 2010, otorgada por los señores Julio Ramón Izurieta Núñez, José Abel Moreano Navarrete, Andrés Swanton en su calidad de Gerente General de la Empresa FALBRES S.A., Vicente Joselito Saltos Braganza, y por un tercero designado en el citado instrumento como perito, identificado como Cesar Boris Hurtado Abarca, con la finalidad de probar que la autorización del pago de planillas 1 y 2, correspondientes al contrato CPV-T-PE-02/06, suscrito con la empresa FALBRES S.A., para el mantenimiento de redes de canalización telefónica en la zona 2, contó con el informe de Fiscalización que avaló que los trabajos fueron ejecutados por la empresa Contratista; y que además se realizaron las verificaciones de cada una de las planillas. 2

3 Los numerales 1 y 2 del artículo 18, de la Ley Notarial establecen que son atribuciones de los Notarios, el autorizar los actos y contratos a que fueren llamados; redactar las correspondientes escrituras; y, protocolizar instrumentos públicos o privados por orden judicial o a solicitud de parte interesada patrocinada por abogado, salvo prohibición legal. Según el artículo 6 del citado cuerpo normativo los notarios son funcionarios investidos de fe pública para autorizar a requerimiento de parte, los actos, contratos y documentos determinados en las leyes. De acuerdo a los numerales 1, 2 y 3 del artículo 27 de la Ley Notarial, los citados funcionarios al redactar la escritura pública deben examinar la capacidad de los otorgantes, la libertad con que proceden y el conocimiento con que se obligan; en tal virtud conforme lo establece el artículo 166 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, el instrumento público hace fe, aún contra terceros, en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha; pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados, en esta parte no hace fe sino contra los declarantes. Según el considerando cuarto del expediente de casación N. 238 emitida por la Primera Sala de lo Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 580 de 29 de abril de 2009, se analiza: "... con frecuencia, se cree que las declaraciones juramentadas rendidas extraprocesalmente ante Notario, p or el soio hecho de estar incorporadas en un instrumento público, tiene valor de prueba; sin embargo es la ley procesal la que determina cuáles son los medios probatorios que tienen tal reconocimiento, y como tales, pueden ser admitidos en un proceso; la ley procesal también es la que determina la forma legal en la que se introduce al juicio. De esta manera, "(...) el Juez y las partes no están en libertad absoluta de escoger los medios que usarán para form ar la convicción del Juez respecto de los hechos discutidos, ni la forma de presentarlos ante el juzgador; por ello, si bien el Juez tiene libertad para apreciar las pruebas rendidas, según se lo dicte su sano criterio (sana crítica), eso no significa que pueda aceptar cualquier medio de prueba, sino únicamente los previstos en la ley como tales y siempre conforme a las normas establecidas para su actuación y valoración; las normas procesales son de orden público y obligatorio cumplimiento. La potestad de señalar los medios de prueba procesalm ente admisibles o su m érito o valor, corresponde exclusivam ente a la ley. En este sentido, en fase administrativa, el artículo 27 del Reglamento Sustitutivo de de Responsabilidades publicado en el Registro Oficial No. 386 de 27 de octubre de 2006, dispone que cuando hayan hechos que justificar, se admitirá para descargo de las responsabilidades establecidas por la Contraloría General del Estado, la prueba instrumental, pudiendo consistir ésta en documentos auténticos o copias debidamente certificadas de los mismos. La prueba deberá ser actuada de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil Codificado. Las pruebas que consistan en declaraciones testimoniales, confesión judicial, inspección ocular, informes periciales, careos, evaluación de citas, reconocimientos de documentos u otras similares, se aceptarán actuadas ante la justicia ordinaria, previa notificación judicial a la Contraloría General. Analizado la escritura presentada dentro del proceso se deduce de su contenido la participación de un tercero, cuya pericia o testimonio, actuaciones que se pretende y que no se determinan con precisión en el citado instrumento, no fue practicado conforme el ordenamiento jurídico hasta aquí expuesto. De igual manera, el alcance de las afirmaciones realizadas por los comparecientes en la citada escritura, no hacen prueba sino contra ellos mismos, dentro del presente procedimiento administrativo, es decir se comprueba su aceptación a los rubros originalmente previstos en las respectivas planillas de ejecución del contrato CPV-T-PE-02/06 de 1 de febrero de 2006 y cuestionados en el informe de examen especial por el presente Ente de Control. En base a este análisis, el instrumento presentado por los interesados no puede ser aceptado como medio de prueba. 3

