UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD CIENCIAS JURÍDICAS

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1 UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD CIENCIAS JURÍDICAS MONOGRAFIA TEMA: REGIMEN JURIDICO DE LOS SERVICIOS PUBLICOS ASESOR: LICDO. FRANCISCO JAVIER ARGUETA GOMEZ PRESENTADA POR: ROSA ILVEA MARTINEZ HERNANDEZ FLOR ELIZABETH MARTINEZ RODRIGUEZ DILMA SALINAS MELENDEZ COMO REQUISITO PARA OPTAR AL TITULO DE LICENCIATURA EN CIENCIAS JURIDICAS SAN SALVADOR, 12 JULIO DEL 2003

2 INDICE Introducción... iv CAPITULO I PLATEAMIENTO DEL PROBLEMA 1. Antecedentes Situación problemática Enunciado del problema Justificación Objetivos Estrategia Metodológica CAPITULO II MARCO TEORICO 1. Nociones del Servicio Público Generalidades Teoría de los Servicios Públicos Concepto de Servicios Públicos Función Pública y Servicios Públicos Características de la Función Pública Características Jurídicos de los Servicios Públicos Elementos de los Servicios Públicos Clasificación de los Servicios Públicos Sistema de los Servicios Públicos en la Economía Liberal Situación Jurídica del Usuario de los Servicios Públicos... 28

3 CAPITULO III 1. La Concesión Naturaleza Jurídica de la Concesión Requisitos de la Concesión Situación Jurídica de los bienes afectados al Servicio Público en la concesión Derechos y Obligaciones del Concesionario Extinción de la concesión CAPITULO IV MARCO JURIDICO 1. Regulación Jurídica de los Servicios Públicos Disposiciones Constitucionales Disposiciones Administrativas Jurisprudencia de los Servicios Públicos Ejemplo de Prestación de los Servicios Públicos CAPITULO V 1. Conclusiones Recomendaciones Resumen de la Investigación Cronograma de Actividades Presupuesto de la Investigación Bibliografía... 54

4 INTRODUCCION El presente trabajo de investigación contiene aspectos que describen la forma como esta estructurado el tema de análisis, por lo que partimos exponiendo el problema que esta viviendo actualmente nuestro país, siendo uno de los puntos de gran polémica en lo relativo al ente que provee el servicio público pudiendo ser el Estado de manera directa o indirectamente es decir a través de particulares. Por otra parte se hace una reseña histórica del origen y evolución de tales servicios, en donde se puede corroborar que fue a partir de la constitución de 1950 que esta regulado jurídicamente. No obstante no se puede dejar de mencionar la utilidad, importancia interés de la investigación, así como sus generalidades de gran trascendencia. Los servicios públicos se clasifican de diferentes puntos de vista, sin olvidar las características, elementos que es lo que hacen la distinción de los demás servicios; por su parte el fin consiste en la satisfacción de una necesidad considerada como colectiva y por otro, los medios de que se vale la sociedad para resolver esa necesidad, las cuales estriban en la organización creada por el Estado o bien en la concesión otorgada a los particulares que la efectúan desde luego, bajo el control y la vigilancia de este. A raíz de lo anterior se genera una diferencia entre concesión y servicios públicos siendo términos totalmente diferentes; en el sentido al ente o persona que presta el servicio por tal razón haciendo referencia a diferentes entes que proporcionan el servicio es, de suma importancia hacer un enfoque o Marco Jurídico a efecto de que regulen y estén sujeta a ciertas disposiciones constitucionales y administrativas que están estrechamente ligadas entre sí. Finalmente se hacen diferentes aportes a nuestra investigación, entre ellos, conclusiones, recomendaciones, esperando que sea de agrado a cada uno de los lectores.

5 CAPITULO I 1. ANTECEDENTES El antiguo Derecho Administrativo se limitaba a considerar la actuación del Estado en la realización de sus fines, y las normas legales aplicables a dicha actuación, pero el servicio en sí como síntesis de actividades administrativas con su propia fisonomía y sus procedimientos especiales, esto es, como una institución, era cosa extraña a la preocupación científica de aquella época. Es en el Derecho Administrativo moderno, que la nueva corriente comienza a abrirse paso a paso y empiezan diferentes personajes, a mostrar interés por el nuevo concepto. En una primera fase del proceso histórico de la administración, el Servicio Público, no apareció como un concepto jurídico formal; aunque sí existía la idea de Servicio prestado al público, y aún en los tiempos más recientes, los tratadistas han utilizado con diverso criterio la noción del servicio público, pues unos tienen de él una noción material, ya que lo consideraban como toda actividad administrativa que procura la satisfacción concreta de una necesidad colectiva. Para otros, además de ese requisito material, precisan un aspecto jurídico para tener de él una noción formal que hacer del servicio público uno de los institutos jurídicos claves del Derecho Administrativo. 1 Sin duda que la idea de Servicio Público, por lo menos desde un punto de vista orgánico, es decir como conjunto de entes o instituciones integrantes de la administración, es tan antigua como el Estado mismo. En tal sentido, ella no corresponde, al Derecho Moderno. Deberemos, pues remontarnos al concepto 1 LACUESTA, Humberto; Apuntes de la Cátedra de Derecho Administrativo, San Salvador 2000, Pág. 94

