RESOLUCION No. EL CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO CONSIDERANDO: 1 5 JUN 2015

Transcripción

1 RESOLUCION No EL CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO CONSIDERANDO: 1 5 JUN 2015 Que como resultado del estudio del Informe del examen especial DAI , efectuado a los contratos emergentes suscritos en la Dirección Provincial del MTOP-Esmeraldas en los años 2008 y 2009, ubicada en Esmeraldas, provincia de Esmeraldas, por el período comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de julio de 2010, realizado con cargo a imprevistos del plan operativo de control del año 2010 de la Dirección de Auditoría Interna del Ministerio de Transporte y Obras Públicas de la Contraloría General del Estado, se predeterminó orden de reintegro "... por ,45, en contra del señor G onzalo Efrén O lm edo Erráez, contratista, por cuanto, no devengó en el plazo contractual de 45 días y ampliaciones concedidas el anticipo que la Entidad le entregó para que realice los trabajos del mantenimiento y relastrado del Camino Vecinal "El Roto-Vinzade-Adentro", en el cantón Viche. Además, el equipo de control constató que las obras se encuentran abandonadas, por lo que incumplió el contrato que suscribió el 31 de marzo de 2009, ocasionando perjuicio económico a la Entidad en el valor de la glosa. Así, del cuadro económico presentado por el Coordinador Financiero de la Dirección provincial del MTOP-Esmeraldas, en memorando FINAN-ESM-2010 de 22 de noviembre de 2010, se determinó que existieron valores correspondientes al anticipo recibido y no utilizado, multa p or retraso e interés calculado p o r el fiscalizador o comisión de recepción-liquidación, que a continuación se detalla: N MONTO CONTRATADO VALOR DE ANTICIPO VALOR PLANILLADO SALDO DE ANTICIPO NO DEVENGADO , , , ,45 Nota 3: X saldo no devengando + multa= , ,42 = ,45 Responden subsidiariamente en ,45, los señores: Susana del Cisne Mora Toro, pagadora de la Dirección Provincial del MTOP-Esmeraldas, p or cuanto, en calidad de custodia de las garantías, no exigió al contratista en forma oportuna la renovación de las mismas; y, no comunicó p or escrito a sus jerárquicos superiores: Coordinador Financiero y Director Provincial del MTOP-Esmeraldas, para que disponga a la Aseguradora se efectivicen las garantías del anticipo entregado y la fiel cumplimiento del contrato suscrito; C arlos A n íb a l Rojas Bone, coordinador Financiero de la Dirección Provincial del MTOP-Esmeraldas, por cuanto, no exigió ni dispuso a la Pagadora, que mantenga en vigencia las garantías del anticipo y la de fiel cumplimiento del contrato; y, p or haber pagado el anticipo sin exigir previamente que presenten la garantía de la debida ejecución de la obra; y, E dgar Federico Haas Ulloa, Director Provincial del MTOP-Esmeraldas, p o r cuanto, no controló que el contratista mantenga en vigencia las Oficina Matriz Av. Juan Montalvo E4-37 y Av. 6 de Diciembre. Teléfono: ( ). Quito-Ecuador Dirección de Responsabilidades