4 En otro orden, según el informe de examen especial No. DAE , con Memorando No. 38-HO-PACIFICTEL-DAE 07 de 30 de agosto de 2007 (foja 51 del examen), se solicitó al Director de la Regional 1 de la Contraloría General del Estado, el Apoyo Técnico, cuyo informe fue remitido mediante oficio DR1JAPA de 23 de octubre de 2007 expresa: "... De la constatación física y medición de las obras, acción realizada conjuntamente con un representante de la contratista y el fiscalizador designado p or Pacifictel se verificó que las obras se encuentran terminadas de acuerdo a los planos y especificaciones técnicas. El valor del contrato sin IVA alcanza la suma de USA $ ,71 y hasta la fecha se ha cancelado al contratista mediante 3 planillas la totalidad del valor del contrato.- Los trabajos no se realizaron solamente en el área comprendida p or la zona 2 esto es Bellavista y Urdesa, sino que abarcó obras en la Central Sur, Central Puerto Nuevo y Ciudadela las Garzas, el monto de obra realizado en otras centrales llega al monto de USA $ ,21.- De la lista de rubros que constan en el detalle de los trabajos a ejecutarse no se han realizado 17 rubros.- A l constatar la obra física se determinó que ha habido errores en las medidas en los siguientes rubros:... Resumen: Planilla No ,31 USD.- Planilla No ,84 USD.- TOTAL 5 955,15 USD.- También existen errores en los valores cancelados con relación a las cantidades de obra constantes en la memorias técnicas que se adjuntan como soportes. Así tenemos que en la planilla No. 1 hay un error de 1 121,31 USD y en la planilla No 2. 81,20 USD, sumando da un total de 1 202,91 USD.- Además en la suma de las cantidades de algunos rubros en las planillas es m ayor que la suma que constan en la memoria técnica que se adjunta como soporte de las planillas.-...el valor de estos errores suma el valor de 492,89 USD.- El valor total de estos errores... TOTAL 7 650,95 USD. Del informe citado se colige la participación en la constatación física y medición de las obras, de un representante contratista y el fiscalizador designado por Pacifictel. Según el informe del examen especial, el resultado del informe de apoyo técnico fue notificado a los interesados con oficios 555, 556 y PACIFIC-C-DAE- 07 de 26 de octubre de 2007 al administrador y fiscalizador del contrato así como al representante legal de FABRES S.A. y con oficio 590-PACIFIC-C-DAE-08 de 1 de febrero de 2008 al ex Vicepresidente de Operaciones de Pacifictel. Cabe destacar que de comunicación remitida el 16 de noviembre de 2007, el Fiscalizador del contrato indicó RECOMENDACIONES 3.1 Con el fin de precautelar los intereses de Pacifictel S.A. y poder recuperar los valores detallados en el informe de la Contraloría (7 650,95 dólares), solicito a usted y p or su intermedio a la Vicepresidencia Técnica, se retenga la cantidad de 7650,95 dólares (siete mil seiscientos cincuenta 95/100 dólares), de cualquier valor o planilla que Pacifictel adeude a la Cía Falbres hasta que se rectifique estos errores detectados p or la Contraloría General del Estado, el Acta de recepción definitiva no se elabore y por lo tanto Pacifictel S.A. retenga el fiel cumplimiento del contrato (4 464,29 dólares), como valor para salvaguardar cualquier error cometido en las planillas 1 y 2 del contrato mencionado p o r lo que esta garantía del 5% debe estar vigente Con el fin de esclarecer los errores detectados por la Contraloría General del Estado y ante la petición de la Cía. Falbres S.A., de solicitar nueva verificación y remedición de las obras ejecutadas, el suscrito recomienda solicitar a la Contraloría para que conjuntamente con funcionarios e (sic) la Contratista y el suscrito, realizar una nueva remedición y verificación cuyos resultados deberán ser aceptados no definitivos por las partes... De acuerdo a las letras a) y f) del artículo 12 del Reglamento de Determinación de Etapas en Ejecución de Obras Públicas, publicado en el Registro Oficial 779 de 27 de septiembre de 1991 los objetivos más importantes de la labor fiscalizadora, es el de vigilar y responsabilizarse por el fiel y estricto cumplimiento de las cláusulas del contrato de construcción, a fin de que el proyecto se ejecute de acuerdo a sus diseños definitivos, especificaciones técnicas, programas de trabajo, recomendaciones de los 4

