Voces: Título: Autor: Publicado en: Abstract: Introducción 1. La protección de la vivienda en el matrimonio

Transcripción

1 Voces: PROYECTOS DE REFORMAS AL CODIGO CIVIL ~ REFORMA DEL CODIGO CIVIL ~ CODIGO CIVIL ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ MATRIMONIO ~ SOCIEDAD CONYUGAL ~ VIVIENDA ~ VIVIENDA FAMILIAR ~ HOGAR CONYUGAL ~ BIEN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ~ PROTECCION DE LA FAMILIA ~ DIVORCIO VINCULAR ~ MUERTE DEL CONYUGE ~ CONYUGE SUPERSTITE ~ DERECHOS DEL CONYUGE ~ ATRIBUCION DEL HOGAR CONYUGAL ~ ACTO DE DISPOSICION ~ ADMINISTRACION DE BIENES ~ ASENTIMIENTO CONYUGAL ~ COMPRAVENTA DE INMUEBLE ~ OBLIGACIONES DE LOS CONYUGES ~ MANDATO ~ AUTORIZACION JUDICIAL ~ AUTORIZACION PARA VENDER ~ COMPENSACION ~ INDIVISION POSTCOMUNITARIA ~ CONDOMINIO ~ PLAZO ~ LOCACION ~ BIEN PROPIO ~ LOCACION DE INMUEBLE ~ INSCRIPCION REGISTRAL ~ INDIVISION FORZOSA ~ PARTICION DE BIENES ~ DIVISION DE CONDOMINIO ~ DERECHO REAL DE USO Y HABITACION ~ BIEN GANANCIAL ~ SEPARACION DE BIENES ~ BIEN MUEBLE REGISTRABLE Título: Protección de la vivienda matrimonial en el Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación Autor: Capparelli, Julio César Publicado en: DFyP 2012 (noviembre), 01/11/2012, 27 Abstract: "Si el matrimonio se rige por el régimen de comunidad y se dicta sentencia de divorcio, surge un período de indivisión hasta la efectiva liquidación del régimen. En este caso el proyecto establece en el art. 482 las reglas de administración subsistiendo las normas relativas al régimen de comunidad, que incluye el asentimiento para la disposición de bienes registrables, y por lo tanto también la restricción para la disposición de los derechos sobre la vivienda cuando se trata de un inmueble." Introducción La protección de la vivienda aparece tratado en diversos puntos del proyecto. Ciertamente la protección de la vivienda, a diferencia de las disposiciones sobre bien de familia vigentes, recibe mayor extensión, ya que comprende no sólo el amparo de la vivienda familiar sino también el de la vivienda unipersonal. El proyecto lo trata en el Libro Primero, Título III referido a los bienes, dedicando el Capítulo 3 a la Vivienda. Si bien allí desarrolla el tema central, en el art. 244 referido a la protección de un inmueble destinado a vivienda agrega que esa protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales. Vamos a analizar en este trabajo justamente esas otras disposiciones legales referidas a distintos modos de protección de la vivienda familiar. Con el único propósito de limitar nuestra tarea, dejamos de lado la protección de la vivienda de las familias nacidas de uniones convivenciales. El tema merece un estudio particular. Nos limitamos entonces a esas otras disposiciones que se ocupan de la protección de la vivienda de las familias originadas en el matrimonio. Vamos a seguir el siguiente esquema: 1) la protección de la vivienda en el matrimonio, 2) la protección en caso de divorcio; y 3) la protección en caso de muerte. 1. La protección de la vivienda en el matrimonio Si bien el proyecto no incluye entre los deberes personales de los cónyuges el de cohabitación, como lo hace el código vigente, y sólo se ha acordado de incluir entre los deberes personales lo que denomina el deber "moral" de fidelidad, no es menos cierto que es poco concebible el matrimonio sin una comunidad de techo. Pensamos que existe entonces siguiendo esta terminología un deber "moral" de cohabitación, aunque el texto lo omita. Esta cohabitación supone una vivienda, la que es amparada por el derecho de diversas maneras. El asentimiento en caso de disposición de derechos sobre la vivienda. Durante el matrimonio, ya desde la ley que modificó el art. 1277, la primera protección de la vivienda la encontramos en la conformidad o asentimiento que debe prestar el cónyuge no titular para su disposición o gravamen, cuando se trata de un bien ganancial y también si el bien es propio y hay hijos menores o incapaces. (1) El proyecto conserva esta protección y en su art. 456 exige el asentimiento del cónyuge no titular para "disponer de los derechos sobre la vivienda familiar" y se extiende a "los muebles indispensables" que la integran La norma se encuentra dentro de las disposiciones comunes a todos los regímenes. Está formulada con mayor claridad que el art del código actual. a) Actos comprendidos. El art exige el asentimiento para disponer o gravar inmueble, muebles o derechos registrables. Thomson La Ley 1

