LA FILIACIÓN A LA LUZ DEL DERECHO COLOMBIANO, CHILENO, ARGENTINO, VENEZOLANO Y PERUANO

Transcripción

1 LA FILIACIÓN A LA LUZ DEL DERECHO COLOMBIANO, CHILENO, ARGENTINO, VENEZOLANO Y PERUANO IRMA CAROLINA BAQUERO VEGA CRISTIAN MAURICIO CRUZ GONZÁLEZ PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS BOGOTÁ, D.C. 2002

2 LA FILIACIÓN A LA LUZ DEL DERECHO COLOMBIANO, CHILENO, ARGENTINO, VENEZOLANO Y PERUANO IRMA CAROLINA BAQUERO VEGA CRISTIAN MAURICIO CRUZ GONZÁLEZ Trabajo de grado presentado como requisito Para optar al título de Abogado Director: HERNANDO GUTIÉRREZ PRIETO Abogado PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS BOGOTÁ, D.C. 2002

3 v CONTENIDO Pág. INTRODUCCIÓN 1 1. PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES 9 2. FILIACIÓN CONCEPTO CLASIFICACIÓN Filiación matrimonial Determinación de la maternidad Determinación de la paternidad matrimonial (presunción) Filiación extramatrimonial Reconocimiento FILIACIÓN ADOPTIVA Clases de adopción Adopción plena Adopción simple ACCIONES Acción de Reclamación Acción de Impugnación PRUEBAS EN PROCESOS DE FILIACIÓN HIJO PÓSTUMO CONCUBINATO (UNIÓN MARITAL DE HECHO) 116

4 vi 6. POSESIÓN NOTORIA DEL ESTADO CIVIL DE HIJO TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA RÉGIMEN SUCESORAL RELACIONADO CON LA FILIACIÓN CONCLUSIONES 142 BIBLIOGRAFÍA 146 ANEXOS

5 vii LISTA DE CUADROS Pág. Cuadro 1. Principio de existencia de las personas naturales 9 Cuadro 2. Filiación matrimonial 17 Cuadro 3. Determinación de la maternidad 25 Cuadro 4. Determinación de la paternidad matrimonial (Presunción) 30 Cuadro 5. Filiación extramatrimonial 34 Cuadro 6. Reconocimiento 40 Cuadro 7. Filiación adoptiva 51 Cuadro 8. Adopción plena 59 Cuadro 9. Adopción simple 66 Cuadro 10. Acción de reclamación 74 Cuadro 11. Acción de impugnación 85 Cuadro 12. Pruebas 100 Cuadro 13. Hijo póstumo 112 Cuadro 14. Concubinato (unión marital de hecho) 116 Cuadro 15. Posesión notoria del estado civil de hijo 121 Cuadro 16. Técnicas de reproducción humana asistida 128 Cuadro 17. Régimen sucesoral 132

6 INTRODUCCIÓN Aunque los estudios de derecho Comparado han recibido especial interés en las últimas dos décadas por parte de los investigadores jurídicos, el interés por establecer comparaciones entre sistemas jurídicos o entre algunas de sus instituciones regulatorias no es, como puede contrastarse al revisar las obras generales de derecho comparado, una preocupación reciente. Lo nuevo, el campo de discusión que paulatinamente se ha venido afirmando, es el relativo a la metodología para realizar esta clase de estudios. 1 Hoy en día se reconocen variedades de objetivos para los cuales los estudios de derecho comparado, en los dos contextos básicos en los cuales estas investigaciones pueden ser enmarcadas: los estudios de macro-comparación y micro-comparación. 1 Como textos indicativos que sirven de fuentes a la afirmaciones metodológicas contenidas en esta introducción pueden consultarse entre otros: Van ERP, J.H.M. European Private Law: Postmodem Dilemas and Choisces. Towards a Method of adequate Comparative Legal Analysis. Vol. 3.3 August Electronic Journal of Comparative Law. Ius Commune Lectures on European Private Law, 2. Vol December Electronic Journal of Commune Law. BOELE-WOELKI, K. The Roads towards a European Family Law. Vol November Electronic Journal of Comparative Law. INSTITUTE OF COMPARATIVE LAW. Law in East and West. Tokio: Waseda University. 1998: Kokkini.latridou, D. The Tertium Comparationis in the Micro-Comparative Reserarch ( ) Kulcsár, Kálm n. Forced adaptation and Law-Marking: a Funcional Aspect of Comparative Law. ( ) VARGA, Csaba. Anthropological Jurisprudence? Leopold Pospisil and the Comparative Study of Legal Cultures. ( )