5 diseñadores y normas técnicas aplicables; así como medir las cantidades de obra ejecutadas y con ellas elaborar, verificar y certificar la exactitud de las planillas de pago, incluyendo la aplicación de las fórmulas de reajuste de precios. Según lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado las autoridades, dignatarios, funcionarios y servidores a quienes correspondan las funciones de supervisión, control, calificación o dirección de la ejecución de los contratos, serán responsables de tomar todas las medidas necesarias para que sean ejecutadas con estricto cumplimiento de las estipulaciones contractuales, los programas, costos y plazos previstos. Conforme lo establecido en la Norma de Control Interno, publicada en el Registro Oficial Edición Especial No. 6 de 10 de octubre de 2002, Control de la evaluación de la ejecución del presupuesto, los responsables de la ejecución y evaluación presupuestaria, comprobarán que el avance de las obras ejecutadas concuerden con los totales de los gastos efectivos, con las etapas de avance y las actividades permanezcan en los niveles de gastos y dentro de los plazos convenidos contractualmente. De acuerdo a lo manifestado en la síntesis de informe del examen especial arriba referido (página 18), la empresa FALBRES S.A., cobro el valor determinado por el ente de Control, es decir la cantidad de 7 650,95 USD en las planillas 1 y 2 tramitadas con comprobantes de egreso-cheque y de 8 de junio y 4 de julio de 2006; el señor José Abel Moreano Navarrete, Fiscalizador del Contrato solicitó mediante documentos GMPE-RIN-1568/06 de 16 de mayo de 2006 y GMPE-RIN de 19 de junio de 2006, el pago de las referidas planillas; el señor Julio Ramón Izurieta Núñez, Gerente de Planta Externa de PACIFICTEL S.A., Administrador del contrato, solicitó el pago de las planillas 1 y 2; y, el señor Vicente Joselito Saltos Braganza, Vicepresidente de Operaciones de PACIFICTEL S.A. autorizó el pago de las mencionadas solicitudes. Estas acciones realizadas por los peticionarios, no han sido refutadas en sus respectivas contestaciones. _ En virtud de las consideraciones expuestas, las glosas solidarias Nos a 7629 emitidas por la Contraloría General del Estado no han sido desvirtuadas por los interesados, al no evidenciarse en el expediente el respectivo informe de fiscalización que avale que los trabajos fueron ejecutados por la empresa Contratista, ni el informe de la constatación física de los trabajos ejecutados y la verificación aritmética de las planillas; al verificarse inobservancias a las obligaciones estipuladas contractualmente y a las disposiciones del ordenamiento jurídico anteriormente citadas; y al persistir el perjuicio económico causado al Estado por el valor de 7 650,95 USD al no haberse comprobado la ejecución de los rubros establecidos contractualmente por este valor. IV. Que analizado el informe del examen especial DAE , como las contestaciones presentadas y sus documentos anexos, se concluye: a) El señor Vicente Joselito Saltos Braganza, vicepresidente de Operaciones de PACIFICTEL S.A. al autorizar el pago de las planillas 1 y 2, correspondientes ai contrato CPV-T-PE-02/06, suscrito con la empresa FALBRES S.A., para el mantenimiento de redes de canalización telefónica en la zona 2, sin el informe de Fiscalización que avale que los trabajos fueron ejecutados por la empresa Contratista, ni el informe de la constatación física de los trabajos ejecutados y la verificación aritmética de las planillas, inobservó las siguientes disposiciones: las Normas de Control Interno, publicadas en el Registro Oficial Edición Especial No. 6 de 10 de octubre de 2002, Herramientas para evaluar las actividades de monitoreo y/o supervisión, y Control de la evaluación de la ejecución del presupuesto ; e incumplió lo establecido en el artículo 54, Responsabilidad en los 5