2 El art. 456 del proyecto se refiere a la disposición de los derechos sobre la vivienda. Esto es más amplio que el asentimiento para la disposición del inmueble. El acto de disposición del inmueble requiere escritura pública, tanto en el código como en el proyecto, según el art inc. a). Pero hay otros actos en los que está en juego la vivienda que actualmente no tienen adecuada protección. En el caso de cesión de un boleto de compraventa se disponen derechos relativos a la vivienda y no la vivienda misma, lo mismo en la cesión de los derechos de quien ha adherido a un fideicomiso. Según el texto proyectado, estos actos requieren claramente el asentimiento del otro cónyuge. La doctrina y jurisprudencia posteriores a la sanción del art según ley abordó una serie de problemas, como por ejemplo si se requiere el asentimiento para constituir una hipoteca por saldo de precio o para constituir el gravamen a favor de un tercero cuando el préstamo se otorgaba para la adquisición simultánea de la vivienda. En esos casos se llegó a la conclusión que no era necesario tal asentimiento. Nos remitimos a esas enseñanzas que resultan igualmente aplicables en el marco del proyecto. (2) b) Bienes comprendidos. Al utilizar la palabra "vivienda" la disposición no se limita a los inmuebles. Puede tratarse también de un mueble registrable, como es el caso de una embarcación o de una casa rodante que sea utilizada con ese destino. Por tratarse de una disposición que rige durante el matrimonio con prescindencia del régimen de bienes adoptado, se aplica tanto a la disposición de los bienes registrables gananciales contemplada en el art. 470, a) del proyecto, como a los bienes de uno de los cónyuges con régimen de separación si se ha afectado su uso como vivienda familiar. En el caso de un bien propio, existiendo régimen de comunidad, el actual art del código limita su disposición al "hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces". El nuevo texto ampara la vivienda, quedando comprendida la vivienda ganancial y la propia en la que habitan los cónyuges, sin que se le sume en el último supuesto el requisito de la convivencia de hijos menores o incapaces. Por lo tanto comprende la disposición de la vivienda de los cónyuges, con o sin hijos y si los hubiera no se discrimina en cuanto a que sean menores o mayores. La vivienda es familiar si sólo viven los cónyuges. La limitación rige también con respecto a "los muebles indispensables" de la vivienda familiar exigiendo el asentimiento. El criterio de muebles indispensables hace pensar en la existencia de otros que no lo son. Por lo tanto habría que aplicar el adoptado por la jurisprudencia en cuanto a los bienes existentes en la vivienda que pueden ser o no embargados. Quedarían fuera de la restricción las obras de arte, la biblioteca personal de uno de los cónyuges, un instrumento musical de uno de ellos y otros bienes de uso exclusivo que no tienen un destino común. Esta interpretación queda convalidada por lo dispuesto en el art. 462 del proyecto según el cual los actos de "disposición a título oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con terceros de buena fe, son válidos, excepto que se trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión". De todas maneras este control resulta muy difícil de realizar con respecto a la disposición de bienes muebles. Si uno se ausentara y el otro aprovechase la ocasión para disponer de bienes muebles, podría el tercer adquirente desconocer el destino de los mismos, más aún con el modo de adquisición de bienes por medios electrónicos. Se comprende de todos modos la intención del legislador de proteger lo que forma parte esencial del ajuar del hogar, aunque tal control no tenga la eficiencia que se da en el caso de la transferencia de bienes registrables. c) Forma del asentimiento. No existe disposición expresa al respecto, por lo tanto rige el principio de libertad de formas. Los actos relativos a la disposición de los derechos sobre la vivienda suelen ser por escrito. Se trata entonces de la exigencia de la escritura pública para la transferencia de inmuebles, según el art. 1017, a) del proyecto que así lo establece para la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmueble. Según el art c) la obligación se extiende a "todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública". Los bienes registrables pueden transmitirse por instrumento público o privado, como es el caso de los automotores. Otros derechos sobre la vivienda se disponen por instrumento privado como es el caso de la cesión de boleto de compraventa o la cesión de un contrato de locación. d) Asentimiento expreso o tácito. Thomson La Ley 2

3 Pacíficamente ha sido aceptado que ambas formas son posibles. Un caso típico de asentimiento tácito es el de un cónyuge que da poder al otro para disponer de un inmueble ganancial que tienen en condominio. Si la disposición es por la totalidad del inmueble no sería posible que quisiera apoderarlo para disponer su parte sin que prestara el asentimiento para que el otro dispusiera la otra parte. Lo mismo si ambos otorgan la escritura de venta del bien ganancial y nada dicen expresamente sobre el asentimiento exigido por la ley. Sería absurdo pensar que están disponiendo del todo, o sea cada uno su parte indivisa y simultáneamente no estén asintiendo. e) Asentimiento general o especial. El tema generó enormes discrepancias. La posición más estricta rechazó esta posibilidad