6 de Nación y políticamente al de Estado para ubicar en el tiempo el nacimiento del servicio público. No es posible olvidar que en el Derecho Romano existían ya sistemas de recordación, organización de justicia y muy especialmente, cuerpos armados para la defensa estatal. 2 Es precisamente en el Derecho Administrativo contemporáneo en donde el ritmo de esta evolución se ha hecho más marcado y adquiere más trascendencia la noción de servicio público, como una consecuencia del predominio de las ideas socialistas en el campo económico, político, que redundan inevitablemente en una intervención cada vez mayor del Estado en la actividad privada. Para la inversa, el decaimiento de aquellas ideas que ha hecho a muchos hablar de la crisis de las ideologías, en términos a nuestro juicio errados y su reemplazo por los principios liberales progresistas, ha provocado la disminución de la trascendencia del servicio público, que ha inducido a muchos a plantear, como veremos, la crisis del servicio público. 3 El estudio de la teoría general del Servicio Público habremos de iniciarlo partiendo de los diversos alcances que a esta nación ha dado la doctrina científica en las sucesivas etapas porque ha atravesado el Derecho Administrativo en su constante evolución. Sin duda que en definitiva, la mayor o menor trascendencia de tal noción estará vinculada con las evoluciones de tipo político, económico y aún social que experimenta un Estado, ya que para precisar la importancia de este concepto no será lo mismo el análisis de un país con régimen de economía liberal, que uno en donde predomine un marcado criterio de intervencionismo estatal. Sea, por otra parte, que la concepción del Servicio Público se determine por la preeminencia de la idea de actividad, sea que prime un criterio de tipo orgánico, u otro cualquiera, nos parece evidente 2 CIMMA, Enrique Silva; Derecho Administrativo Chileno y Comparado, El Servicio Público ; Editorial Jurídica de Chile, 1 Edición 1995, Pág IBID, Pág. 2.

7 que su valor será siempre mayor cuando el Estado, por razones de un superior interés común, resuelva intervenir más en la vida de interrelación de los particulares, ya limitando su amplia libertad, ya súper vigilando o aún fiscalizando el ejercicio de los derechos o el correcto cumplimiento de los deberes 4 que en cada caso asegura y consagra la Constitución de la República de 1950 en el Art. 142 nos establece: No podrá crearse ni autorizarse ningún monopolio a favor de particulares. La ley podrá otorgar privilegios por tiempo limitado a los inventores o perfeccionadores de industria pueden establecerse entonces estancos o monopolios a favor del Estado, o de los municipios cuando el interés social así lo demande. Corresponde al Estado prestar los servicios de correos y comunicaciones eléctricas. Podrá tomar a su cargo otros servicios públicos cuando los intereses sociales así lo exijan. También le corresponde la aprobación de las tarifas de servicios públicos prestados por empresa privada y la vigilancia de dichos servicios. Por el contrario, mientras el Estado se mantenga dentro de un régimen de Derecho y comprenda que en él, hay un interés común que le impone la necesidad de entrar a regular la vida colectiva, siempre a pesar de la relatividad histórica del Derecho Administrativo estará prestando servicio público, o estará haciendo actuar a los servicios públicos, considerados institucionalmente. Es pues la idea de interés común, de necesidad general, la que permitirá reconocer una importancia en la noción de servicio público, puesto que si en último término el Estado preserva aquél o satisface ésta, realizando o materializando tal concepción jurídica. Lo anterior, independientemente de que hay materias que anterior estuvieron originadas al Estado y materializaron servicios públicos y que hoy han quedado en el campo de los particulares. 5 4 IBID, Pág IBID, Pág. 20

8 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 2. SITUACIÓN PROBLEMÁTICA El Salvador, siendo uno de los países pequeños y con tan elevada tasa poblacional enfrentando muchos problemas como son la prestación de los servicios públicos, determinando como ejemplo: La Salud, CEL, ANDA, etc., ya que a los usuarios no se les brinda una atención de calidad, por lo que la persona que presta el servicio público pudiendo ser el Estado de manera directa o indirecta mediante Órganos de la Administración Pública, deben tener como objeto o finalidad principal satisfacer necesidades colectivas de forma general, continua, regular, igual y obligatoria. A cada uno de los habitantes de la sociedad. Pero es obvio que pareciera que no existe una norma legal a que estén sometidos los servicios públicos a tal grado que el Estado aplicará la fuerza al ver tantos problemas. El usuario si bien es cierto que tiene obligación de pagar el servicio público; pero a la vez tiene derecho a que el Estado ya sea directa o indirectamente le compense con la satisfacción de una necesidad colectiva pudiendo ser el abastecimiento del agua por medio de ANDA, siendo este un vital líquido que toda persona necesita para su supervivencia. Otro importante ejemplo que actualmente esta viviendo nuestro país es el sector de Salud pública, ya que esta afectando específicamente a la población

9 de escasos recursos económicos a los términos de pobreza limitando a tener adecuado acceso a las Instituciones que prestan los servicios de Salud, llegando a tal grado que la enfermedad de un usuario o afiliado puede llevarlo a la muerte, todo esto a consecuencia de falta de apoyo por parte del Gobierno o de sus Órganos Estatales, en el sentido que no acceden a la petición de los referidos médicos. Que en definitiva quién resulta perjudicado son los usuarios. Por lo que el Estado debe tomar las medidas necesarias para evitar los problemas en relación a la prestación de los servicios públicos que de una u otra forma afectan a la sociedad en general. Con base a lo anterior podemos decir que los servicios públicos son toda actividad encaminada a satisfacer las necesidades generales de la colectividad dentro de una determinada sociedad, cuyo cumplimiento debe estar asegurado, reglado y controlado por el Órgano Estatal, ya que el cumplimiento de tal actividad resulta indispensable para la realización y el desarrollo social, económico y Político. Todo Servicio Público es una prestación que el Estado debe proporcionar a los habitantes de la comunidad por mandato constitucional y también una prestación de Servicios Públicos que se da por parte de los particulares, su finalidad principal es la obtención de lucro, ya que la Administración Pública no llega a satisfacer todas las necesidades generales de la colectividad. Por tanto la finalidad que tiene el Estado con la prestación de Servicios Públicos es el cumplimiento de satisfacer necesidades públicas es decir algo que es

10 indispensable y común a todo el pueblo como por ejemplo, el servicio de agua potable, salud, transporte, energía, justicia, etc. Por lo que las necesidades individuales o colectivas conllevan como consecuencia a crear o generar Servicios Públicos en donde el Estado estará obligado a buscar los mecanismos necesarios para cumplir y actuar con eficacia en las actividades que se realizan. Así como los procedimientos de ley para la creación de estos servicios que justifican la necesidad pública y especifican los parámetros. En tal sentido la no prestación de los Servicios Públicos generaría la inconformidad de las personas afectadas las cuales tienen Derecho frente al Estado para que este les garantice el cumplimiento de dichos servicios de forma obligatoria, ya que los servicios que se prestan son esenciales y de vital importancia para todas las personas especialmente aquellas de escasos recursos económicos y que el Estado debe protegerlos. 3. ENUNCIADO DEL PROBLEMA De lo antes mencionado podemos preguntarnos: Es necesario que los Servicios Públicos sean prestados o no por el Estado?