7 2 Mediante los primeros se comparan sistemas jurídicos, o familias legales, como un todo. El estudio, en este caso, no busca alcanzar niveles de precisión sobre todo el contenido de los sistemas legales comparados ( lo que sería muy poco factible en la práctica); se mueve en los aspectos generales de los sistemas legales centrando la comparación en temas como la diferenciación que hacen sobre las fuentes de derecho, su posible jerarquía o relación interna; los procedimientos generales que permiten su identificación y el rol que cumplen los diversos operadores jurídicos dentro del sistema. Desde esta perspectiva, son significativos, a su vez, dos alcances diferentes: el que se refiere a sistemas jurídicos asumidos en su consideración más general y abstracta (derecho anglosajón, derecho civil o continental, derecho musulmán o derecho consuetudinario) y el que se refiere a la conformación nacional de los sistemas legales (derecho norteamericano, italiano, francés, chino, colombiano, etc.). Los estudios micro-comparativos tienen por objeto la comparación de instituciones d los sistemas legales, de aspectos parciales de ellos. Se trata de una comparación en concreto y los problemas metodológicos a que dan lugar difieren sustancialmente de los estudios macro. A pesar de que son los estudios de micro-comparación los que generan especiales problemas metodológicos, resulta del todo inadecuado demeritar la significación de los estudios macro-comparativos. Los estudios microcomparativos exigen, de manera previa y necesaria como condición de posibilidad-, que se haya realizado la comparación a nivel macro. De los contrario, lo que se obtiene son productos distorsionados e ineficaces. Piénsese por

8 3 ejemplo, en establecer una comparación entre la relación jurídica entre un país como Colombia y los Estados Unidos en un aspecto específico como el derecho societario. Sin la previa determinación del papel que juegan la leyes en cada sistema jurídico, la ingenua comparación entre normas legales, por ejemplo, resultaría ser totalmente inadecuada: en efecto, cuando se considera que la regulación sobre sociedades tiene, principalmente, un carácter estatal en los Estados Unidos y que su desarrollo se realiza con base en el case law, es fácil concluir que la pretensión de comparar la legislación colombiana y la norteamericana en su nivel federal resulta ser inapropiada. Dentro de los variados objetivos de investigación trazados especialmente para los estudios micro-comparativos pueden incluirse los siguientes: objetivos teóricos como la conformación de una ciencia jurídica universal, el diseño de un marco conceptual comparativo, o la determinación de un núcleo central de las regulaciones jurídicas nacionales en diferentes estados; objetivos más dirigidos a una finalidad práctica como el mejoramiento de la regulación doméstica, la formulación de leyes modelo o de marcos para tratados internacionales, o el establecimiento de las condiciones que harían posibles la unificación o la armonización normativa en un campo específico de los sistemas jurídicos comparados. En lo que se refiere a esta pluralidad de objetivos, es posible afirmar que si bien los problemas del método comparado son capaces de trascender esta variedad, no sucede lo mismo con las herramientas metodológicas, los instrumentos de