sosteniendo que implicaba una renuncia a la facultad de oponerse al acto. Tal renuncia desde esa óptica contrariaba el orden público que establecía el control de los actos dispositivos del otro. (3) En la corriente opuesta se afirmó que los cónyuges podían en uso de su autonomía acordar otro modo de cumplir con la exigencia legal, ello basado en la confianza que debe existir entre ellos y la posibilidad de revocación. (4) La primera resultó ser la opinión mayoritaria y la que prevaleció en el proyecto. El art. 457 dice: "En todos los casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos". El asentimiento puede otorgarse anticipadamente pero no en términos generales sino que debe versar sobre el acto en sí. De este enunciado se deduce que debe decir si se presta para constituir un gravamen o para disponer del bien, si es para aportarlo a una sociedad o venderlo a un tercero. La norma se refiere también a los elementos constitutivos. Esto nos remite a los elementos constitutivos del acto principal. Si se trata de una venta deberá referirse al precio. Ahora bien, como esto no se fija hasta que se concreta la operación, entendemos que deberá decir que ha de realizarse a un precio no inferior a determinada suma, tal como analógicamente se otorgan las autorizaciones judiciales de venta de un bien de titularidad de un menor. Pensamos que pueden establecerse opciones, tales como que la venta sea al contado o a plazos. Puede ocurrir que el comprador pida un plazo y ello debería estar previsto. Si sólo se otorgara para una venta al contado el plazo quedaría excluido, pero si se otorgara para una venta a plazos, ello no excluiría la venta al contado. Es un elemento del acto el sujeto, pero en el caso de la venta, que no es un contrato "intuitu personae" bastará con que se diga a favor de quien resulte comprador. Más delicado es el tema para la constitución de una hipoteca. Si un cónyuge solicita un préstamo hipotecario y el que no es titular debe ausentarse podría prestar el asentimiento expreso y anticipado. En tal caso debería hacerlo para constituir un gravamen en una suma determinada, pero también podría admitirse en una suma que no supere determinado monto, porque puede ocurrir que se solicite un préstamo por un monto elevado y se otorgue por un monto menor. El plazo también puede variar y quien asume la deuda suele elegir un plazo mayor o menor según sus posibilidades. En este caso podría otorgarse, por ejemplo, para un plazo mínimo de un año y máximo de cinco años. También debería referirse al interés, ya que suele variar según el plazo otorgado y la moneda pactada. Estas circunstancias no siempre son de conocimiento exacto de quien solicita un préstamo, pero suele existir un cierto margen de posibilidades, por lo tanto habría que preverlas. También habría que indicar el bien que ha de ser gravado. A veces es sencillo si el bien ya se ha adquirido, pero otras veces una operación se frustra y quien ha obtenido un crédito para la compra de su vivienda debe elegir otra. En esta inteligencia el bien debe ser determinado o determinable, por ejemplo, un departamento sito en tal o cual localidad. En la práctica la aplicación de esta disposición puede sembrar no pocas dudas. A esto hay que sumarle las cláusulas que se establecen en los préstamos de las instituciones bancarias, muchas de difícil comprensión y que suelen requerir la explicación del profesional interviniente. Esto no constituye lo que la norma define como los elementos constitutivos del acto. Por lo tanto entendemos que bastaría con referirse a las cláusulas y condiciones que establece la entidad acreedora. f) Asentimiento prestado por mandatario. El art del código no establece una forma legal para prestar el asentimiento, por lo tanto puede ser prestado por el otorgante o por medio de un mandatario. Por su parte el art refiriéndose al mandato entre cónyuges exime de la obligación de rendir cuentas. La doctrina ha entendido que el asentimiento puede darse personalmente o por medio de mandatario. Lo que ha estado en discusión es si puede estar incluido en un mandato amplio o si debe ser específico. No es del caso volver sobre los argumentos profusamente vertidos, dado que el proyecto tiene una norma Thomson La Ley 3

