La solidaridad en el cobro de las facturas de los servicios públicos domiciliarios, entre la ley 142 de 1994 y el código civil colombiano

Transcripción

1 1 LA SOLIDARIDAD EN EL COBRO DE LAS FACTURAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, ENTRE LA LEY 142 DE 1994 Y EL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO JOSÉ LEONARDO RUIZ FLORIÁN JUAN MANUEL VALENCIA UNIVERSIDAD PONTIFICIA BOLIVARIANA UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA FACULTAD DE DERECHO ESPECIALIZACION EN DERECHO ADMINISTRATIVO SANTIAGO DE CALI 2012

2 2 LA SOLIDARIDAD EN EL COBRO DE LAS FACTURAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, ENTRE LA LEY 142 DE 1994 Y EL CÓDIGO CIVIL COLOMBIANO José Leonardo Ruiz Florián Juan Manuel Valencia Trabajo presentado a la tutora: María Liliana Castillo Castillo UNIVERSIDAD PONTIFICIA BOLIVARIANA UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA FACULTAD DE DERECHO ESPECIALIZACION EN DERECHO ADMINISTRATIVO SANTIAGO DE CALI 2012

3 3 Nota De Aceptación: Trabajo de Grado aprobado por el Comité de Investigación de la Universidad Pontificia Bolivariana Universidad de San Buenaventura, válido Como requisito parcial para optar al Título de abogados Especialistas en Derecho Administrativo. Jurado Jurado Jurado SANTIAGO DE CALI, septiembre 2012

4 4 Dedicatoria A nuestras familias quienes fueron el soporte principal y el apoyo moral para que nosotros pudiéramos llegar hasta aquí, en el transcurso de este proceso. A nuestros mentores académicos por compartir con nosotros sus conocimientos y sabiduría. José Leonardo Ruiz Juan Manuel Valencia

5 5 Agradecimientos Nuestros agradecimientos primeramente a nuestro padre celestial por la oportunidad que nos brindó de poder estudiar. A nuestros compañeros de clase por creer en nosotros, por su apoyo incondicional. A todos los docentes y a la universidad por abrirnos sus puertas. Mil y mil gracias. José Leonardo Ruiz Juan Manuel Valencia

6 6 CONTENIDO Pág. Introducción 8 Justificación. 12 Palabras claves 13 Antecedentes 14 a. Aspectos Generales 14 b. Los Servicios Públicos Domiciliarios en Colombia 16 La Solidaridad entre las partes como característica del contrato de servicios públicos en Colombia 17 a. Concepto de Solidaridad 17 b. Las partes dentro del contrato de servicios públicos. 18 c. La Solidaridad de acuerdo a las partes que intervienen en el contrato de Servicios Públicos. 18 Metodología 22 a. Tipo de Investigación 22 CAPITULO I: Variables jurídicas que determinan la naturaleza del cobro de las facturas de los Servicios públicos domiciliarios estipulados en la ley 142 de a. El Régimen tarifario de los Servicios Públicos domiciliarios en Colombia 26 b. Consideraciones sobre la capacidad de pago en los Servicios Públicos Domiciliarios. 28 c. Consumo de los Servicios Públicos Domiciliarios 29 d. Valor Unitario de los Servicios Públicos Domiciliarios 30 CAPÍTULO II: La solidaridad en el Código Civil Colombiano VS. La Solidaridad en los Servicios Públicos Domiciliarios para las Empresas prestadoras de los mismos y los usuarios 36

7 7 a. Procedencia del cobro de factura de Servicios Públicos a propietario de inmuebles. 37 b. Las facturas de cobro de los Servicios Públicos Domiciliarios son Títulos Ejecutivos 37 CAPÍTULO III: La Solidaridad en el pago de los Servicios Públicos Domiciliarios dentro de la Jurisprudencia de las altas Cortes 40 a. Ruptura de la solidaridad frente a propietario de inmueble. 40 b. Otros casos en los que no hay solidaridad entre el dueño del inmueble y los arrendatarios. 41 c. Inexistencia de la solidaridad. 42 Conclusiones 47 Bibliografía 49

8 8 Introducción Los Servicios Públicos Domiciliarios son concebidos como un derecho colectivo en cuanto se garantiza su prestación como un medio para lograr un nivel de satisfacción adecuada que permita el desarrollo de las personas y de las comunidades y como tal se tornan en Derecho; sin embargo, desde esta óptica, el Estado, por medio del gobierno, ha transformado, en gracia de la progresividad, en programa político primero y luego en servicio público, objeto de prestación por empresas privadas, los Servicios Públicos Domiciliarios (Servicio de Acueducto, Alcantarillado, Aseo, Energía Eléctrica, distribución de Gas Combustible, Telefonía fija pública básica conmutada y la Telefonía local móvil en el sector rural), en este aspecto, los medios para obtener un nivel de vida con calidad por la generalidad de la población, son en la actualidad otro negocio, otra actividad comercial susceptible de generar ganancia. Colectivo de Abogados JOSÉ ALVEAR RESTREPO (2005). De esta manera, los Servicios Públicos Domiciliarios se han convertido en una de las mejores actividades comerciales, por cuanto se prestan en el domicilio de los ciudadanos y para efectos de desarrollo de la vida de los ciudadanos son consumidos inevitablemente por todos. Servicios que son regulados, inspeccionados, controlados y vigilados por organismos del Estado que fueron creados con funciones propias, para tal fin en cumplimiento de la Constitución Política Colombiana. Este cambio se presenta a partir de la adopción del nuevo modelo económico, puesto que en la idea de Estado de Bienestar era un deber del Estado su prestación y por ende un derecho de los ciudadanos, ahora con la privatización de las empresas y las muchas actividades desarrolladas por el Estado, la garantía (deber) de este derecho giró en torno a una actividad de prestación de servicios, o sea que la cobertura no es inconveniente con tal de que se pague, y por el otro lado, en cuanto al derecho a tener Servicios Públicos Domiciliarios giró en torno al derecho a contratar