9 4 comparación y la orientación del estudio en cada caso concreto. El modo de proceder en cada investigación está determinado por los objetivos que persigue: de ello depende el diseño del estudio y las herramientas que va a utilizar, su alcance y la determinación y tratamiento de fuentes que realiza. Si se pretende, por ejemplo, que la comparación tenga un alcance teórico (como la proposición de teorías generales sobre una institución jurídica), el modo de proceder del investigados será muy distinto de aquel que enfrente un estudio cuyo objetivo es determinar las condiciones de posibilidad de que diferentes regulaciones nacionales puedan ser unificadas o armonizadas (como puede ser exigido en los presentes contextos de regionalización y de globalización). En el primer caso (el del alcance teórico) será necesario que el investigador determine los conceptos generales y abstractos que servirán de fundamento a la propuesta teórica, establezca las formas de aproximación a su objeto de estudio y, entonces, oriente la comparación al establecimiento de la forma como las diferentes regulaciones jurídicas sobre el tema sirven de confirmación o infirmación a los supuestos teóricos que estructura. Estas herramientas metodológicas que serían utilizables en el caso de comparaciones con alcances teóricas, no son requeridas en los estudios que buscan determinar la posibilidad de unificación o de armonización. En estos, lo principal es la identificación de los conceptos jurídico comunes que permiten la comparación (el tertium comparationis ), de la regulación vigente en los sistemas jurídicos comparados, después de realizar la comparación entre semejanzas y diferencias, otorgue un juicio sobre la posibilidad de unificar o de armonizar.

10 5 Una distinción básica, tratándose de estudio micro-comparativos, es la resultante entre las expresiones legislación comparada y derecho comparado. Como se puede inferir de su denominación, la primera forma de abordar los estudios jurídico comparativos realiza una restricción metodológica a las fuentes legales; su alcance es limitado y, por lo general, es abordada como una fase inicial de los estudios de derecho comparado que tienen un carácter más complejo: en una gran mayoría de los sistemas jurídicos actuales, admitiendo a la ley como una de las fuentes formales principales de ellos, no le otorgan un carácter exclusivo; dependiendo del sistema, la jurisprudencia y la constitución de precedentes judiciales, así como la costumbre, adquieren un carácter principal dentro de su sistema de fuentes jurídico normativas. Adicionalmente, debiendo la ley utilizar una forma de lenguaje ordinario, mezclado con conceptos técnico-jurídicos, dejan abiertos significativos problemas de interpretación y de aplicación legal (conceptos vagos, ambiguos, lagunas legales) que la jurisprudencia y la doctrina van fijando como conocimiento adquirido al interior de cada sistema. Los recursos que se han utilizado han variado los énfasis entre los aspectos de la comparación estructural, a la funcional y a la sociológica. En la primera aproximación, se destaca la comparación derivada de los textos comparativos (bien se trate de legislación o de jurisprudencia o de ambas) y hace un énfasis en los problemas de interpretación y de aplicación anotadas. En los casos en que la normatividad se encuentra en distintos idiomas, el problema de la identificación del tertium comparationis incluye el abordaje de los necesarios problemas lingüísticos. Las limitaciones de esta perspectiva de estudio aparece con claridad en el

11 6 momento de interpretar los silencios normativos; en estos casos las decisiones para el comparatista sólo se resuelven desde las instancias de integración normativa y, en estos casos, el experticio en los sistemas que se comparan hace necesaria, normalmente, la constitución de grupos de trabajo internacional. Esta última necesidad se ha hecho más evidente cuando se abordan los trabajos desde la perspectiva funcional. En ella, más que la comparación textual, se pide a expertos en cada sistema la solución de una caso representativo de la figura o institución que se pretende comparar. Sus límites, en este caso, es que puede terminarse haciendo una comparación entre conceptos jurídicos de expertos que no siempre representan posiciones jurídicamente consolidadas en los respectivos sistemas jurídicos. Por último las aproximaciones sociológicas incluyen aspectos importantes de la comparación como la vigencia social de las normas que se comparan, las modificaciones históricas de la normatividad y la existencia de sistemas paralelo en cada sociedad para la regulación de las instituciones o la solución de los conflictos que a partir de ella se generan. Sus limitaciones consisten en que los niveles de explicación que se logran no permitan, la mayoría de las veces, que el estudio revista alcances prácticos. Puesto que no existe, de esta forma, herramientas que independientemente puedan arrojar resultados adecuados, el Departamento de Sociología y Política Jurídica de la Pontificia Universidad Javeriana ha venido desarrollando una metodología por fases en las cuales se busca constituir redes de investigadores latinoamericanos que emprendan el trabajo de manera que: en una primera fase, de elaboración nacional en Colombia, se hace la primera aproximación