4 expresa al respecto. El art. 459 dice "Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el art ". Esta primera parte reconoce la validez del mandato entre cónyuges, punto pacífico en el ámbito doctrinario. La discusión siempre versó sobre el tema que aborda con relación al asentimiento. En este punto el proyecto se enrola en la doctrina más rigurosa, negando no sólo como lo hace en el art. 457 el apoderamiento amplio sino más aún, prohibiendo que un cónyuge apodere al otro para prestar tal asentimiento para disponer de los derechos sobre la vivienda. Seguramente al adherir a esta postura deben haber pensado que lo contrario significaba una renuncia al derecho de asentir, aún previendo el rigorismo del art. 457 referido al acto en sí mismo y sus elementos constitutivos. A nuestro entender con tal criterio han ido demasiado lejos. Un código cuyos fundamentos exaltan la autonomía de la voluntad termina contradiciéndose en esta norma. El imperio de la ley para que un cónyuge efectivamente controle la disposición de los derechos sobre la vivienda por parte del otro, lleva a prescribir la forma de ejercer tal control y a prohibir la elección de otro camino. Según esta norma un cónyuge puede otorgar al otro un mandato para disponer de los bienes que le pertenecen sin ningún tipo de limitación, que no es otra cosa que poner el propio patrimonio en manos del otro, pero no puede confiar en su cónyuge para que sea su apoderado aunque en el poder se exprese el acto para el cual otorga el asentimiento y sus elementos constitutivos. En nuestra opinión no hay razón que justifique tal extremo. Actualmente es frecuente que un cónyuge se ausente por razones laborales y no lleve a su familia consigo por diferentes motivos. En tales circunstancias suele otorgar un poder en términos amplios, pues confía en su cónyuge, para que si es necesario tenga un instrumento que le permita llevar a cabo actos jurídicos de gran importancia. Esto puede hacerlo. Pero si la vivienda fuese de titularidad del otro e hiciera falta el asentimiento del que se ausenta, deberá recurrir a un tercero para designarlo apoderado. Aunque tenga absoluta confianza en su cónyuge y el asentimiento sea siempre revocable, no lo podrá designar porque la ley lo va a prohibir. Nos parece demasiado. El control del acto de disposición de los derechos sobre la vivienda deberá efectuarlo designando a otro, a sus padres, a un hijo, a un pariente, a un amigo, a cualquiera, menos al propio cónyuge. Establecido el límite ya riguroso del art. 457 nos resulta absurdo, por lo expresado, esta otra limitación que vulnera la autonomía de la voluntad y la lógica confianza que un cónyuge debe tener en el otro. Si no la tuviera o si hubiese razones para sospechar le bastaría con revocar el mandato. Y si las razones para no confiar más fueran demasiado grandes y fundadas tiene expedita la vía del divorcio a su pedido sin necesidad de fundamento alguno, según reza el art. 437 del proyecto, siendo nulo todo pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo, como lo consigna el art g) Efectos de la falta de asentimiento. Dos tesis se expusieron con relación a este tema. La que sostiene la inoponibilidad del acto, basada en que el acto resulta fraudulento. Al aplicar los principios del fraude la ineficacia del acto es su inoponibilidad. (5) La otra es la tesis de la invalidez, afirmando los autores que se trata de una nulidad relativa por estar involucrado el interés particular del cónyuge no disponente. El proyecto asume este último criterio. El art. 456 establece. "... El que no ha dado su asentimiento puede demandar la anulación del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial...". El plazo previsto es corto, según la tendencia del proyecto por plazos más breves. En este caso son seis meses, pero no contados desde el otorgamiento del acto sino desde que fue conocido por el otro cónyuge. Es lógico que el término "a quo" se refiera al conocimiento del acto y no al acto mismo, puesto que de lo contrario en un breve término se vería burlada la protección legal de la vivienda. Esto genera alguna inseguridad jurídica para el que advierte al controlar la documentación la ausencia de asentimiento porque no puede saber si la acción de nulidad es aún viable. Esto último es atenuado por un término más preciso que enuncia el mismo artículo 456 al referirse al plazo de seis meses contados desde la extinción del régimen matrimonial. La extinción del régimen, si fuera de comunidad, es por muerte de uno de los cónyuges, nulidad de matrimonio, divorcio, separación judicial de bienes o la modificación del régimen, según el art Todos estos supuestos son precisos. El de la muerte por su prueba, la nulidad, el divorcio y la separación Thomson La Ley 4

5 judicial de bienes por la sentencia con el efecto retroactivo del arto 480. Como el art. 480 establece en uno de sus párrafos el efecto retroactivo a la separación de hecho, esto genera alguna dificultad, a menos que la fecha surja de la misma sentencia. h) Autorización judicial. El art. 458 establece la posibilidad de suplir el asentimiento. La autorización resulta necesaria tanto en caso de imposibilidad de obtenerla, por ausencia, incapacidad, capacidad restringida, imposibilidad transitoria de expresar la voluntad, como en el caso de negativa. En el art vigente se ampara el interés del otro cónyuge dado que vigente un régimen de comunidad el derecho en expectativa sobre los gananciales puede verse frustrado por un acto dispositivo del cónyuge titular y en el segundo párrafo referido a la disposición del bien propio en el que habitan hijos menores o incapaces el texto señala que se ampara el interés familiar. El