9 9 la prestación del servicio y a consumir. Colectivo de Abogados JOSÉ ALVEAR RESTREPO (2005). Según DURANGO, Roldan (2005) al considerar la suma importancia y desarrollo legal que los Servicios Públicos Domiciliarios obtuvieron a partir de la Constitución de 1991 y con la expedición de la Ley 142 de 1994 o Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios, se lleva a cabo un estudio comparativo a profundidad en relación con la Solidaridad en el cobro de las facturas de los Servicios Públicos Domiciliarios, según lo que determina la citada Ley y a lo que reza el ordenamiento civil colombiano. Finalmente dentro de este contexto se pretendió analizar el derecho a acceder a los Servicios Públicos Domiciliarios, teniendo en cuenta que para ello la Ley 142 de 1994 instaura mecanismos de defensa de los derechos de los usuarios de estos servicios, como lo son la facultad de imponer Recursos Administrativos (Reposición, Apelación y Queja) ante las distintas instancias y autoridades competentes contra los actos administrativos que los afecten expedidos por las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. Esta investigación parte del tratamiento que hace la normatividad al sector de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de Gas Combustible, Telefonía fija pública básica conmutada y la Telefonía local móvil en el sector rural, en el cual se trabajará una comparación entre la solidaridad en el cobro de facturas de los Servicios Públicos Domiciliarios, estipulada en la Ley 142 de 1994 y la Solidaridad establecida en el Código Civil Colombiano, y con ello identificar los pro y contras de las variables jurídicas que determinan la naturaleza de esta norma. De igual modo, se determina en qué momento se rompe la solidaridad basada en la mencionada ley y de sus causales del C.C.C. También se establece quiénes son los sujetos solidariamente responsables de las facturas de servicios públicos domiciliarios y sus mecanismos de defensa en el CCC y la ley 142 de Se identifica la aplicación e interpretación que le da la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, a las normas del C.C.C. y la Ley 142 de Todo lo anterior, desde el punto de vista subjetivo, que recoge las posiciones de los diferentes actores del sector, en el tema antes mencionado. Aunque es muy complicado emitir un concepto

10 10 claro y preciso respecto a lo que significa esta ley: su muy largo trámite en el Congreso y la participación de múltiples actores con diversidad de intereses fue haciendo de ella un todo complejo sin simplicidad conceptual. Tiene conceptos dominantes organizadores del todo, con matices y desviaciones que dificultan la emisión de un juicio preciso. Se advierte en la doctrina una escasa aproximación a la temática de la interpretación de las variables jurídicas de la solidaridad del pago de facturas de Servicios Públicos Domiciliarios, y con mayor importancia, a la que se hace junto con los postulados constitucionales. Existen una enorme cantidad de providencias de la Corte Constitucional, donde se aborda el tema de la interpretación de la solidaridad de los contratos de Servicios Públicos domiciliarios bajo el cuerpo prismático de la Constitución Política de 1991, y los alcances que la misma tiene sobre la decisión judicial, por lo que se hace necesaria una investigación que aborde dicha problemática, donde se articulen los modelos en que se basan las reglas de interpretación insertas en el Código Civil (racionalismo jurídico) con su forma de comprensión y el estado actual de cosas a partir del constitucionalismo contemporáneo. Por lo anterior, esta investigación reviste importancia, porque trata de identificar y describir, cómo se han dado en líneas generales los parámetros de interpretación de los contratos bajo el modelo tradicional del Código Civil y la Ley 142 de 1994; y, como a partir de la Constitución de 1991, por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia se ha presentado una nueva dinámica en su interpretación dentro de la diaria actividad judicial, a través de la cual muestren una tendencia a complementar o superar los postulados tradicionales, partiendo de los referentes ius-fundamentales de la Constitución, con proyección en las relaciones de los particulares. Se trata entonces de un tema poco pacífico, por cuanto dependiendo de su enfoque, se podría privilegiar unas visiones cerradas, como aquellas que realzan una interpretación realizada sólo con los elementos ofrecidos por el Código Civil y la Ley 142 de 1994, por una especie de desvanecimiento o nihilismo de las instituciones civiles a partir de la supremacía de la Constitución. En nuestra opinión, estamos en la búsqueda del justo medio, consistente en identificar y explicar una relación de complementariedad más que de antagonismo.

11 11 Así las cosas, la pregunta de orden académico es Cuál es el tratamiento de la solidaridad en el cobro de facturas de los SPD estipulada en la Ley 142 de 1994 en comparación con la solidaridad establecida en el ordenamiento civil colombiano?