11 4. JUSTIFICACION El fin principal y último de los Servicios Públicos es la prestación de Servicios y la satisfacción de las necesidades de las personas de manera colectiva, regulado bajo un régimen jurídico que establece su forma y funcionamiento. a) Importancia de la investigación Los Servicios, son los que persiguen la satisfacción de una necesidad pública en una relación continua con los individuos y el interés público consiste esencialmente en estos servicios, en las utilidades que proporcionan a la masa de individuos llamados a aprovecharse de ellos. b) Intereses de la investigación. Examinar la normativa legal que regula los Servicios Públicos y establecer algunos ejemplos referentes a la prestación de servicios a todos los habitantes de la sociedad. c) Utilidad de la Investigación. Debe existir una ley de competencia que regule ciertas entidades, para que los servicios públicos que preste el Estado, no quede en manos de los particulares por medio de la privatización en donde se presten servicios en competencia pero sin abaratar los precios.

12 5. OBJETIVOS A. OBJETIVO GENERAL Investigar y analizar cual es el origen, evolución clasificación y elementos de los Servicios Públicos, de tal forma que la función que realice el Estado o un particular, conlleve como fin principal la prestación de un servicio público a cada uno de los habitantes de una colectividad. B. OBJETIVOS ESPECIFICOS Determinar los diferentes conceptos y clasificaciones de los Servicios Públicos; así como las nociones, enfoques teóricos desde el punto de vista de algunos autores. Establecer cual es el Marco Jurídico que determina la aplicación de los Servicios Públicos en nuestra sociedad desde un enfoque Constitucional y Administrativo. Analizar cual es la diferencia entre servicio público y concesión, estableciendo derechos y obligaciones de cada uno de ellos. Puntualizar la problemática que genera la no prestación de servicios públicos por parte del Estado; y en consecuencia el traspaso de estos a manos de los particulares.

13 6. ESTRATEGIA METODOLOGICA La estrategia metodológica que se utilizara para realizar la investigación implica tres etapas de desarrollo, las cuales son: a) Recopilación de la información, la cual consiste en la reunión de toda la información sobre el tema, artículo bibliográfico, documentos, estudios y consulta de expertos en la problemática. b) Análisis de la investigación, que consiste en estudiar y analizar toda la información recopilada y obtenida. c) Redacción final, consiste en la formulación del texto capitular de acuerdo a la propuesta respectiva. Los métodos para realizar la investigación son los de potenciación del pensamiento entre ellos: El inductivo, deductivo, reflexivo, analítico y lógico. Las técnicas de investigación que se proponen son: Síntesis bibliográfica, análisis de contenido y resumen.

14 CAPITULO II MARCO TEORICO 1. NOCIONES DEL SERVICIO PÚBLICO Las nociones del Servicio Público es una de las más variables y de difícil concreción en el Derecho Administrativo. 1. La doctrina ha intentado determinar cuales son los caracteres que por sobre esa diversidad y multiplicidad, mantienen su permanencia conceptual, integrando, por ende, la noción que se pretende alcanzar. Para Escola los Servicios Públicos, para ser tales deben estar no sólo dirigidos a la satisfacción de necesidades de interés público, si no también sometidos a un régimen especial, predominante de derecho administrativo, y en el cual aparecen las potestades propias de la administración, principalmente las relativas al control de esa actividad. Además sostiene que la idea del Servicio Público no puede estar comprendida en una formula apriorísticamente trazada, pues depende de su régimen jurídico; la reglamentación que efectúe el Estado; su control, los beneficios y privilegios, a que de lugar el interés público, etc. A su vez, el Servicio Público puede ser considerado adoptando otros criterios, a Saber: 2. Para el criterio Orgánico o Formal, lo que singulariza al Servicio Público es la calidad del ente o persona que la realiza o presta, pero partiendo de que

15 esa actividad de prestación es siempre cumplida por la Administración, directamente por sí misma, o indirectamente por medio de concesionarios. 3. Para el criterio funcional, sustancial o material, no se debe atender, en cambio, para caracterizarlo, a la calidad de la persona o ente que lo presta, si no más bien a la índole de la necesidad que por ese medio se procura satisfacer, la cual debe ser una necesidad de interés general o público, y da lugar a que se constituya el Servicio Público A su vez la noción de Servicio Público, puede ser formulada, igualmente, desde un punto de vista amplio, desde donde Servicio Público es toda actividad de prestación llevada a cabo por el Estado de manera directa o indirecta, y por otras personas que asuman esa posibilidad, para atender necesidades de interés público, dirigidas ya sea a la colectividad que lo requieran, bajo un régimen que puede ser de derecho público o de derecho privado. 5. En sentido estricto, el Servicio Público es toda actividad de prestación, llevada a cabo exclusivamente por el Estado, de manera directa o indirecta, para atender necesidades de interés público, dirigidas a todos o a cada uno de los componentes de la comunidad que lo requieran, bajo un régimen de derecho público, en el cual aparecen, como es natural, las potestades del Estado, que lo hacen exorbitante del derecho privado. De cualquier manera, no se debe olvidar, en este sentido, que las necesidades de interés público de hecho no solo son atendidas por la administración, de manera directa o indirecta, si no también por los 6 AVALOS, M. Gabriela. et.al; Manual de Derecho Administrativo, Segunda Reimpresión; Ediciones de Palma, Buenos Aries 2000, Pág