art. 458 señala claramente que lo que se protege es el interés familiar. La disposición está inserta en el marco de las normas comunes a todos los regímenes. Por su parte el art. 470 que contempla el asentimiento en la gestión de los bienes de la comunidad remite a las normas de los artículos 456 a 459, de manera que tal debe ser el criterio a tener en cuenta. Nada menciona sobre la oportunidad de obtener esta autorización judicial, por lo tanto entendemos que podría solicitarse con anterioridad al acto dispositivo o incluso con el fin de convalidar el acto, dado que se trata de un acto anulable de nulidad relativa. Si el juez advierte que el interés familiar no se encuentra comprometido puede siempre dar la autorización. i) Extinción de la restricción. El art en su última parte establece que la restricción se aplica aún después de disuelta la sociedad conyugal, trátese de bien propio o ganancial. La norma suscitó dudas interpretativas, para saber si existe la restricción cuando se vende el bien que fue sede del hogar y se adquiere otro en reemplazo. (6) Dentro de las disposiciones comunes no existe una mención expresa al respecto. Entendemos que la restricción rige durante el matrimonio. Por lo tanto se extingue en caso de muerte, anulación del matrimonio y divorcio. La restricción está prevista en tanto exista un vínculo conyugal. Si el matrimonio es anulado o el vínculo se extingue por muerte o por divorcio ya no tiene razón de ser. Si el matrimonio se rige por el régimen de comunidad y se dicta sentencia de divorcio, surge un período de indivisión hasta la efectiva liquidación del régimen. En este caso el proyecto establece en el art. 482 las reglas de administración subsistiendo las normas relativas al régimen de comunidad, que incluye el asentimiento para la disposición de bienes registrables, y por lo tanto también la restricción para la disposición de los derechos sobre la vivienda cuando se trata de un inmueble. El art. 475 referido a la extinción del régimen de comunidad menciona en el inc. a) la muerte, en el inc. b) la anulación y en el inc. c) el divorcio, citando en el inc. d) la separación judicial de bienes y el inc. e) la modificación del régimen matrimonial convenido. Estos dos últimos afectan exclusivamente al régimen de comunidad, o sea a todos los supuestos de asentimiento del art. 470 que no se limitan a la protección de la vivienda, pero las disposiciones generales de los artículos 456 a 459 que hemos analizado continúan vigentes. 2. La protección en caso de divorcio El proyecto hace una reformulación del divorcio eliminando las diferencias actuales de separación personal y divorcio por un lado y por el otro abandonando el divorcio causado del art. 202 del código con los efectos que se derivan de la culpa. También deja de lado las vías actuales para la obtención del divorcio ya sea el trámite de presentación conjunta con sus requisitos y el de separación de hecho sin voluntad de unirse. Organiza el divorcio sin expresión de causa, sin plazos de espera, por voluntad unilateral o conjunta, sólo que el pedido está sometido a la presentación de una propuesta de convenio regulador. Si el divorcio es peticionado por uno de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta distinta y si es pedido por ambos se supone que la propuesta ha sido elaborada con el debido asesoramiento, lo que simplifica el trámite. Este proceso, enunciado brevemente, se diferencia mucho del actualmente vigente en sus distintas vías. Con respecto a la vivienda el código establece en el art. 231 que el juez puede decidir a quien ha de ser atribuida provisoriamente. (7) El tema es conflictivo e implica un cierto nivel de riesgo lo que hace necesaria la decisión judicial. (8) La atribución provisoria actualmente responde a criterios que se fueron adoptando por la jurisprudencia, la que ha tenido en cuenta el interés familiar, con prescindencia de quien es el propietario del bien y de la culpa, Thomson La Ley 5

6 porque no puede haber prejuzgamiento. La cuestión puede plantearse recién iniciado el trámite de divorcio e incluso antes de deducida la acción. El código también se ocupa de la atribución definitiva, puntualmente en el art. 211 que otorga el derecho a quien "no dio causa a la separación personal". El tratamiento del tema mereció críticas y nos hemos ocupado de ello en otro trabajo. (9) El enfoque del proyecto cambia sensiblemente. Al establecer un solo tipo de divorcio, prescindiendo de la culpa, el tema puede plantearse siempre como una medida de urgencia previa a la deducción de la demanda o conjuntamente con ella en la propuesta reguladora que tiene como uno de los puntos fundamentales a tratar el de la atribución de la vivienda. El desacuerdo no impide el dictado de la sentencia de divorcio, quedando el tema pendiente de tratamiento. Atribución en el convenio regulador. El art. 439 referido al convenio regulador dice que el mismo "debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda" entre