12 12 Justificación. Esta investigación se justifica, en tanto se basa en los temas más relevantes de la solidaridad en el cobro de las facturas de los servicios públicos domiciliarios, los cuales han sido escogidos por su recurrente consulta y la constante inquietud que generan en la ciudadanía. Temas como el contrato de servicios públicos, la solidaridad, presentación de recursos, sanciones por fraude, silencio administrativo positivo, son tratados de una manera sencilla, acorde con la normatividad vigente y de acuerdo con los criterios jurídicos que viene aplicando la Superintendencia de Servicios Públicos en el trámite y decisión de los distintos asuntos de su competencia, principalmente en cuanto corresponde a recursos de apelación e investigaciones por el inconformismo que existe en algunos casos que tienen que ver con el no pago de facturas de servicios públicos domiciliarios, por parte de algunos propietarios de inmuebles que no lo hacen al aducir que no fueron notificados o no firmaron ningún tipo de convenio con el estado o ente particular para la prestación de los mismos. Por otro lado, RIASCOS, Raúl (2011) dice que en la sentencia de tutela 717 de 2010, la Corte consideró que en el ámbito de los servicios públicos, imponer toda la responsabilidad al particular encargado de su prestación, resulta contrario a la Constitución porque la posibilidad de prestación efectiva de los servicios está limitada a la viabilidad financiera de las empresas privadas o públicas encargadas de su prestación, de tal modo que la reiteración de prácticas ilegales de no pago deterioran no sólo el interés económico de las empresas, reflejado en el menoscabo de su patrimonio, sino que pueden incluso conducir al colapso de las mismas y por esta vía a la imposibilidad material de la prestación general del servicio público. Sin embargo, se cree que con relación a los Servicios Públicos Domiciliarios los protagonistas por partida doble del modelo económico social de mercado son los usuarios, por un lado ellos son los que reciben el beneficio y por otro lado la responsabilidad para hacer sostenible el modelo

13 13 económico social de mercado en los servicios públicos recae también sobre ellos. Los usuarios crean la sostenibilidad en la medida en que estos cumplan con el pago. La solución a esta problemática es un gran reto para los amantes del Derecho y especialmente en la aplicabilidad del Derecho Administrativo, al destacar que el modelo económico que prevalece en Colombia radica en el principio de solidaridad y en derechos y deberes tanto de las empresas prestadoras de servicios como de los usuarios, y que la situación patrimonial de las empresas de servicios públicos, de la que depende la operatividad del sistema y la prestación del servicio, pasa de ser un asunto exclusivamente patrimonial y privado a un asunto de extrema importancia pública y social. Palabras claves: Comparativo, Contrato, Solidaridad, obligaciones, Servicios Públicos Domiciliarios, Neoconstitucionalismo, Paradigma, Racionalismo Jurídico, Reducción y Variables Jurídicas, Interpretación.

14 14 Antecedentes. a. Aspectos Generales. De acuerdo a CASTRO, Caicedo José Fernando (2000) una de las grandes novedades introducidas por la Constitución de 1991 en Colombia fue el reconocimiento del tema de los Servicios Públicos Domiciliarios, porque se da gran importancia a este concepto y se establecen nuevos derechos colectivos, nacidos de la misma Constitución y su desarrollo normativo. Dentro de estos derechos se encuentran los siguientes: El derecho a los Servicios Públicos Domiciliarios y a su prestación, a la participación de los usuarios, la medición de consumos reales, propiedad sobre los medidores y contadores, elegir libremente al prestador del servicio, obtener mayor calidad y cantidad de bienes o servicios siempre que no perjudique a terceros, recibir cuentas de cobro oportunas, presentar quejas, peticiones y recursos relativos al contrato de Servicios Públicos, que no se le exija la cancelación de cuentas de cobro como requisito para atender un rechazo, que no se suspenda el servicio hasta tanto se le haya practicado la visita y pruebas de carácter técnico que se requerían y en los cuales se originó la reclamación, cobro individual, con copia de la lectura y la fecha de la misma, estratificación única para todos los servicios y por último derecho a la información. De ahí que el artículo 365 de la Carta Política, señale que los Servicios Públicos Domiciliarios son inherentes a la finalidad social del Estado, lo que sin duda también abrió paso a la Ley 142 de Con la inclusión de Colombia dentro del paradigma de los Estados Sociales de Derecho, surge la necesidad de fusionar sin disolver, el derecho o canon tradicional con los avances postulados por el corpus constitucional, proceso que se ve acelerado por el auge del neoconstitucionalismo, que

15 15 a su vez es impulsado por aquellos que se han convertido en discípulos y apóstoles de dicha doctrina. La factura de Servicios Públicos Domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas es un título ejecutivo, por ende, la regla general a la aplicabilidad de los mismos es que nacen a la vida jurídica a partir del momento en que se suscriben, pero cuando las partes en virtud de la libre disposición contractual contemplada en el artículo 1602 del Código Civil estipulan en el contrato de condiciones uniformes un plazo límite para el cumplimiento de las obligaciones de ellos derivadas, es a partir de ese plazo que empiezan a correr los términos de prescripción. Al instante en que la empresa prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios expide la factura, el suscriptor o usuario cuenta con un término prudencial para el pago, establecido en el contrato de condiciones uniformes, y es el momento del vencimiento de éste plazo que empiezan a correr el término de prescripción, excepto que la factura haya sido objeto de reclamación y recursos, caso en el cual la exigibilidad de su cobro surge a partir de la fecha en que quede en firme la factura y es a partir de ese momento que empiezan a correr los términos de prescripción. Según la Ley 142 de 1994, la factura de Servicios Públicos Domiciliarios, es la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato (artículo 14.9). Por su parte, el artículo 130 ibídem, consagra que las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o por medio de la jurisdicción coactiva. Igualmente consagra que la factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial. CASTRO, Caicedo José Fernando (2000). De tal modo que, la factura de cobro de Servicios Públicos Domiciliarios representa un documento que posee una obligación clara, precisa y exigible en los términos del Código de Procedimiento Civil y puede obtenerse su pago mediante un proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria o por la vía de jurisdicción coactiva.