2 mencionado artículo. En consecuencia el ejercicio de la facultad de control de la Controlaría General del Estado fue realizado conforme a derecho. Respecto a la falta de motivación alegada por la administrada, cabe indicar que, en términos generales la Ley y la doctrina definen al Acto Administrativo o Resolución como la expresión de voluntad por excelencia de la administración, cuya característica fundamental es que produzca efectos jurídicos subjetivos, concretos, de alcance solo individual, por lo que el fundamento de la administrada que el informe de examen especial es un acto administrativo que no contiene la motivación establecida en la Constitución y la Ley, carece de validez debido a que el mismo son las observaciones derivadas de los hechos relatados en los documentos, movimientos y demás actos auditados, por lo que no produce efectos de cosa juzgada, sino que por el contrario una vez notificados con la respectiva predeterminación, se les concede a los administrados el tiempo necesario para que presenten las pruebas pertinentes con el fin de justificar los hechos imputados, para luego emitir la resolución respectiva, misma que sí produce efectos jurídicos aplicables al caso, es por tanto preciso diferenciar que es en esta etapa administrativa en donde se motiva la resolución que generará efectos jurídicos a los administrados una vez ejecutoriada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 inciso tercero y cuarto de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. Por otro lado es importante precisar que los preceptos constitucionales contemplados en el artículo 76 número 7 letra I) de la Constitución de la República del Ecuador, se refieren, en general, a las garantías básicas del debido proceso que los administradores de los procesos públicos deben respetar para garantizar que los administrados ejerzan su derecho a la defensa en condiciones apropiadas para exponer y demostrar sus argumentos en juicio. En el caso específico de estudio, pese a que el informe de examen especial y la predeterminación de responsabilidad civil no constituyen un acto administrativo, éstas guardan relación con los aludidos preceptos constitucionales y con lo establecido en los artículos 39 inciso segundo y 79 número 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. Finalmente, en cuanto a que no era su responsabilidad solicitar la renovación de las garantías, se debe indicar que según lo dispuesto en las Normas de Control Interno para Entidades del Sector Público y Personas Jurídicas de Derecho Privado que Dispongan de Recursos Públicos, Control y custodia de garantías, le corresponde a tesorería o pagaduría el control adecuado y permanente de las garantías con el fin de conservarlas y protegerlas, con la finalidad de que éstas se encuentren vigentes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. 12 c) C arlos A níb a l R ojas B one Coordinador Financiero /09/2013 Por su parte, el administrado en su comunicación que consta a fojas 82, manifiesta que "... con oficio N.-4-DF-P-MTOP-E, de fecha 16 de febrero del año 2009, la señora ing. SUSANA MORA TORO, pagadora, puso en conocimiento del contratista SERVIDOMIC CIA. LTDA., la obligación de m antener vigente las garantías otorgadas... (...).- Con fecha 19 de febrero del año 2009, la Empresa SERVIDOMIC CIA. LTDA, pone en conocimiento al Director Provincial del MTOP, de Esmeraldas y contesta el requerimiento solicitado por la Ing. SUSANA MORA TORO, y hacen conocer que referente a la renovación de garantía 4

3 de buen uso del anticipo... (...) iban a cum plir con la renovación solicitada... ; por otra parte señala que quien tenía que exigir la vigencia de las pólizas o la culminación unilateral del contrato era el Director Provincial del Ministerio de Transporte y Obras Públicas MTOP. En base a lo expuesto y de la documentación que remite, solicita se deje sin efecto la responsabilidad civil emitida en su contra. Ante los argum entos y documentos remitidos cabe indicar lo siguiente: Con relación a que se puso en conocimiento del contratita su obligación de mantener vigentes las garantías, cabe indicar, que según se desprende del informe del examen especial (pág. 12) el contratista...abandonó el proyecto sin comunicar al MTOP-Esmeraldas del particular, desde el 19 de mayo de y que durante el proceso de auditoría no se constató, que los responsables exigieron al contratista, se mantengan vigentes las garantías. Por otro lado, revisado el expediente administrativo a fojas 84 y 85 se adjuntan los oficios Nos 7 DF-P-MTOP-E y SERV-CIA-LTDA-2009 de 16 y 19 de febrero de 2009; los mismos que no pueden ser analizados conforme lo previsto en el artículo 28 del Reglamento Sustitutivo de Responsabilidades, por cuanto se trata de copias simples y no cumplen lo señalado en el artículo 27 del Reglamento Sustitutivo de Responsabilidades, que dispone: "... Cuando hayan hechos que justificar, se admitirá para descargo de las responsabilidades establecidas p or la Contraloría General del Estado, la prueba instrumental, pudiendo consistir ésta en documentos auténticos o copias debidamente certificadas de los mismos. La prueba deberá ser actuada de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil ; artículo 1716 del Código Civil que señala: un documento, es instrumento público o auténtico el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado; concordante con lo establecido en los artículos 121, 164, 165 y 169 del Código de Procedimiento Civil Codificado, que establecen: se considerarán como copias las reproducciones del original, debidamente certificadas que se hicieren p or cualquier sistem a, "... Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales p or el competente servidor o servidora... ; "... Hacen fe y constituyen prueba todos los instrumentos autorizados en debida forma p or las personas encargadas de los asuntos correspondientes a su cargo o em pleo... ; y, "... Son partes esenciales del instrumento: 1.- Los nombres de los otorgantes..., 4.- El lugar y fecha de otorgamiento; y, 5.- La suscripción de los que intervienen en é l... ; lo que impide analizar el contenido de estos, conforme a derecho, pues al adjuntar únicamente copias simples en prueba de sus afirmaciones, contraviene expresas disposiciones legales, que son de cumplimiento obligatorio para la Contraloría General del Estado, al momento de emitir su pronunciamiento. d) Transcurrido el plazo legal el señor E dgar Federico Haas Ulloa, no ha solicitado la reconsideración de la orden de reintegro así como tampoco ha presentado las pruebas que correspondan, de conformidad con la disposición legal del artículo 41 del Reglamento Sustitutivo de Responsabilidades. IV. Que analizados tanto el informe del examen especial de ingeniería como el memorando resumen de responsabilidades, registrados en archivo con el número DAI , al igual que las contestaciones y documentos remitidos se concluye: 5