otros puntos. Se entiende que si las partes presentan conjuntamente el convenio ya han celebrado un acuerdo, debiendo acompañar los fundamentos. En realidad no hay mucho que fundamentar si las partes entienden que es bueno para el caso determinada atribución, seguramente porque el otro puede solucionar de otra manera su problema de vivienda. No parece que el juez pueda contradecir esta decisión ni que tenga sentido que lo haga, a menos que "perjudique de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar", como lo establece el art. 438 en su último párrafo. Puede ocurrir también que el tema no sea un punto del convenio por haber solucionado cada uno el problema de vivienda; quizás vendieron la que tenían y se reservaron su parte del precio para comprar su vivienda de reemplazo una vez dictada la sentencia de divorcio, que no debe ordinariamente presentar demora alguna. Atribución judicial. En los casos que el juez deba resolver a pedido de uno de los cónyuges, sea el inmueble propio o ganancial, determinará la procedencia, fijará un plazo de duración y atribuirá un derecho de uso personal. La resolución ha de tener en cuenta las pautas del art. 443, que son enunciativas, a saber: a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos, b) la que está en situación económica más desventajosa para proveerse una vivienda por sus propios medios, c) el estado de salud y edad de los cónyuges y d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. Nada interesa la culpa o quien haya ocupado la vivienda. Se privilegia a quien está al cuidado de los hijos. No dice que debe tratarse de hijos menores, solución que nos parece acertada teniendo en cuenta que los hijos mayores, todavía dependientes económicamente, continúan habitando con sus padres, sea que se inicien en algún trabajo o que estudien. Efectos de la atribución. a) Renta compensatoria. El derecho otorgado es un derecho personal de habitación. Este derecho puede ser conferido a quien no es titular de la vivienda. Cede en este caso el derecho real a favor de este derecho personal en virtud del principio de protección de la familia. Para que no resulte abusivo, el juez podrá establecer, según el art. 444 una renta compensatoria. No se trata del pago de un alquiler porque no ha de fijarse en base al valor locativo del bien, sino teniendo en cuenta las pautas en las que se fundó la atribución y la situación en que se encuentra el que se beneficia con este derecho de uso o habitación. Si el habitador no estuviese en condiciones de pagar el canon el juez no lo fijará, o establecerá una compensación acorde con las posibilidades del usuario. b) Limitación a la disposición. A pedido del interesado, el juez puede establecer que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos. Se trata de una restricción al poder dispositivo. Esta limitación de las facultades del propietario no debe establecerse necesariamente, aunque resulta conveniente que así sea. De todas maneras, aún en el supuesto que no se hiciera mención en la resolución que atribuye el uso, el tercer adquirente debería respetar el derecho del habitador. (10) c) Indivisión. Si el inmueble perteneciera en condominio a ambos, el habitador podrá pedir que se establezca la indivisión o bien oponerse a ella. Es evidente que si se tratase de una vivienda de considerable valor, seguramente podría ser enajenada y la Thomson La Ley 6

7 necesidad podría quedar cubierta, ya que el precio obtenido por cada uno alcanzaría para acceder a una vivienda. En general esta disposición contempla los casos en que la división resulta antieconómica e impide la obtención de una vivienda de reemplazo. Se justifica así que el condómino deba renunciar temporariamente al ejercicio pleno de su derecho como propietario, teniendo que aceptar el uso por parte del otro. Si el inmueble fuera ganancial, de titularidad de uno de los cónyuges, el que se beneficia con la atribución del uso de la vivienda puede oponerse a la partición, ya que ello significaría un perjuicio. d) Plazo. El art. 445 en su inc. a) establece que este derecho de uso cesa por cumplimiento del plazo fijado por el juez. Es fundamental esta mención, porque este derecho no es ilimitado. El juez podrá establecerlo por ejemplo hasta que los hijos lleguen a la mayoría de edad o por un determinado plazo que permita la evolución económica del habitador, el que podrá prorrogarse de acuerdo a las circunstancias. e) Caso de locación. El art. 444 en su último párrafo dice que "Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato". Es importante esta mención y la clarificación acerca de la obligación de pago por parte del locatario inicial, así como el de la vigencia de las fianzas oportunamente otorgadas. Inscripción registral. Un tema reclamado por la doctrina con respecto al art. 211 del código es justamente la falta de mención de la inscripción. (11) El proyecto lo establece expresamente al infla del primer párrafo del art. 