16 16 De acuerdo a la Ley 142, las empresas de servicios públicos pueden cobrar las deudas por la prestación de servicios públicos a los usuarios, suscriptores, y/o propietarios del inmueble, independientemente de quien haya hecho el uso, debido a la solidaridad establecida en el Contrato de Condiciones Uniformes. b. Los Servicios Públicos Domiciliarios en Colombia. DE LA PARRA, Juan Camilo (2000) dice que los Servicios Públicos Domiciliarios, están íntimamente ligados con la noción de satisfacción de necesidades colectivas, esto es, las que tiene un conjunto de personas, que se suplen a través de empresas, tanto privadas como públicas, y de esta manera cumplir con el fin social del Estado, en desarrollo del cual, la ley ha definido, y les ha asignado el carácter de esencial; al servicio de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural. Servicios cuya regulación, inspección, control y vigilancia se encuentra a cargo del Estado, a través de órganos que se han creado con funciones propias, para tal fin. En otras palabras los servicios Públicos domiciliarios son toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas. DE LA PARRA, Juan Camilo (2000)

17 17 La Solidaridad entre las partes como característica del contrato de servicios públicos en Colombia. a. Concepto de Solidaridad. DE LA PARRA (2000) opina que el concepto jurídico de solidaridad designa la responsabilidad in solidum ( como un todo ) de varios sujetos respecto a una prestación que no es susceptible de división y de la que tiene que responder cada uno de manera total. Dice la Ley 820 de 2003: Los derechos y las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento son solidarias, tanto entre arrendadores como entre arrendatarios. En consecuencia, la restitución del inmueble y las obligaciones económicas derivadas del contrato, pueden ser exigidas o cumplidas por todos o cualquiera de los arrendadores a todos o cualquiera de los arrendatarios, o viceversa. En particular esto aplica al caso de los servicios públicos domiciliarios en los contratos de arrendamiento: quedarse viendo un chispero, colgados de la brocha, embalados, engrampados o simplemente fregados porque el inquilino dejó de pagar las cuentas de servicios públicos es un mal muy frecuente de los propietarios de inmuebles que deciden arrendar directamente. No es casual que existan tantas expresiones coloquiales diferentes para describir la misma incómoda situación. VALENCIA. Germán (2006). El principal modo de evitar esas contingencias con los pagos de las facturas, sean de servicios públicos domiciliarios, de administración o del canon de arrendamiento, es la contratación de un seguro o fianza de arrendamiento. V ale la pena recordar que la tarifa anual del seguro está alrededor del 55% del valor de un canon mensual, incluido el valor de la administración. VALENCIA (2006) opina que otra forma de prever una contingencia de este tipo consiste en ajustar el contrato para que se cumpla lo estipulado en el artículo 2 del decreto 3130 de 2003, el cual reglamenta el artículo 15 de la Ley 820 de 2003: Cuando un inmueble sea entregado en

18 18 arrendamiento, mediante contrato verbal o escrito, y el pago de los servicios públicos corresponda al arrendatario, el arrendador del inmueble podrá mantener la solidaridad en los términos establecidos en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001 o atender el procedimiento señalado en el presente Decreto, caso en el cual no será responsable solidariamente en el pago de los servicios públicos domiciliarios y el inmueble no quedará afecto al pago de los mismos. b. Las partes dentro del contrato de servicios públicos. Dentro del contrato de servicios públicos encontramos: 1. la Empresa de Servicios Públicos, y 2. el suscriptor y/o usuario. Ahora bien, la Ley ha dispuesto que tanto el propietario, o poseedor del inmueble que recibe el servicio, como el suscriptor y los usuarios del servicio son responsables de las obligaciones y deberes establecidos en el contrato. Igualmente, son beneficiarios de los derechos contenidos en el mismo. c. La Solidaridad de acuerdo a las partes que intervienen en el contrato de Servicios Públicos. Acorde a los autores HERNANDEZ, Meza Nelson y BARROS, Rojas Diana Marcela (2008) respecto de la solidaridad existente entre el propietario o poseedor del inmueble, el usuario y el suscriptor, en cuanto a los derechos y obligaciones derivados del contrato de servicios públicos domiciliarios suscrito con la empresa prestadora, el Consejo de Estado tuvo la oportunidad de pronunciarse al decidir la acción de cumplimiento ACU- 085 de diciembre de 1997, en la que señaló que sobre este tema la Ley 194 de 1994 establece en su artículo 129 que cuando se produce enajenación de bienes raíces urbanos se entiende que hay cesión de derechos y obligaciones en todos los contratos de servicio público domiciliario, salvo que las partes acuerden otra cosa, y precisó que dicha cesión opera de pleno derecho, esto es, por ministerio de la ley y sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido. Así, el cesionario adquiere los derechos y las obligaciones derivadas del respectivo contrato de servicio público domiciliario.

19 19 La Sección Primera, procedió a interpretar el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, que modificó el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, en el punto de la solidaridad entre el propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio en cuanto a las obligaciones y derechos derivados del contrato de servicios públicos, señalando que «De dicha norma no se deduce que no se puede cobrar la obligaci6n que se adeuda, sino que no se puede reclamar el cobro coactivo en forma solidaria». Es decir, que se puede exigir la deuda únicamente a uno de los obligados y no respecto de cualquiera de ellos, que es lo que implica la solidaridad, según se infiere del texto del artículo 1568 del Código Civil. Cabe anotar que la solidaridad que se predica en esta relación contractual se rompe si la empresa prestadora del servicio público domiciliario incumple con el deber de suspender el servicio ante el incumplimiento del contrato por la otra parte. HERNÁNDEZ y BARROS (2008). La Solidaridad de los Servicios Públicos Domiciliarios tiene límites, y uno de esos límites está marcado por la responsabilidad de las partes en la ejecución del contrato. Por regla general, el dueño del inmueble, suscriptor y usuario, son solidariamente responsables frente a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, incluso el inmueble puede ser objeto de embargos por mora en los servicios públicos. Según ARAUJO y SEGOVIA (2001) para evitar ser solidario, se puede denunciar el contrato de arrendamiento, o sea, constituir las pólizas o garantías a favor de la Empresa de Servicios Públicos como ya se describió anteriormente. El procedimiento es sencillo, pues se acude ante la Empresa de Servicios Públicos y se solicita el formato de denuncia del contrato de arrendamiento y se constituye las garantías necesarias de acuerdo con las indicaciones que le informe dicha Empresa de Servicios Públicos, en relación con el tipo de garantía admisible y el monto requerido. Sin embargo, hay que tener en cuenta que mientras el propietario o el arrendatario del inmueble no realicen el procedimiento de denuncia del contrato de arrendamiento con la presentación de las garantías necesarias ante la empresa de servicios públicos, subsiste la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994 tanto para el propietario del inmueble, suscriptor y ocupante del inmueble.