4 La responsabilidad civil por ,45, procede ser confirmada en contra de los señores: a) Gonzalo Efrén O lm edo Erráez, contratista, por cuanto, no devengó en el plazo contractual de 45 días y ampliaciones concedidas el anticipo que la Entidad le entregó para que realice los trabajos del mantenimiento y relastrado del Camino Vecinal "El Roto-Vinza de Adentro", en el cantón Viche; a más de que el equipo de control constató que las obras se encontraron abandonadas, por lo que incumplió el contrato que suscribió el 31 de marzo de Además según el cuadro económico presentado por el Coordinador Financiero de la Dirección provincial del MTOP-Esmeraldas, en memorando FINAN-ESM-2010 de 22 de noviembre de 2010, se determinó que existieron valores correspondientes al anticipo recibido y no utilizado, multa por retraso e interés calculado por el fiscalizador o comisión de recepción-liquidación, lo que ocasionó perjuicio económico a la Entidad; inobservó la cláusula novena y décima número 10.01, que señala.. Para garantizar la debida ejecución y la buena calidad de los materiales el contratista antes del cobro de la primera planilla o del anticipo acepta entregarle al contratante una G arantía...por el 5% del monto del contrato...esta garantía servirá para la reparación o cambio de los materiales de aquellas partes donde se descubra defectos de construcción o mala calidad... ', el artículo 75 Garantía por anticipo de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en concordancia con el artículo 117 párrafo segundo de su Reglamento, que estipula...todas las garantías aseguran el total cumplimiento de las obligaciones pertinentes....; el incumplimiento del objeto del contrato, contravino las disposiciones legales establecidas en los artículos 1454, 1561 y 1562 de la Codificación del Código civil que señala: Contrato o convención es un acto p or el cual una parte se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa... ; Todo contrato legal mente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o causas legales ', Los contratos deben ejecutarse de buena fe y p or consiguiente obligan, no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que, por la ley o la costumbre, pertenecen a ella. La inobservancia de las disposiciones legales en el ejercicio de sus funciones, causó perjuicio económico al Estado, el mismo que debe ser resarcido de conformidad al artículo 52, inciso segundo de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado que señala: Alcance.- La responsabilidad civil culposa nace de una acción culposa aunque no intencional de un servidor público o de un tercero, autor o beneficiario, de un acto administrativo emitido, sin tom ar aquellas cautelas, precautelas o precauciones necesarias para evitar resultados perjudiciales directos o indirectos a los bienes y recursos públicos. b) Susana del Cisne M ora Toro, pagadora, por cuanto, en calidad de custodia de las garantías, al no exigir al contratista en forma oportuna la renovación de las mismas; ni comunicar por escrito a sus jerárquicos superiores: Coordinador Financiero y Director Provincial del MTOP-Esmeraldas, para que dispongan a la Aseguradora se efectivicen las garantías del anticipo entregado y la fiel cumplimiento del contrato suscrito no devengado y la de fiel cumplimiento del contrato; inobservó el artículo 72 del Reglamento Orgánico Funcional del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, Funciones del Departamento Administrativo Financiero, letra b) "Cumplir y hacer cum plir las disposiciones legales y reglamentarias que rigen para la administración pública ', las Normas de Control Interno para Entidades del Sector Público y Personas Jurídicas de Derecho Privado que Dispongan de Recursos Públicos, Control y custodia de garantías que en su parte pertinente señala "... La tesorería de cada entidad pública, ejercerá un control adecuado y permanente de las garantías con el fin de conservarlas y protegerlas, en los 6