444 que establece: "La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral". Cesación del derecho. El art. 445 se refiere no sólo al plazo en su inc. a) sino que cita otras dos causas de cese del derecho. El inc. b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. El plazo establecido y el cambio de las circunstancias tenidas en cuenta para la atribución se relacionan entre sí. La fijación de un plazo relativamente prolongado debe ceder ante el cambio de las circunstancias y viceversa, un plazo breve deberá prorrogarse si las circunstancias no se han modificado o se han incluso agravado. La norma remite en el inc. c) a las causas de indignidad previstas en el art del proyecto. Estas son semejantes a las del código vigente, pero se ha mejorado su redacción y se han ampliado. No es este el lugar del comentario detallado, pero baste decir que está previsto el maltrato grave o la ofensa grave, el incumplimiento de la obligación alimentaria y las causales de ingratitud que permiten revocar las donaciones del art que de alguna manera coinciden con algunos de los supuestos de indignidad. 3. La protección en caso de muerte Esta protección está contemplada en la parte del proyecto que se ocupa del derecho de las sucesiones. El proyecto se ocupa en los artículos referidos a la indivisión forzosa y en los que trata la partición. Indivisión forzosa. Siguiendo los lineamientos trazados por la ley , el proyecto establece la posibilidad de imponer por voluntad del testador la indivisión de la herencia por un plazo no mayor de diez años. El plazo se puede extender, en caso de haber herederos menores de edad, hasta que todos ellos lleguen a la mayoría de edad, con respecto a un bien determinado. El art se refiere a otros casos, pero rescatamos esta posibilidad aplicable a la vivienda familiar, aunque no lo menciona expresamente, ya que quien puede imponerlo sobre un bien determinado, sin el requisito de que sea vivienda, con mayor razón en el caso citado. El art contempla el pacto de indivisión convenido por los herederos que obviamente incluye la vivienda. El art contempla el derecho del cónyuge a oponerse a la partición en distintos supuestos, tomando especial consideración del principio de continuidad de la empresa. Pero en el último párrafo de la norma se refiere al derecho del cónyuge a oponerse a la partición de la vivienda con los siguientes requisitos: a) que haya sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer el causante, b) que haya sido adquirida o construida al menos parcialmente con fondos gananciales. Este derecho es vitalicio. Obsta a la invocación del derecho si la vivienda puede serle adjudicada al cónyuge supérstite en su lote. Thomson La Ley 7

8 Establecida la indivisión los herederos pueden pedir el cese si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades. Esto supone una modificación en las circunstancias que dieron origen a la indivisión. Entendemos que con respecto a las necesidades del cónyuge supérstite deberá entenderse según la condición y fortuna a la muerte del causante. Esta indivisión no es oponible a los acreedores del causante. En este punto se diferencia esta protección que resulta menor que la contemplada en la protección de la vivienda del artículo 244 y siguientes, la que es oponible a los acreedores posteriores a la afectación. Partición. a) Atribución preferencial de la vivienda. Entre las normas que regulan la partición, el art se refiere al derecho de atribución preferencial de bienes que puede invocar el cónyuge supérstite o un heredero, entre cuyos bienes el inc. a) cita la propiedad o el derecho a la locación del inmueble que le sirve de habitación al peticionante si tenía allí su residencia al tiempo de la muerte, incluyendo los muebles existentes en él. Es importante la atribución de este derecho porque de lo contrario quien habitaba el bien a la muerte del causante, no podría pretender un derecho mejor con respecto a los coherederos, quienes también podrían pedir que el bien le fuera adjudicado a uno en su lote. Una consideración puramente económica de los bienes sin atender a su destino llevaría a esa conclusión. El que haya sido vivienda del peticionante es lo que funda su derecho. La ley no dice que hubiera debido convivir con el causante sino que le haya servido de habitación al tiempo de la muerte. Por lo tanto podría invocar este derecho quien hubiera sido comodatario de un bien de propiedad del causante, quien pasa a ser copropietario al actualizarse su vocación sucesoria. Tratándose del cónyuge sobreviviente ordinariamente habrá convivido con el causante, pero podría darse el caso de que por diversas razones el causante no hubiera tenido en ese bien su residencia, como en el supuesto de enfermedad o por trabajar en otro lugar. b) Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. Este derecho establecido en el art bis del código fue introducido por ley del año Según dicha norma los requisitos de procedencia son que se