20 20 En otras palabras, no basta con que el arrendatario constituya las pólizas, es menester notificar de su constitución al beneficiario, o sea, la Empresa de Servicios Públicos. (Ver también el parágrafo del artículo 5º del Decreto 3130 de 2003). ARAUJO y SEGOVIA (2001). En este orden de ideas, un caso específico en el cual los SSPP, son entendidos como el conjunto de servicios de carácter público, se evidencia en la Constitución Política de Colombia (arts ), que indican que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Y que,...si bien los SSPP pueden ser prestados por el Estado, por comunidades organizadas, o por particulares, lo cierto es que el Estado mantiene las funciones de regulación, control y vigilancia sobre los servicios, de forma que se asegure el cumplimiento de las finalidades sociales del Estado social de derecho (art. 365 de la CP). Esto porque es objetivo fundamental de la actividad estatal la solución de las necesidades básicas insatisfechas de la población (art. 366 de la CP). ARAUJO y SEGOVIA (2001). Sobre este particular, expresa también la Corte Constitucional Colombiana: El Estado como instrumento de justicia social, basado en una economía social de mercado, con iniciativa privada, pero en la que se ejerce una cierta intervención redistributiva de la riqueza y de los recursos, permite corregir los excesos individuales o colectivistas. El sistema económico en el Estado social de derecho, con sus características de propiedad privada de los medios de producción, libertad de empresa, iniciativa privada e intervencionismo estatal, está orientado según un contenido humano y por la aspiración de alcanzar los fines esenciales de la organización social. ARAUJO y SEGOVIA (2001)....El Estado Social de Derecho no impone un modelo económico o social, pero tampoco es indiferente a la realización de valores como el orden social justo y la dignidad humana. CANO, R. Gloria (2002). Tal interpretación deja a salvo la potestad de configuración legislativa radicada en cabeza del Congreso y de diseño de programas de gobierno atribuida al Ejecutivo, y busca

21 21 conciliarla con los contenidos materiales que la propia Constitución consagra y que vinculan a todas las autoridades públicas. En este contexto, la Carta indica que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado (art. 365, inc. Primero de la C.P.), lo cual comprende el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población (art. 366 inc. Primero de la CP.). No podía ser de otra forma dado que, por una parte, la realización de los derechos fundamentales de las personas dependen en gran medida de la adecuada prestación de los servicios públicos (agua, salud, saneamiento básico, energía, transporte, etc.) y que, por otra, el Constituyente ha optado por una forma estatal, el Estado Social de Derecho, destinada a corregir la deuda social existente en el país con los sectores sociales más deprimidos mediante un sistema político que busca la progresiva inclusión de todos en los beneficios del progreso. CANO, (2002).

22 22 Metodología a. Tipo de Investigación: Se utilizó el método Aplicable, dogmático y descriptivo, el cual consistió en el análisis-síntesis, deducción-inducción de la información recolectada, cuyos aportes son esencialmente en el ámbito jurídico, con un enfoque cualitativo, bajo un nivel de profundidad de investigación explicativo. La investigación se desarrolla dentro del ámbito del derecho civil y del contexto de la Constitución Política. Particularmente, se tuvo como base, la Ley 142 de 1994 y a los artículos 1602 y 1618 a 1624 del Estatuto Civil. Las relaciones jurídicas que hay entre las empresas prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios y los usuarios, están regidas por la Constitución Política de Colombia, la Ley 142 de 1994 y 689 de 2001, la Regulación de las respectivas comisiones y, primariamente, por el contrato de servicios públicos, tal como lo señala el artículo 128 de la ley 142 de Esto quiere decir, que quien participa en dicho contrato, está sujeto a las condiciones allí estipuladas para su prestación. Por tal razón, el suscriptor o usuario que no cumpla con alguna de esas cláusulas, se hace merecedor a las sanciones previstas en los Artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, ya que debe enmendar a la empresa por el daño patrimonial causado. TABARQUINO, Muñoz Raúl Andrés (2011). La Ley 142 de 1994 en cumplimiento de las normas constitucionales busca crear competencia en la prestación de los Servicios Públicos Domiciliarios; crear condiciones apropiadas para que las empresas que los proveen puedan operar eficientemente; promover la inversión y gestión del sector privado para fortalecer la competencia y motivar la incorporación de nuevos ingresos de capital en las actividades sectoriales; permitir el