16 particulares, y que a pesar de no haber sido erigidas en un Servicio Público, concebido como tal, quedan en una zona intermedia entre la actividad publica y la actividad privada pura y simple, dando lugar a que la administración cumpla sobre ellas una acción de regulación y control: son los servicios públicos virtuales, que algunos autores asimilan o aproximan a la idea de los servicios públicos impropios, y que otros niegan. 6. Algunos autores como Diez y Marriendotf coinciden en afirmar que los Servicios Públicos son actividades que efectúa la administración directa o indirectamente, cuyo objeto es la satisfacción de las necesidades colectivas o de interés general Zonobini da una noción para referirse a la Administración Pública, de actividad practica que el Estado desarrolla para atender de manera inmediata los intereses públicos que toma a su cargo para el cumplimiento de sus fines y expresa que esa actividad se caracteriza por la concurrencia de dos elementos primordiales: su inmediatividad, que se traduce en la circunstancia de que el Estado concurra a satisfacer las necesidades de manera inmediata, y su practicidad, que es consecuencia del anterior y que viene en el fondo, a constituir un elemento de tipo utilitario GENERALIDADES En una sociedad tan compleja como lo es la actual, en donde las necesidades, son muchas, han rebasado los límites impuestos por la supervivencia, comer y vestir. Así tenemos que la educación por ser propia de un sector social privilegiado, hoy se ha convertido en un imperativo para 7 IBID, Pág CIMMA, Enrique Silva, Op. Cit. Pág. 29.

17 la generalidad; lo mismo podemos decir de las comunicaciones, la sanidad pública y la distribución de energía eléctrica, solo por mencionar algunos elementos indispensables en nuestra época. Estas necesidades son satisfechas en la colectividad por un Servicio correspondiente, que en ocasiones es prestado por un particular o un grupo de ellos, a cambio de una contraprestación, o bien, es considerado como una labor específica que le compete exclusivamente al Estado, en su carácter de Administrador Público, encontrándonos en este caso ante un Servicio Público. 9 De ahí que los tratadistas tradicionalmente hayan partido de dos elementos para intentar definirlo: por un lado, el fin, consistente en la satisfacción de una necesidad considerada como colectiva, y por otro, los medios de que se vale la sociedad para resolver esa necesidad, los cuales estriban en la organización creada por el Estado, o bien en la concesión otorgada a los particulares para que la efectúen, desde luego, bajo el control y la vigilancia de éste. Existe una gran variedad de finalidades alcanzables mediante los Servicios Públicos, los que a su vez pueden ser tan diversos, sin embargo esto no siempre ha sido así ya que el pensamiento liberal del siglo pasado, aún vigente para unos pocos integrantes de nuestra sociedad, consideró que el papel del Estado en esta materia consistía en ocuparse de aquellas necesidades colectivas que por sus características no podían ser satisfechas por los particulares, lo que justificaba la creación de los Servicios Públicos que se encargaran de subsanar tales necesidades; no existe 9 MARTINEZ, Morales Rafael I. Derecho Administrativo, 1 Curso, Segunda Edición México, Pág. 261.

18 además, la menor duda respecto de cuales eran los limites de estos y cuales los de la actividad privada. Esta corriente de opinión tienen tal arraigo, que ha llegado a sostenerse, incluso, como única justificación de la existencia del Estado: el otorgamiento de los Servicios Públicos. Por otra parte la incursión del Estado en otras áreas que conforme a esta posición le estaban vedadas y el abandono en manos de los particulares de algunas actividades exclusivamente propias del Estado, trajo como consecuencia la reformulación de los criterios con cuyo concurso se pretendía definir al Servicio Público, lo que finalmente indujo a la adopción de dos criterios fundamentales, uno formal orgánico y otro material. Conforme al primero, el Servicio Público se distinguirá en que la empresa abocada a otorgarlo es el Estado mismo, o bien esta supervisada y controlada por él, mediante la aplicación de normas de derecho público. Según el segundo criterio, para determinar si nos encontramos frente a un servicio público atenderemos a la naturaleza misma de la actividad, cuya característica distintiva, principalmente será la satisfacción de una necesidad que efectivamente sea de índole colectiva. Sin embargo, la adopción de tales criterios no ha solucionado el problema, y a la fecha se continúan haciendo en la doctrina nuevos intentos por encontrar un concepto aplicable a todos los casos, el cual permita avanzar más en su estudio; toda vez que para unos especialistas la expresión servicio público ha ido comprendiendo una gran cantidad de actividades que por su disparidad dificultan la tarea de definirlo IBID, Pág. 262

19 2. TEORIAS DE LOS SERVICIOS PUBLICOS Teoría de Duguit: define el Servicio Público como Toda actividad cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por los gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable para la realización de tal naturaleza que no puede ser realizada completamente serio por la intervención de la fuerza gubernamental. Teoría de Jeze: Considera el Servicio Público como La piedra angular del Derecho Administrativo, sostiene que orientan que es una hipótesis determinada, hoy servicio público equivale que para dar satisfacción regular y continua a una categoría de necesidades de interés general, los agentes públicos pueden aplicar los procedimientos de Derecho publico o sea un régimen jurídico especial, y que la organización del servicio publico puede ser modificado en cualquier momento por las leyes y reglamentos en que ningún obstáculo insuperable de orden jurídico pueda oponerse. 11 Teoría de Hauriou: Considera al Servicio Público Como una parte de la actividad de la administración Pública. Teoría de Bonnard: Los Servicios Públicos son Organizaciones que forman la estructura misma del Estado. Y agrega que Para emplear una comparación organicista se puede decir que los Servicios Públicos son las celdillas componentes del cuerpo que es el Estado y que considerado desde el punto de vista realista el Estado se presenta como constituido por el conjunto de los Servicios Públicos FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo Editorial Porrúa, República Argentina México 1998, Pág IBID, Pág. 22.