trate del único inmueble habitable integrante del acervo hereditario, que haya sido sede del hogar conyugal a la muerte del causante y que su valor no exceda la máxima establecida para el bien de familia. Ha habido divergencias doctrinarias y jurisprudenciales en su interpretación, razón por la cual es importante considerar la redacción propuesta en el art del proyecto. El art dice: "El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante". Mantiene la designación de derecho real de habitación vitalicio y gratuito, razón por la cual serán aplicables las normas referidas al derecho real de habitación. Esto es importante porque el art hace silencio con respecto a la inscripción registral, pero se deriva la misma de la naturaleza del derecho. Dice que le corresponde "de pleno derecho", lo que marca una primera diferencia importante con respecto al texto vigente que supone la invocación de parte. Esta solución ya se encontraba en proyectos anteriores, entre los cuales el Anteproyecto del año 1998 en su art cuya redacción es asumida como primera parte del artículo propuesto. Se evitan así trámites dilatorios. Con respecto al inmueble el único requisito es que haya sido último hogar conyugal. No se exige que sea el único habitable, ni el único en el acervo hereditario. Tampoco hay pautas de valuación. Esto último evita toda alusión a viviendas económicas o tener que remitirse a reglamentaciones vigentes a la apertura de la sucesión. También evita la apreciación judicial acerca del valor del bien. Lo que se prioriza es que haya sido la vivienda, con lo cual no obliga a tener que habitar otro inmueble en otra zona o a justificar valores dependientes de instancias administrativas o judiciales. Entre el derecho de los otros sucesores y el derecho del habitador la ley se incline favorablemente a este último, lo que muchas veces es un modo de protección a la tercera edad y a las personas en situación de vulnerabilidad. (12) La norma se refiere al inmueble "de propiedad del causante". Esto ofrece alguna dificultad. Si es de titularidad del causante, sea propio o ganancial, no hay problema. Si es de titularidad del supérstite, pero de carácter ganancial debe ser denunciado en el sucesorio, por lo tanto queda comprendido aunque la disposición no lo diga así. Si fuera un condominio propio, del causante y del supérstite, entraría una parte del bien, en cuyo caso también le sería aplicable el derecho de habitación. Thomson La Ley 8

9 Quedan excluidos los inmuebles que se encuentren en condominio con otras personas. Este es un agregado del proyecto al texto del anteproyecto del año Es saludable que así sea en defensa de los derechos de otros condóminos. Así por ejemplo no procede a favor del segundo cónyuge del difunto si éste era titular del bien en condominio con los hijos habidos en su matrimonio anterior. El art también agrega la inoponibilidad del derecho a los acreedores del causante. El art bis del código sólo menciona a los coherederos y legatarios a los que es oponible. Queda claro entonces que el derecho es inoponible frente a los acreedores del causante siendo ejecutable por las deudas de éste y las cargas de la sucesión. Nada dice el texto sobre la extinción del derecho previsto en caso de celebración de nuevas nupcias en el art bis del código, al que la doctrina añadió el caso del concubinato. Al no haber mantenido el criterio anterior puede entenderse según pronunciamientos doctrinarios favorables a suprimir la cesación por estas causas (Primeras Jornadas de Derecho de Familia de Morón) que no serían invocables. El tema va a dar lugar sin duda a diversas interpretaciones. El texto legal da pie para pensar que este derecho sólo se extingue con el fallecimiento del habitador, pero también por el no uso durante el plazo de diez años (art. 2152, inc. c) o por el uso abusivo (art. 2152, inc. d), sin perjuicio de la extinción por renuncia. (1) CAPPARELLI, Julio César, "La protección del interés familiar en el régimen patrimonial del matrimonio", Educa, Buenos Aires, 2010, p (2) MAZZINGHI, Jorge A., Derecho de Familia, Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1996, t. 2 n. 323, p. 360 ss. (3) BELLUSCIO, Augusto C., Manual de Derecho de Familia, Depalma, Buenos Aires, 1976, nº 368, p. 90. (4) MAZZINGHI, Jorge A., op. cit. nº 338, p (5) CCiv. y Com. Lomas de Zamora, Sala I, 26/4/1994, Rep. LA LEY, LIV-2039, sum. 15; CS Tucumán, 10/12/1981, LA LEY, 1982-C, 439. (6) CAPPARELLI, Julio César, La protección... p (7) CNCiv., Sala E, 4/7/1984, S.F c. G. de S., JA, 1984-IV-60. (8) DUTTO, R., Demanda de exclusión del hogar, Rosario, Juris, 1991, p (9) CAPPARELLI, Julio C., La protección... p. 156 ss. (10) CAPPARELLI, Julio C., La protección... p (11) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p (12) CANTORE, Laura y MONJO, Sebastián, Alcance del derecho real de habitación del cónyuge supérstite, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, junio 2012, p. 36. Thomson La Ley 9