5 siguientes aspectos.- Control de vencimiento de las garantías recibidas.. ;e, incumplió los artículos 5.- Concepto y Elementos del control interno.- El control interno constituye un proceso aplicado por la máxima autoridad, la dirección y el personal de cada institución, que proporciona seguridad razonable de que se protegen los recursos públicos... ; 12 letra b) Control continuo"; 40 Responsabilidad por acción u omisión, en concordancia con el artículo 9 del Reglamento Sustitutivo de Responsabilidades, Alcance de acción y omisión, número 2 que señala: "La omisión, que consiste en dejar de hacer algo a que estaba obligado p o r disposición legal, p o r la distribución de funciones, por estipulaciones contractuales, o cometidos asignados, puede ser intencional o c u lp o s a y, 77 número 3 letras c) Asegurar el funcionamiento del control interno financiero, y h) Asegurar la liquidación y pago oportuno de toda obligación de la entidad, organismo o empresa del sector público de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. c) C arlos A níb a l R ojas Bone, coordinador Financiero de la Dirección Provincial del MTOP-Esmeraldas, al no disponer ni exigir a la Pagadora, que mantenga en vigencia las garantías de anticipo entregado y de fiel cumplimiento del contrato; y, por haber pagado los anticipos sin recibir previamente la garantía de la debida ejecución de la obra; inobservó el artículo 72 del Reglamento Orgánico Funcional del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, Funciones del Departamento Administrativo Financiero, letras a) Establecer mecanismos de aplicación de los sistemas de contabilidad, pagaduría, abastecimiento, administrativos y de recursos hum anos, y b) Cumplir y hacer cumplir las disposiciones legales y reglamentarias que rigen para la administración pública ', las Normas de Control Interno para Entidades del Sector Público y Personas Jurídicas de Derecho Privado que Dispongan de Recursos Públicos, Responsables del Control Interno... (...). Los directivos, en cumplimiento a su responsabilidad, pondrán especial cuidado en áreas de m ayor importancia p or su materialidad y p or el riesgo e impacto en consecuencia de los fines institucionales ', e, incumplió los artículos 5.- Concepto y Elementos del control interno.- El control interno constituye un proceso aplicado p or la máxima autoridad, la dirección y el personal de cada institución, que proporciona seguridad razonable de que se protegen los recursos públicos... ; 12 letra b) Control continuo ; 40 Responsabilidad por acción u omisión, en concordancia con el artículo 9 del Reglamento Sustitutivo de Responsabilidades, Alcance de acción y omisión, número 2 que señala: La omisión, que consiste en dejar de hacer algo a que estaba obligado p or disposición legal, p o r la distribución de funciones, p or estipulaciones contractuales, o cometidos asignados, puede ser intencional o culposa ; y, 77 número 3 letra c) A segurarei funcionamiento del control interno financiero de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. d) E dgar Federico Haas Ulloa, Director Provincial del MTOP-Esmeraldas, por cuanto, no controló la vigencia o renovación oportuna de las garantías, que respaldaban el anticipo y la de fiel cumplimiento del contrato; inobservó el artículo 99.- Responsabilidades de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, que señala La máxima autoridad de la entidad, así como los funcionarios o servidores de la misma que hubieren intervenido en cualquiera de las etapas de los procedimientos precontractuales de preparación, selección, contratación así como en la ejecución misma de los contrato serán personalmente y pecuniariamente responsables p o r el cumplimiento de las disposiciones de esta L ey... ', e incumplió el articulo 54.- Responsabilidad en los Procesos de estudio, contratación y ejecución que indica: "... y aquellos a quienes correspondan las funciones de supervisión, control, calificación o dirección de la ejecución de los contratos, serán responsables de tom ar todas las medidas necesarias para que sean ejecutadas con estricto cum plim iento de las estipulaciones contractuales, los programas, costos y plazos ro

6 previstos ', 12 letra a) Control previo, 40 Responsabilidad por acción u omisión y 77 número 2 letras a) y c) referente a las funciones y atribuciones de las Autoridades de las unidades administrativas y servidores de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. Por lo indicado, persiste el perjuicio económico causado al Estado, el mismo que debe ser resarcido de conformidad con lo previsto en el inciso segundo, del artículo 52, de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. Por lo expuesto, en ejercicio de las facultades que le confiere la ley, RESUELVE: I. CONFIRMAR la responsabilidad civil predeterminada mediante órdenes de reintegro Nos 8, 11, 12 y 14 de 9 de enero de 2013, por ,45, en contra de los señores: Gonzalo Efrén O lm edo Erráez, contratista, responsable principal; y, subsidiariamente Susana del Cisne Mora Toro, pagadora; Carlos A níb a l R ojas Bone, coordinador Financiero, E dg a r Federico Haas Ulloa, Director Provincial de Esmeraldas del Ministerio de Transporte y Obras Públicas. II. REMITIR copia certificada de la presente resolución al señor Director de Patrocinio, Recaudación y Coactivas de la Contraloría General del Estado, a fin de que una vez que se encuentre ejecutoriada, disponga la emisión y recaudación de un título de crédito por ,45, en contra de los señores: Gonzalo Efrén O lm edo Erráez, responsable principal; y, subsidiariamente Susana del Cisne M ora Toro, C arlos A níb a l R ojas Bone, E dgar Federico Haas Ulloa, cuyos intereses se calcularán a partir del 31 de julio de 2010 (corte del examen) de acuerdo con la disposición legal del artículo 84, número 4, de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado; y su recaudación al tenor del artículo 57, número 1, Ibídem. El funcionario recaudador comunicará sobre la emisión del título de crédito en referencia a la Dirección de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado, según lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 57 de la norma señalada. Notifíquese, Por el Contralor General del Estado, Subcontralora General del Estado, subrogante 8