23 23 libre acceso a las redes de distribución; regular las actividades monopólicas para evitar abusos y proteger al usuario; racionalizar el régimen tarifario; garantizar la transparencia en la administración de los subsidios; ejercer vigilancia y control estatal para garantizar el respeto a las leyes y normas; asegurar la buena gestión de las empresas prestadoras de los servicios públicos e impedir las prácticas restrictivas a la libre competencia. Tal como aparece en la sentencia C-493 de 1997 de la Solidaridad en el pago de los Servicios Públicos Domiciliarios, resolvió declarar "EXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, que a la letra dice: "El propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del Servicio son Solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de Servicios Públicos". Acorde con las intervenciones y el concepto fiscal, el texto del artículo aquí demandado reproduce el del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, además de ello en sentencia C-690 de 2002, el objetivo de la Corte es lograr que las Empresas de Servicios Públicos domiciliarios puedan cobrar las facturas por los servicios prestados de manera efectiva, pues de lo contrario, si se excluyera a los poseedores, estas empresas no podrían recaudar estos dineros, aunque tenedores o poseedores utilicen los Servicios. Por tanto, como no hay cambio alguno, la Corte debe atenerse a lo dicho en la sentencia precitada. Así pues, el legislador tiene una amplia potestad en la regulación de los Servicios Públicos, pero que el Estado mantiene su supervisión en razón a la trascendencia de los intereses en juego. Según la Corte constitucional (2002) Es forzoso entonces concluir que tanto el propietario como el poseedor y el suscriptor del Servicio se benefician directamente de los Servicios Públicos. Tal beneficio no consiste sólo en el consumo, también en la posibilidad de contar con un inmueble habitable y susceptible de ser objeto de diversos negocios jurídicos. Por lo anterior, la disposición acusada está justificada y es razonable, pues no es arbitrario vincular al propietario, al poseedor, al suscriptor o al usuario en la satisfacción de las obligaciones de este tipo de contratos, pues cualquiera de ellos resulta beneficiado con la prestación del mismo en diferentes formas. Además, la naturaleza domiciliaria de estos Servicios implica que llegan al inmueble habitado por el interesado y su vinculación con el bien hace que sea legítimo que el legislador prescriba

24 24 que cualquiera de estas categorías de personas no sólo deba integrar la relación como parte responsable de las obligaciones, sino que también pueda exigir que el servicio le sea prestado de manera eficiente. Por tanto, no resulta arbitrario ni contrario a la Constitución que el legislador regule de esta manera la Solidaridad en el contrato de prestación de Servicios Públicos, pues aunque podría existir una normativa distinta, la presente no desborda la facultad que le confirió el constituyente.

25 25 CAPITULO I Variables jurídicas que determinan la naturaleza del cobro de las facturas de los Servicios públicos domiciliarios estipulados en la ley 142 de 1994 Bastaría con reconocer que ningún ciudadano puede sobrevivir sin una dotación mínima de agua potable, consumir energía o disponer de sus desechos, para entender porque los servicios públicos domiciliarios básicos son esenciales para la vida misma, razón por la que son inherentes a la finalidad social del Estado, como lo consagra el artículo 365 de nuestra Constitución. De acuerdo al DANE, este mandato constitucional, al tiempo que ordena al Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, supedita los servicios públicos domiciliarios (SPD) al régimen jurídico que fije la ley. En su artículo 367 la Carta se ratifica y hace una precisión importante sobre el régimen tarifario: Art La Ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. (Se subraya). En desarrollo de este mandato constitucional se expidió la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios, en cuyo Título VI se fija el Régimen tarifario de las empresas de servicios públicos y, como parte de éste, en el capítulo IV se definen las normas legales de la estratificación socioeconómica.

26 26 En particular, el artículo 87.3 precisa: Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a <<fondos de solidaridad y redistribución>>, para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas. En este contexto, con el fin de precisar el papel que la estratificación socioeconómica está obligada a cumplir en materia de prestación de los servicios públicos, es necesario empezar por revisar como opera el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios, no sin antes aclarar que es ésta, la estratificación socioeconómica para el cobro de los servicios públicos domiciliarios, la única que legalmente se considera de interés. a. El Régimen tarifario de los Servicios Públicos domiciliarios en Colombia Dejando de lado las precisiones técnicas propias de la formulación tarifaria el cálculo del valor que deben pagar los usuarios de los SPD, acorde con el régimen antes señalado, es el siguiente: DANE. El valor a pagar por un servicio público domiciliario residencial (regulado por la Ley 142) es equivalente al producto del consumo (metros cúbicos de agua/mes, Kilovatios hora/mes, impulsos telefónicos/mes, etc.) por un valor unitario que, a su vez, es el producto de una tarifa (costo de referencia) por un porcentaje de subsidio o contribución: Valor a pagar = CONSUMO * (TARIFA * P%) La TARIFA o costo de referencia del servicio es función de los costos y gastos propios de la operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento, la remuneración del patrimonio aportado por los inversionistas y el de la tecnología y administración para garantizar la calidad, la continuidad y la seguridad en la prestación del servicio.

27 27 Al respecto, es importante resaltar dos propiedades de la TARIFA: Primera, influye directamente en el valor a pagar puesto que sus componentes generan considerables diferencias entre las tarifas que manejan las distintas empresas que prestan un mismo servicio y, segunda, que la TARIFA no depende de la capacidad de pago de los usuarios. El porcentaje del subsidio o contribución (P%) depende del estrato socioeconómico, tal como de manera expresa y precisa lo establece la Ley: Estrato P% (Subsidios del 50%) (Subsidios del 40%) (Subsidios del 15%) (Sin subsidio ni contribución) (Contribuciones del 20%) (Contribuciones del 20%) DANE. La estratificación socioeconómica con la cual se determina el porcentaje correspondiente a cada usuario está definida en el artículo 14.8 de la Ley 142 de 1994 como la clasificación de los inmuebles residenciales de un municipio. Como lo expone la Ley 142 de 1994, el cobro del cargo fijo no es obligatorio sino una opción que tienen las comisiones de regulación al definir las fórmulas tarifarias, que resulta razonable si se tiene en cuenta que cada servicio tiene sus propias características de prestación y, por lo tanto, sus propios costos. Señala que esta forma de financiación permite que haya recursos suficientes