20 3. CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO Servicio Público es el Servicio administrativo cuyo objeto consiste en facilitar de modo regular y continuo (a cuantos carezca de medios idóneos) la satisfacción de una necesidad colectiva individualmente sentida. El Servicio Público es una Actividad Técnica directa o indirecta, de la administración pública activa o autorizada a los particulares, que ha sido creado y controlada para asegurar de una manera permanente, regular continua y sin propósitos de lucro la satisfacción de una necesidad colectiva de interés general sujeta a un régimen especial de derecho público. 13 El Servicio Público consiste en la actividad que se desarrolla para satisfacer una necesidad colectiva de carácter económico o cultural, mediante prestaciones que por virtud de norma especial del poder publico deben ser regulares continuas y uniformes. 14 El Servicio Público es la actividad organizada para satisfacer una necesidad colectiva de interés público o social de una forma regular y continua, por una entidad pública regida por un régimen jurídico especial y sin fin lucrativo. Servicio Público es la parte de la actividad que realiza el Estado preferentemente de la Administración pública, a través de la función Administrativa. Encaminada a la satisfacción de las necesidades colectivas que son de interés general y se realiza bajo el régimen jurídico de Derechos Públicos MARTINEZ, Morales Rafael I; Op.Cit. Pág IBID, Pág CAMACHO, Miguel Galindo. Derecho Administrativo, Tomo I, Segunda Edición, Editorial Porrúa Av. Rep. Argentina # 15, México Pág. 116

21 4. FUNCION PÚBLICA Y SERVICIOS PUBLICOS A. FUNCIÓN PÚBLICA: La relación que existe entre el Estado y sus servidores, constituida por el conjunto de derechos, obligaciones y situaciones que les vinculan. La función pública, está determinada por el régimen jurídico aplicable al personal administrativo que presta sus servicios en las dependencias de los Órganos Legislativo, Ejecutivo y Judicial. 16 La Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto a la función pública, ha manifestado lo siguiente si por función pública ha de entenderse el ejercicio de las atribuciones esenciales del Estado, realizadas como actividades de gobierno, de poder público que implica soberanía e imperio, y si tal ejercicio en definitiva lo realiza el Estado a través de personas físicas, el empleado se identifica con el Órgano de la función pública y su voluntad o acción trascienden como voluntad o acción del Estado, lo que justifica la creación de normas especiales para su responsabilidad, situación ésta, de incorporación a la función pública, que no ocurre tratándose de los servidores de organismos descentralizados, a quienes por su peculiar naturaleza quedan fuera de la orbita del poder público, dedicados a la realización de servidores públicos que no implican soberanía e imperio CAMACHO, Miguel Galindo, Op. Cit. Pág IBID, Pág. 230.

22 4.1 CARACTERISTICAS DE LA FUNCION PÚBLICA 1. Es una relación en la que concurren la voluntad del Estado que nombra del particular nombrado al aceptar el nombramiento. 2. Que la función pública no tiene como contenido el de determinar las obligaciones y derechos del Estado y sus servidores, si no el de condicionar la aplicación de un caso individual que es el del particular que ingresa al servicio público, a la aplicación de un caso particular a las disposiciones contenidas por la ley, para la satisfacción de necesidades colectivas, la prestación de servicios públicos y en general para el cumplimiento de las funciones y atribuciones del Estado. 3. Que en la función se señalan también accesoriamente los derechos y obligaciones de los servidores públicos por que estos están determinados por la ley que a través del nombramiento y aceptación del mismo condiciona el caso particular del nombrado con la disposición legal. 18 B. SERVICIO PÚBLICO: Entendiendo como tal la actividad administrativa desarrollada por entidades estatales o por su delegación, que tiene por finalidad satisfacer necesidades individuales de importancia colectiva, mediante prestaciones materiales en especie, periódicas y sistemáticas, que constituyen el objeto esencial de una concreta relación y principios que tienden a dar prerrogativas de derecho público a quién la cumple para permitirle la mejor satisfacción de las necesidades colectivas IBID, Pág AVALOS, M. Gabriela. Et. Al.; Op. Cit. Pág. 405.

23 4.2 CARACTERISTICAS JURIDICAS DE LOS SERVICIOS PUBLICOS a) Continuidad El Servicio debe prestarse en forma continua, lo que no significa que la actividad sea ininterrumpida, si no tan sólo que satisfaga la necesidad colectiva toda vez que ella se presente. La continuidad del Servicio Público reside, pues en que se satisfaga oportunamente, sea en forma intermitente, sea de forma ininterrumpida, según el tipo de necesidad de que se trate la necesidad pública. b) Generalidad El Servicio Público debe ser general, lo que implica el reconocimiento de que todos los habitantes tienen derecho al servicio, con arreglo en la ley de él y a sus reglamentos sin que se pueda negar a unos, sin causa debida, lo que se concede a otros. c) Regularidad El Servicio debe prestarse con regularidad, lo que significa conforme a las reglas, normas y condiciones que hayan sido preestablecidas para ese fin. En definitiva, la regularidad del servicio se vincula con los reglamentos de orden interno que constituye en normas administrativas para su funcionamiento, por lo que la violación de esas normas trae aparejada la irregularidad funcional. d) Igualdad El Servicio debe prestarse en igualdad de condiciones para ello no impide que se establezcan diversas categorías de usuarios, siempre que se de el mismo tratamiento a todos los que estén en la misma situación.