6 procesos de estudio, contratación y ejecución ; y, artículo 40, Responsabilidad por acción u omisión de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. b) El señor José Abel Moreano Navarrete, fiscalizador del Contrato, en su respectivo período de actuación y desempeño de funciones, al solicitar el pago de las planillas 1 y 2 sin observar valores que no debían pagarse, inobservó las Normas de Control Interno, , publicadas en el Registro Oficial Edición Especial No. 6 de 10 de octubre de 2002, Herramientas para evaluar las actividades de monitoreo y/o supervisión, y Control de la evaluación de la ejecución del presupuesto ; letras a) y f) del artículo 12 del Reglamento de Determinación de Etapas en Ejecución de Obras Públicas, publicado en el Registro Oficial 779 de 27 de septiembre de 1991; e incumplió lo establecido en el artículo 54, Responsabilidad en los procesos de estudio, contratación y ejecución"; y, artículo 40, Responsabilidad por acción u omisión de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. c) El señor Julio Ramón Izurieta Núñez, gerente de Planta Externa y Administrador del Contrato, en su respectivo período de actuación y desempeño de funciones, al solicitar el pago de las planillas 1 y 2 sin observar valores que no debían pagarse, inobservó las Normas de Control Interno, publicadas en el Registro Oficial Edición Especial No. 6 de 10 de octubre de 2002, Control de la evaluación de la ejecución del presupuesto ; e incumplió lo establecido en el artículo 54, Responsabilidad en los procesos de estudio, contratación y ejecución, artículo 40, Responsabilidad por acción u omisión y letra h) del numeral 3 Autoridades de la Unidad Financiera y servidores del artículo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. d) La compañía FALBRES S.A., contratista, al no haber ejecutado el contrato N. CPV-T-PE-02/06, conforme lo estipulado en sus cláusulas contractuales incurrió en responsabilidad civil culposa establecida en el artículo 52 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado que señala: La responsabilidad civil culposa nace de una acción u omisión culposa aunque no intencional de un servidor público o de un tercero, autor o beneficiario, de un acto administrativo emitido, sin tomar aquellas cautelas, precautelas o precauciones necesarias para evitar resultados perjudiciales directos o indirectos a los bienes y recursos públicos"; generando una obligación jurídica indemnizatoria del perjuicio económico ocasionado a los recursos del Estado, calculado a la fecha en que éste se produjo, que nace sin convención, proveniente de un acto o hecho culpable del sector público, o de un tercero, cometido sin intención de dañar, que se regula por las normas del cuasidelito del Código Civil, en concordancia con el artículo 52 anteriormente citado. Por lo expuesto, en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley, RESUELVE: I. CONFIRMAR la responsabilidad civil solidaria de 7 650,95 USD, predeterminada mediante glosas Nos 7626 a 7629 de 23 de julio de 2010, en contra de los señores Vicente Joselito Saltos Braganza, vicepresidente de Operaciones; José Abel Moreano Navarrete, fiscalizador del Contrato; Julio Ramón Izurieta Núñez, Gerente de Planta Externa, y Administrador del Contrato, de la compañía PACIFICTEL S.A.; y, la empresa FALBRES S.A., contratista. II. REMITIR copia certificada de la presente resolución al señor Director de Patrocinio, Recaudación y Coactivas, de la Contraloría General del Estado, a fin de que disponga la emisión de los siguientes títulos de créditos, cuyos intereses deberán ser calculados 6

7 de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. 1. Título de crédito solidario en contra de los señores Vicente Joselito Saltos Braganza, José Abel Moreano Navarrete, Julio Ramón Izurieta Núñez y, la empresa FALBRES S.A. por 4 782,51 USD. Fecha de cálculo de intereses: 8 de junio de Título de crédito solidario en contra de los señores Vicente Joselito Saltos Braganza, José Abel Moreano Navarrete, Julio Ramón Izurieta Núñez y, la empresa FALBRES S.A. por 2 868,44 USD. Fecha de cálculo de los intereses: 7 de abril de La recaudación del valor constante en los referidos títulos de crédito, con sus respectivos intereses, se lo realizará al tenor del numeral 1, del artículo 57 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. El funcionario ejecutor comunicará sobre la emisión detallada de los títulos de crédito en referencia, a la Contraloría General del Estado, conforme lo dispuesto en el inciso cuarto de la norma señalada. Notifíquese.- Directora de Responsabilidades 7