12 7 comparativa teniendo como base la legislaciones vigentes en los países; en una segunda fase, el proyecto (con la vinculación de investigadores de todos los países involucrados) se realizan los ajustes interpretativos de la normatividad y se incluyen las decisiones jurisprudenciales que los soportan; en una tercera fase, se realiza la aproximación funcional a la comparación, previo el trabajo de análisis y comparación realizado en Colombia, y, por último, se realizan las aproximaciones sociológicas. Se trata, entonces de un proyecto ambicioso y a largo plazo, de cual el presente trabajo apenas constituye el primer proyecto piloto de comparación sobre el tema de la regulación civil sobre filiación. El contexto de integración regional, impulsado por la idea de crear un área de Libre Comercio de las Américas, justifica que estudios de esta magnitud sean emprendidos. Si bien el Derecho Civil en sus aspectos de familia no están llamados a constituirse en los primeros puntos de armonización normativa en el mediano plazo el empuje que se recibe para procurar la armonización o unificación de esta clase de regulaciones se hace imperioso. Un ejemplo de la anterior afirmación la constituye el proyecto de Código Civil Europeo. De acuerdo con la finalidad del trabajo (ser un proyecto piloto), sus objetivos fundamentales son la determinación de conceptos jurídicos que puedan servir como tertium comparationis de todo el proyecto. La comparación se realiza en cinco países (Colombia, Argentina, Chile, Perú y Venezuela) por pertenecer a esferas regionales distintas (correspondientes a MERCOSUR y a la Comunidad Andina) y por que debido a la macro-comparación de sus sistemas legales, (que

13 8 tiene en común la tradición hispánica de la época colonial) permiten que la comparación pueda ser extendida en este aspecto a otros países de Sudamérica y de Centroamérica. Como primer proyecto en desarrollo (teniendo siempre en cuenta las dimensiones que se han otorgado al proyecto general), busca establecer las posibilidades de armonización o de unificación de las regulaciones en los cinco países inicialmente seleccionados. En este sentido, debe anotarse que no se pretende realizar un estudio teórico sobre la filiación, ni derivar del estudio unas conclusiones para la regulación específica de ninguno de los países comprendidos en la comparación. De sus resultados, dependerán los ajustes necesarios una vez se extienda el estudio a los demás países del continente, dejando para una etapa más ulterior a los países del caribe, frente a los cuales el estudio macro-comparativo no se ha realizado. Para facilitar el análisis de este trabajo que ahora se presenta, al comenzar cada tema (que se sugiere constituir parte de la matriz de comparación del proyecto general) se han identificado las norma vigentes de cada uno de los países; a continuación se pasa a determinar la posibilidad de su armonización.

14 9 1. PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES Cuadro 1. Principio de existencia de las personas naturales PAÍS NORMAS LEGALES Art. 90 del CC. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás. COLOMBIA At. 91 del CC. La ley protege la vida del que esta por nacer, el juez en consecuencia, tomará a petición de cualquiera persona o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra. Art. 93 del CC. Los derechos que se deferirían a la criatura que esta en el vientre materno si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrara el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en el que se defirieron. En el caso del inciso del artículo 90 pasaran estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido. Art. 3º Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) Todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social; estos derechos se reconocen desde la concepción. Art. 74 del CC. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separase completamente de su madre. CHILE La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás. Art. 75 del CC. La ley protege la vida del que esta por nacer, el juez en