24 Este principio, en cuanto concierne a los usuarios se aplica tanto a las cargas del servicio como a sus beneficios; la tasa o el precio del servicio debe ser igual para todos los usuarios que estén en igualdad de condiciones. 20 e) Obligatoriedad Sostiene Escola que la obligatoriedad debe entenderse como la referida al deber que pesa sobre quién tiene a su cargo la realización de un servicio, sea la Administración o un concesionario. De esta forma, quien presta un servicio público no tiene la posibilidad de elegir a su destinatario y la negativa de prestación configura una falta grave por transgredir la razón de interés público que dio origen a la creación de ese servicio ELEMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO La mayoría de tratadistas de la materia han señalado como elementos del Servicio Público los que en seguida se mencionan de los cuales los más importantes y que le caracterizan, se deducen de lo siguiente: 1. La actividad que realiza preferentemente el Órgano Administrativo excepcionalmente los particulares en los casos de la concesión para la prestación del servicio público. 2. Una actividad técnica por la satisfacción de una necesidad colectiva. 3. La Existencia del Régimen jurídico de Derecho Público bajo el cual se realiza el Servicio Público IBID, Pág IBID, Pág CAMACHO, M. Galindo. Op. Cit. Pág. 116.

25 5. CLASIFICACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS Los Servicios Públicos se han clasificados atendiendo a distintos criterios según las particularidades que pueden ofrecer: 1. Por la titularidad del servicio: Se puede hacer una primera clasificación entre los servicios públicos a cargo de entidades locales. Tendríamos, entonces los servicios nacionales, provinciales y municipales. 2. Por la necesidad de una prestación: Se pueden clasificar en obligatorios o voluntarios. Serán obligatorios si para el Estado es organización y funcionamiento, están impuestos normativamente ya sea por precepto constitucional o legal. Mientras que serán voluntario aquellos servicios que si bien el Estado no está obligado a establecer, tiene que crearlos por razones de convivencia, necesidad y oportunidad. 3. Por el Carácter de la prestación: Se divide en esenciales y no esenciales, siendo los primeros aquellos que atienden a la satisfacción de necesidades básicas tanto para los individuos como para la comunidad. Mientras que los secundarios responden a necesidades no esenciales, condicionados por el grado de desarrollo técnico y cultural que haya alcanzado una determinada comunidad política. Ej: los transportes, las comunicaciones Por la forma de un ejercicio: Se distinguen los servicios públicos en concurrentes, es decir cuando las prestaciones administrativas pueden efectuarse en régimen de concurrencia con los particulares, y exclusivos, que son aquellos que solo el Estado puede tener a su cargo. 5. La clasificación en razón de la utilidad de los servicios públicos: 23 AVALOS M. Gabriela. Et. Al. Op. Cit. Pág. 408.

26 Pueden ser servicios de utilización necesaria y facultativa. En los primeros los usuarios se ven forzosamente obligados a utilizarlos por sí imponerlo el interés general; el servicio de educación primaria, mientras que los segundos son aquellos que pueden o no ser utilizado por el público, según su arbitrio. 6. Por el carácter de la necesidad: Se han clasificado en permanente, accidental o intermitente, son permanentes los forzosamente continuos (transporte, comunicación etc.) mientras que los accidentales dependen en cuanto a que organización, de circunstancias más o menos previsibles (terremotos, siniestros). Por último los intermitentes, si bien no funcionan permanentemente, tienen una organización previa a sus funciones, es decir que producido el evento para el cual han sido creados y organizados, dichos servicios funcionan (Servicio contra incendios, de defensas agrícola). 7. Por la determinación de quienes son los posibles beneficiarios: Los Servicios Públicos pueden ser uti universi o uti singuli, los primeros tienen caso destinatario a la población en general y en su conjunto es decir, a la colectividad, siendo los usuarios indeterminados. En cambio, los segundos están destinados a individuos específicamente determinados o determinables para quienes la utilidad del servicio es concreta y particular. 8. Por el sujeto que presta el Servicio: Se han diferenciado en propios y impropios; Propios prestados por el Estado, ya sea directa o indirectamente por intermedio de concesionario; y los Impropios son aquellos prestados por personas privadas pero bajo el control y regulación de la Administración. 9. Por la naturaleza del Servicio: La doctrina los clasifica en servicios públicos administrativos, industriales y comerciales IBID, Pág. 409.

27 6. SISTEMA DE LOS SERVICIOS PUBLICOS EN LA ECONOMIA LIBERAL En algunos países como Estados Unidos e Inglaterra se dejo a la iniciativa privada la satisfacción de las necesidades colectivas de carácter industrial y comercial, limitándose el Estado a una función de policía. Sin embargo la experiencia demostró los graves inconvenientes de orden económico y social que derivaban de la circunstancia de librar a la iniciativa privada la satisfacción de las necesidades colectivas, por ello, el Estado tuvo que intervenir dictando un conjunto de normas Legislativas y Administrativas con el objeto de asegurar la regularidad y seguridad de las prestaciones y el control económico de los servicios. Se habla de esta forma de nacionalización, provincialización y municipalización de servicios públicos, aludiéndose a la asunción, respectivamente por cada uno de estos entes territoriales, de la competencia para desplegar una actividad anteriormente dejada a la iniciativa de los particulares. Si bien todas las nacionalizaciones tienen como denominador común el traspaso de una empresa de propiedad privada, nacional o extranjera, a manos del Estado, pueden tener distintos medios, a saber: compra, expropiación, etc. La nacionalización de actividades privadas para convertirlas en Servicio Público exige necesariamente una ley que regule dicho cambio, en tanto este tipo de medida restringe la libertad individual. Hoy, la corriente es totalmente contraria: La privatización AVALOS M. Gabriela. Et. Al. Op. Cit. Pág. 432.