28 28 para mejorar la calidad actual de los servicios y ampliar coberturas futuras. Aunque no es cierto que la eliminación del cargo fijo significa una rebaja en las tarifas ya que por el contrario la eliminación del cargo para familias de alto consumo como son los estratos más bajos encarecería los servicios, pues, las empresas tendrían que recuperar dichos costos vía consumo. En los sectores de acueducto y saneamiento básico, a diferencia de los otros servicios, se subsidia además del consumo, el cargo fijo. CORTE CONSTITUCIONAL (2006). El régimen tarifario debe ser explícito, es decir expresar clara y determinadamente la tarifa. Luego, las tarifas y su cálculo deben ser claros y precisos para los usuarios, quienes a su vez tienen derecho a acceder a información completa, precisa y oportuna sobre un tema que les atañe directamente como es el de tarifas. Aunque en la Ley 142 no existe un artículo puntual sobre los deberes de los usuarios, se entiende que éstos son, entre otros, pagar oportunamente el servicio utilizado, cuidar las instalaciones internas y los equipos proporcionados por la empresa prestadora y usar el servicio de manera responsable. En resumen, dependiendo del estrato en que quede clasificado un domicilio (vivienda) se le factura su consumo a un porcentaje determinado de la tarifa. b. Consideraciones sobre la capacidad de pago en los Servicios Públicos Domiciliarios. Se ha vuelto lugar común, afirmar que en estricto sentido de equidad, los subsidios o contribuciones deberían ser tales que el valor a pagar guarde relación directa con la capacidad de pago del usuario de los SPD. Aunque algunos han llegado a plantear que el valor a pagar debería corresponder a un porcentaje igual de los ingresos, dando lugar a cobros que en teoría irían desde $0,oo hasta millones de pesos al mes mediante un número infinito de porcentajes (estratos). No obstante, implementar tal

29 29 esquema equivaldría a instaurar, al menos en los de SPD, una utopía igualitaria puesto que se estaría frente a un sistema de cobro en el que todos los ingresos serían equivalentes. Para examinar tal relación se debe considerar cada uno de los factores que determina el valor a pagar: c. Consumo de los Servicios Públicos Domiciliarios. Si bien el consumo presenta cierta elasticidad y en este sentido resultan altamente convenientes las campañas para su racionalización con el fin de disminuir el impacto que los SPD tienen en la canasta familiar, no es posible disminuirlo por debajo de unos niveles mínimos de subsistencia. Cuando se concibió el régimen de los SPD existía una gran deficiencia en la medición de los consumos, en especial en los estratos bajos puesto que las bajas coberturas de micro medición generaban una ineficiencia tal que el nivel de consumo era casi exclusivamente factor de la presencia o no del contador. Tal vez por esto la Ley no hace mayor consideración socioeconómica sobre los niveles de consumo. Es evidente que no es lo mismo facturarle a una familia pobre compuesta por tres personas que a otra igualmente pobre pero compuesta por 10 personas. Esta última tiene, sin dudas, mayores necesidades y, por ende, debería recibir un mayor subsidio. En este sentido, el régimen solamente contempla la posibilidad de aumentar el consumo subsidiable (consumo mínimo de subsistencia) a los inquilinatos en función del número de hogares por vivienda, sean éstos unipersonales o no. No obstante, como se ejemplificó, el consumo es función directa del número de personas y no necesariamente del número de hogares. Aunque actualmente el consumo no guarda relación con el estrato, para poder ajustar el valor a pagar a la capacidad de pago, convendría examinar si el consumo subsidiable debería ser función

30 30 exclusiva de los pisos términos o si resulta más importante tomar en cuenta el factor demográfico (habitante adulto equivalente por vivienda). Pero, preservando el criterio de centrar la atención en el papel que desempeña la estratificación en el régimen tarifario, se hace necesario dejar de lado otras consideraciones sobre el consumo y aceptar que no es el valor total a pagar sino el valor unitario (metros cúbicos de agua/mes, Kilovatios/mes, etc.) el que resulta afectado por el estrato socioeconómico y, por ende, del que se podría cuestionar su relación directa con la capacidad de pago. d. Valor Unitario de los Servicios Públicos Domiciliarios. Como se precisó, el valor unitario de un SPD depende de tres factores: La tarifa, el estrato y el porcentaje de subsidios o contribuciones que se le asigne a cada estrato. DANE. Usualmente se considera en forma errónea que son solo dos factores (tarifa y estrato) los que determinan el valor unitario; esto, en el entendido de que los porcentajes de subsidios y contribuciones están predeterminados para cada estrato. Pero es precisamente por excluir el efecto que dichos montos de subsidios y contribuciones tienen sobre el valor unitario facturado a cada usuario, que se desvirtúa el papel que la estratificación socioeconómica cumple en el sistema tarifario de los SPD. En la práctica los porcentajes de subsidios y contribuciones no son ni constantes ni iguales a los que fijó la ley por múltiples razones entre las que se destacan: la prioridad que legalmente tienen los criterios de eficiencia y suficiencia financiera (Art Ley 142/94) y los rezagos tarifarios en los que persisten subsidios y contribuciones extralegales. Específicamente para el sector de Acueducto y Saneamiento Básico los topes de ley han sido liberados y la función de establecerlos corresponde hoy a los Concejos Distritales y Municipales.