15 10 consecuencia, tomará a petición de cualquiera persona o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra. Art. 77 del CC. Los derechos que se deferirían a la criatura que esta en el vientre materno si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrara el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en el que se defirieron. En el caso del Art. 74 inciso 2., pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido. Art. 70 del CC. Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre. ARGENTINA Art. 72 del CC. Tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo. Art. 74 del CC. Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido. VENEZUELA Art. 17 del CC. El feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como persona, basta que haya nacido vivo. Art. 1 o de CC. La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. Numeral 2, Art. 1 Constitución Política. Derechos fundamentales de la persona. Toda persona tiene derecho: PERÚ 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. Código de los Niños y Adolescentes (Ley de 2000) TITULO PRELIMINAR Artículo I. Definición.- Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad. El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece. Si existiera

16 11 duda acerca de la edad de una persona, se le considerará niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario. Código de los Niños y Adolescentes (Ley de 2000) Libro I. Derechos y Libertades, Capitulo I, Derechos Civiles, Art. 1.- A la Vida e integridad.- El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental. Código de los Niños y Adolescentes (Ley de 2000) Artículo 2.- A su atención por el Estado desde su concepción.- A su atención por el Estado desde su concepción.- Es responsabilidad del Estado promover el establecimiento de condiciones adecuadas para la atención de la madre durante las etapas del embarazo, el parto y la fase postnatal. El Estado otorgará atención especializada a la adolescente madre y promoverá la lactancia materna y el establecimiento de centros de cuidado diurno. La sociedad coadyuvará a hacer efectivas tales garantías. Al tratar el tema de la filiación es de suma importancia hacer referencia al principio de la existencia de las personas ya que en el momento en que un ser humano adquiere la calidad de persona, surge también la relación filial con sus progenitores; esto, bajo las reglas según las cuales se rija dicha relación. Existen dos sistemas para establecer el principio de la existencia de las personas: el de la vitalidad, llamado también nacimiento con vida, y el de la viabilidad. El primero establece como requisitos para la existencia de la persona que la criatura nazca, esto quiere decir que sea separada completamente de la madre y que sobreviva un momento siquiera; y el segundo, no sólo exige que la criatura nazca con vida, sino que sea apta para vivir una vez separada completamente de su madre.

17 12 El Código Civil Colombiano y el Chileno adoptan el sistema de la vitalidad, de igual forma lo hacen también Argentina, Perú y Venezuela; a pesar de que en cada uno de estos países la regulación del principio de la existencia se ha consagrado con algunas diferencias. Claro Solar al comentar el Código Chileno en su artículo 74 en la cual expresa: Distingue el Código entre la existencia natural y la existencia legal de la persona. Aquella principia con la concepción; pero es sólo el nacimiento el que determina la personalidad legal, y por nacimiento se entiende la separación completa de la madre; este instante es el que determina el principio de la existencia legal 2. Esta aclaración es de gran importancia para entender la regulación que se ha adoptado sobre la existencia de las personas en Colombia, Chile, Argentina, Perú y Venezuela. Aunque no se haga la debida distinción entre el principio de la existencia natural y la legal de la persona humana, se puede llegar a deducir que es de esta forma como cada legislación ha tratado de dar explicación al principio de la existencia de las personas. En Colombia no se hace expresamente la distinción señalada. En el artículo 90 del CC se hace referencia a la existencia legal de las personas pero no se trata específicamente la existencia natural de éstas; sin embargo, al mirar otras normas 2 MISTRAL, Gabriela. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo I. Chile: Editorial Jurídica de Chile, p. 217.