28 7. LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL USUARIO DE LOS SERVICIOS PUBLICOS Doctrinariamente se entiende que los usuarios de un Servicio Público son las personas que efectivamente lo utilizan, aquellas en cuyo beneficio ha sido creado ese servicio, y que experimentan las necesidades o exigencias que el servicio público procura satisfacer. Dicha utilización del servicio público crea un vínculo entre la entidad que lo presta y el usuario, imponiendo obligaciones y creando derechos a favor de uno y otro. A fin de precisar la situación jurídica del usuario es necesario distinguir entre los Servicios Públicos uti universi y los uti singuli, ya que en el caso de los primeros el destinatario es la población en general y en su conjunto, es decir, la colectividad, siendo los usuarios indeterminados. En cambio, los segundos están destinados a individuos específicamente determinados o determinables, para quienes la utilidad del servicio es concreta y particular. 26 Por otra parte, cuando se trata de servicios públicos que la administración presta indirectamente, por medio de un concesionario, la cuestión ha dado lugar a las mas diversas opiniones, que van desde la existencia de una relación jurídica contractual, resultante de un contrato de Derecho privado, de un contrato de adhesión, o aún de un contrato de Derecho público, hasta la de quienes entienden que se esta ante una situación objetiva, estatutaria, creada por la concesión, o por actos reglamentarios de la administración concedente, 26 AVALOS M. Gabriel. Et. Al. Op. Cit. Pág. 427

29 no faltando tampoco quienes aprecian que se debe considerar cada caso particular. Derecho a la prestación: Los usuarios de un servicio público son las personas que efectivamente lo utilizan y que experimentan las necesidades o exigencias que el servicio público procura satisfacer. Surge así, por un lado, el deber de la administración de establecer organizar y prestar los servicios públicos que sean necesarios, y por otro lado el correlativo derecho de los administrados de utilizar esos servicios establecidos por la administración. Escola, Diez y otros autores entienden que los particulares carecen de un verdadero derecho subjetivo para obligar al Estado a prestarlos. Sin perjuicio de lo cual pueden actuar por otras vías para alcanzar la implantación de un servicio público, como el ejercicio del Derecho de peticionar a las autoridades, etc. 27 En cambio cuando un servicio público ya esta funcionando, los administrados, tienen un verdadero Derecho subjetivo a su utilización, que pueden hacer efectivo, en las condiciones legales previstas, por conducto de todos los medios que sean procedentes para ello. Ese derecho no puede ser considerado absoluto, sino meramente relativo, puesto que esta sujeto a lo que al respecto, en cada caso, disponga el orden normativo aplicable. 27 IBID, Pág. 428.

30 Obligaciones del Usuario Los servicios públicos acarrean la obligación a sus usuarios de pagar por su prestación alguna compensación, ya sea bajo forma de un impuesto, una tasa o un precio. Pero en este caso de los servicios públicos gratuitos los gastos se cubren con el impuesto, por lo que sostienen algunos autores que desde un punto de vista técnico, no los paga el usuario como tal, si no la comunidad. Mientras que tratándose de servicios lucrativos u onerosos, existe una concreta obligación en el usuario de pagar el precio o la tasa por la utilización de ese servicio IBID, Pág. 429.

31 CAPITULO III 1. LA CONCESION La concesión del servicio público es: Un contrato que celebra el Estado con un particular llamado concesionario, en el cual éste se compromete a prestar un servicio público a la colectividad, y el Estado a cambio lo autoriza para que lo preste y se lo cobre a los particulares, y le otorga una serie de ventajas tales como permitirle que use bienes nacionales. 2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONCESIÓN Para unos, la concesión es un contrato, para otros un acto unilateral y para un tercer grupo se trata de un acto mixto. 1. Los juristas clásicos del Derecho Administrativo, consideran que la Concesión del servicio público tiene la naturaleza de un simple acto contractual que se celebra entre la administración y un particular, por el cual este se encarga de la realización de una obra y de la gestión de un servicio, mediante ciertas ventajas de carácter económico. 2. La Concesión como un acto unilateral. La concesión es un acto de Derecho Público es un acto administrativo sobre la base de sumisión del interesado. No es un contrato como lo es el nombramiento de un empleado; la concesión es un acto de condición en el sentido que las facultades y atribuciones que la Ley concede al concesionario como el de gozar de ciertas franquicias y exención de impuestos, y el de ocupar

32 tierras nacionales solo se obtienen cuando el Estado le atribuye tal calidad. 3. La Concesión como un acto Mixto. Esta teoría domina generalmente en el Derecho Francés. La Concesión se compone de dos elementos. La situación reglamentaria por el contrato administrativo y el funcionamiento. El acto reglamentario fija las normas a que a de sujetarse, la organización y el funcionamiento del servicio quedando comprendido en las disposiciones, referentes a horarios, tarifas, modalidades de prestación del servicio, derechos de los usuarios. Este primer elemento por tener carácter reglamentario, puede ser modificado por la administración en cualquier momento de acuerdo con las variaciones de la necesidad que se satisface con el servicio REQUISITOS DE LA CONCESION a) Solo se podrán conceder los servicios que tengan contenidos económicos que los haga susceptibles de explotación por empresario particulares, expresándose el alcance de la concesión. b) No podrán otorgarse en régimen de Monopolio, salvo que lo autorice expresamente. c) No podrán tener carácter perpetuo o indefinido, fijando su duración, sin que en ningún caso pueda exceder de un plazo determinado. 29 LACUESTA, Humberto. Op. Cit. Pág. 100

33 Para la Concesión tradicional no puede existir Concesiones perpetuas, por los siguientes motivos: 1. La Inalienabilidad del poder estatal, ya que implicaría en la relación de la prestación del Estado, renunciaría para siempre al Servicio concedido. Lo que es contrario al Derecho Público Moderno. 2. El carácter excepcional de la Concesión ya que es normal, es Gestión Directa y el Excepcional la colaboración de los particulares en esa Gestión si la necesidad lo impone la administración debe poder desprenderse de ese procedimiento excepcional para tornar al normal. 3. La transformación del servicio pues se produce en las situaciones políticas, económicas, sociales, para que la mayor parte de los servicios al cabo de cierto tiempo tienen necesidad de ser transformados y no basta la administración el poder de modificar las condiciones del funcionamiento del servicio concedido SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS BIENES AFECTADOS AL SERVICIO PÚBLICO EN LA CONCESION. Los bienes afectados a la prestación del servicio público pueden pertenecer al concedente o al concesionario o pueden ser unos de aquel y otros de este. Los bienes del Estado que el Concesionario utiliza para la prestación del servicio público en principio pertenecen al dominio público, mientras que los bienes del concesionario que estén afectados al servicio público son propiedad privada de él, así como también las mejoras construcciones o instalaciones que 30 MARTINEZ, Morales Rafael I. Op. Cit. Pág. 252.