31 31 Una facturación de SPD que verdaderamente atienda a la capacidad de pago de los usuarios debería equilibrar -de alguna manera- la tarifa, el estrato y el porcentaje de subsidio o contribución para conseguir un valor unitario acorde con dicha capacidad de pago. Sin embargo, el sistema tarifario colombiano no opera así: Mientras que la tarifa depende de las condiciones en las cuales se presta el servicio (condiciones de la oferta de SPD) con total independencia de la capacidad de pago de los usuarios (condición socioeconómica de quienes los demandan), los montos de subsidios y contribuciones aunque con algunas discrecionalidades permanecen constantes y la estratificación socioeconómica, por su parte, debe clasificar los inmuebles residenciales (las viviendas). Es perfectamente claro que el valor de la tarifa no se puede calcular en función de la capacidad de pago del usuario; ni para SPD ni para cualquier otro bien o servicio el costo real depende de la condición socioeconómica del usuario. Considérense por ejemplo, otros servicios sociales esenciales y, por tanto, de similar interés para el Estado como la salud o la educación: el costo de atender un enfermo depende del diagnostico y sus implicaciones curativas, no de su capacidad de pago. Al respecto, no tendría sentido cuestionar los criterios tarifarios de los SPD. Si persisten ineficiencias o abusos de la posición dominante propios de los monopolios que prestan los SPD y, tales circunstancias inciden en las tarifas afectando a los usuarios, es asunto que debe corregirse pues no caben medidas compensatorias por la vía de un menor estrato; eso sólo disfrazaría el problema sin solucionarlo y sin reducir el perjuicio. En consecuencia, es matemáticamente imposible que una clasificación de inmuebles residenciales (cualquiera que sea la metodología de clasificación) genere un valor unitario en proporción directa con la capacidad de pago del usuario de los SPD. Más aún, una clasificación de cualquier tipo, incluso una hipotética clasificación socioeconómica perfecta, no garantizaría que el valor unitario fuese proporcional a la capacidad de pago de los usuarios bajo las condiciones del actual régimen tarifario de los SPD.

32 32 La clasificación que permitiría cumplir el objetivo de facturar los SPD en proporción directa a la capacidad de pago, necesariamente debería considerar el efecto que tiene la tarifa sobre el valor unitario, de forma tal que, manteniendo las demás variables constantes, se debería clasificar en un estrato menor a quien tenga tarifa más alta y viceversa. Es decir, que dos familias de igual capacidad de pago pertenecerían a estratos distintos cuando las condiciones técnicas y operativas de prestación del servicio impliquen tarifas significativamente diferentes, porque de lo contrario, a igual capacidad de pago, corresponderían pagos (valores unitarios) distintos. Adicionalmente, una clasificación así se estrellaría con montos de subsidios y contribuciones fijos (para Energía Eléctrica y Gas) o calculados con criterio de equilibrio financiero (para AAA). Además, estos porcentajes de subsidios y contribuciones sólo pudrían ajustarse en un rango que va desde 70% de subsidio hasta un 60% de contribución, lo cual resulta, a todas luces insuficiente para compensar la enorme heterogeneidad tarifaria y socioeconómica que se presenta. Por otra parte, una clasificación así no sería estrictamente una estratificación de acuerdo con criterios estadísticos estándares, en la medida en que no se clasificaría a los usuarios agrupándolos por características similares que permitieran conformar grupos homogéneos o estratos. Lo que se haría, a partir del cálculo tarifario de la empresa que le atiende (tarifa) y del análisis socioeconómico del usuario, sería determinar el porcentaje de subsidio o contribución que le correspondería. Si el objetivo del régimen tarifario de los SPD fuera cobrar dichos servicios en proporción directa a la capacidad de pago de los usuarios, se tendría que concluir que el régimen esta cojo porque es como una mesa de tres patas con una fija y dos que varían sin guardar relación entre ellas. Resulta totalmente fortuito que un sistema así se equilibre y es imposible que una estratificación - de cualquier índole- logre tal objetivo. Lejos de declararnos derrotados en el intento de diseñar una metodología de estratificación socioeconómica que permita expedir facturas de SPD proporcionales a la capacidad de pago de

33 33 los usuarios, llamamos la atención sobre el hecho cierto y demostrado de que eso no fue lo que se plasmó en el régimen tarifario de los SPD (Ley 142/94). Esa no fue la decisión del legislador. Antes de que a alguien se le ocurra demandar la Ley 142 de 1994 por considerar inconstitucional que los servicios públicos no se facturen en proporción directa a la capacidad de pago de los usuarios, debe saber que ya se hizo y que no prosperó. Según la CORTE CONSTITUCIONAL (2002), concretamente lo que se demando fue lo siguiente: El demandante considera que el concepto de estratificación que aparece en los artículos acusados (todos los artículos sobre estratificación en la Ley 142/94), no responde a la idea de redistribución del ingreso a que hace referencia el artículo 367 de la Carta, cuando regula los criterios que deberán tenerse en cuenta a la hora de establecer el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios. En su Sentencia, la Corte Constitucional resalta el siguiente párrafo de la demanda:..la Estratificación mide la parte física de la vivienda y su entorno, sus servicios y vías, pero la capacidad económica de pago para los servicios públicos domiciliarios no se tiene en cuenta en abierta contradicción del significado de redistribución del ingreso que anuncia el artículo 367 de la constitución nacional... (Subrayado, y cursiva fuera de texto). CORTE CONSTITUCIONAL (2002). Termina la Corte Constitucional resumiendo los cargos de la demanda en los siguientes términos: A su juicio (el del demandante), la redistribución del ingreso, alude a un mecanismo de definición de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, que tiene en cuenta los ingresos salariales y rentas de quienes habitan en un inmueble determinado. De esta