34 hubieran introducido en dependencias del dominio público cuyo uso le facilitó el concedente; aunque sujetos a un régimen jurídico especial. Al respecto en la generalidad de los casos el concesionario necesita utilizar en forma especial y mas o menos privativa necesita utilizar en forma especial del dominio público en las concesiones para aun cuando nada se hubiera establecido se debe considerar implícito el derecho del concesionario el permiso que fueran indispensables DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO Conforme a lo que es común en todos los contratos administrativos el concesionario tiene el derecho de exigir que la Administración cumpla de buena fe y en termino oportuno todas las obligaciones que haya adquirido por el contrato de concesión y las que sean consecuencia de ellas de modo que el concesionario pueda prestar el servicio público en forma regular cumpliendo a su vez con sus propias obligaciones. Entre los derechos del concesionario podemos mencionar los siguientes: a) Derecho a la explotación: El derecho primordial del Concesionario es el de ejecutar el servicio conforme al contrato por el lapso convenido. b) A percibir el precio, cobro del Servicio: El Servicio Público puede ser gratuito, oneroso o bien lucrativo pero en el caso de los servicios públicos prestados por vía de concesión, es natural y corriente que se lleva a cabo no solo en forma onerosa sino 31 AVALOS, M. Gabriela. Et. Al. Op. Cit. Pág. 45.

35 también lucrativa, asegurando al concesionario la posibilidad de obtener un beneficio que es lo que ha llevado aceptar el contrato. c) Suspender la Ejecución del contrato: Cierta parte de la doctrina sostiene que otro de los derechos del contrato es el de suspender la ejecución del contrato por la aplicación de la exceptio non adimpleti contractus. 32 d) A requerir la Rescisión del Contrato: El contratante tiene el derecho a solicitar la rescisión del contrato en los casos en que le otorguen tal facultad. Las convenciones estipuladas en él, las disposiciones legales que le sean aplicables o los principios generales del derecho administrativo pero el concesionario, en ningún caso puede declarar por sí y ante sí la rescisión de su contrato, sino que debe demandarla judicialmente deduciendo la demanda ante la autoridad judicial competente según las normas procesales comunes. e) Hacer Resarcido por la Extinción del Contrato: Cuando la administración dispone unilateralmente la rescisión del contrato por razones de mérito oportunidad o conveniencia, el contratista tiene derecho a ser indemnizado por los daños que le produzca la extinción de dicho contrato. Ese resarcimiento comprenderá tanto el daño emergente, como el lucro cesante; ya que la indemnización debe ser completa poniendo el contratante en condiciones de semejantes a las que razonablemente hubiera logrado con el cumplimiento del contrato extinguido AVALOS, M. Gabriela. Et. Al. Op. Cit. Pág IBID, Pág. 444.

36 6. EXTINCION DE LA CONCESIÓN La concesión termina: 1. Por la supresión de servicio, caso en el cual la Administración debe indemnizar al concesionario. 2. Por el vencimiento del plazo. 3. Por el mutuo acuerdo de las partes 4. Por la reposición, ya que la concesión origina una relación de carácter reciproco; es decir por su carácter bilateral. 5. Por la caducidad 6. Por el rescate. No todo incumplimiento de las obligaciones del concesionario da lugar a extinción de concesión. Algunas ameritan solamente de una sanción administrativa o penal; o bien dan lugar a la responsabilidad civil. Otras pueden constituir causas de rescisión o caducidad. Para algunos, la diferencia entre las causas de rescisión y caducidad estriba en que estas son consignadas en el mismo instrumento en que se otorga la concesión y generalmente se tratan de violaciones que afectan de un modo sustancial los objetos o propósitos de la concesión o el interés público. La caducidad entraña consecuencias graves para la administración al tener que atender por sí el servicio hasta que este vuelve a ser adjudicado, sin estar la

37 mayor parte de veces preparado para ello. Para el concesionario trae gravísimas repercusiones económicas, puesto que pierde todas sus inversiones e incluso le priva del importe de la fianza que generalmente debe rendir. Por el rescate la autoridad concedente da por terminada la concesión sin haber transcurrido el plazo para el que fue convenida, ni concurrido ninguna otra causa de extinción, lo que caracteriza al rescate es el ser una resolución de imperiúm que la administración pública puede optar siempre con miras al interés público; pero supone que en todo caso debe indemnizarse el concesionario.

38 CAPITULO IV MARCO JURIDICO 1. REGULACION JURIDICA DE LOS SERVICIOS PUBLICOS 1.1 DISPOSICIONES CONSTITUCIONES Art. 1 de la Cn. El Salvador reconoce la persona humana como el origen y el fin del Estado, que esta organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y el bien común. En consecuencia es obligación del Estado asegurar a los habitantes de la República el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social. El deber ser de él Estado en la Constitución es estar al servicio de los seres humanos. El Estado salvadoreño se ha creado y organizado para lograr los siguientes valores: Justicia; Situación en que a cada uno le es dado lo que les corresponde. Bien común; Conjunto de intereses propios de la colectividad que se ubican por encima de los intereses particulares. Para lograr este valor y satisfacer tanto las necesidades de los individuos, como los de la sociedad en general el Estado debe intervenir en las relaciones sociales. Seguridad jurídica; Es la certeza de la vigencia y aplicación de la ley tanto en los gobernantes como en los gobernados, sin discriminación ni parcialidad.