18 13 como el artículo 1019 del Código Civil (el cual establece como requisito para suceder el que la persona exista naturalmente al momento de abrirse la sucesión), parece que tal distinción efectivamente estuviera presente en nuestra legislación. Es así como surge también la duda del momento en el cual efectivamente principia la existencia natural de las personas. La legislación peruana ha hecho una distinción más clara y precisa. En su artículo 1º del Código Civil, establece la existencia natural de la persona al decir, La vida humana comienza desde su concepción., y la existencia legal al decir La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. Aquí claramente podemos ver una distinción precisa a diferencia de lo que se presenta en las otras legislaciones, en donde no se hace de forma expresa dicha diferenciación. En la legislación argentina se hace referencia a la existencia de las personas desde el momento de la concepción, lo cual podríamos equiparar a la existencia natural de las personas y afirmar que la existencia legal se principia al separarse completamente de su madre, momento en el cual quedan irrevocablemente adquiridos algunos derechos de los cuales no se hace referencia alguna. Es importante comentar que, si bien no sabemos a ciencia cierta cuales son los derechos adquiridos por el no nacido, éstos están condicionados al hecho del nacimiento con vida. De acuerdo al artículo 74 del CC argentino si el hijo muere antes de ser separado completamente de su madre se reputará como si nunca hubiere existido. Esto ocurre también en Colombia y Chile, guardando silencio sobre este punto la legislación venezolana y peruana.

19 14 Los Art. 74,75 y 77 del CC chileno son textualmente iguales a los Art. 90, 91 y 93 del C.C. colombiano respectivamente, estableciéndose así una igualdad en la normatividad señalada de los dos países, pues se habla de la existencia legal de las personas al nacer, pero de la existencia natural nada dicen expresamente las legislaciones; pero sería correcto pensar que, de una u otra forma, este es el tratamiento que se le quiso dar el tema de la existencia de las personas en las dos normatividades.. En Venezuela el tema del principio de la existencia de la personas no es tratado de una manera precisa, en nuestra opinión. Se trata de seguir los mismos lineamientos antes señalados, pero dejando lagunas en la legislación como, por ejemplo, cuales derechos adquiere la persona y desde cuando. Cuando se habla de derechos es claro que en países como Colombia, Chile, Argentina y Perú se hace la distinción entre los derechos propios del no nacido encaminados a su protección y los derechos patrimoniales los cuales son los que adquiere irrevocablemente con el nacimiento, presentándose diferencias en el señalamiento que de dichos derechos hace la legislación de cada país. Así, por ejemplo, en Colombia la legislación del menor (Decreto2737 de 1989) aclara cuales derechos se reconocen al concebido desde el momento de la concepción a diferencia de Argentina en donde solamente se limita a decir algunos derechos ; en Perú es clara la atribución de derechos patrimoniales al no nacido pero condicionada ésta a que la criatura nazca viva y tanto en la Constitución Política como la legislación del menor peruanas aunque hacen referencia a que el Estado

20 15 protege al concebido para todo lo que lo favorece; también es claro que el único derecho que expresamente se le atribuye al no nacido es el derecho a la vida. En conclusión, podemos observar cómo en estos cinco países se ha dado un tratamiento similar al tema del principio de la existencia de las personas, siendo en unos más clara la explicación que en los otros pero siempre siguiendo un lineamiento muy similar y buscando siempre la protección del menor que está por nacer, recopilando la regulación sobre este tema no solo en su legislación civil (Código Civil) sino también en la legislación del menor o en la Constitución dependiendo del desarrollo que cada país ha querido darle al tema. En lo referente al principio de la existencia de las personas vemos que la armonización de la cual buscamos establecer su posible viabilidad, es probable puesto que las cinco legislaciones han establecido una base legal similar determinando todas ellas expresa o tácitamente la distinción entre la existencia natural y legal de las personas, velando siempre por la protección y los derechos del no nacido guardando claro está, diferencias en la regulación.

21 2. FILIACIÓN 2.1 CONCEPTO El concepto de filiación como tal no se encuentra definido en un texto legal de ninguno de los cinco países. La tendencia en éstos es el desarrollo de la figura jurídica de la filiación, siguiendo todos, un esquema más o menos similar. Es así como podemos llegar a una aproximación del concepto de filiación, teniendo en cuenta cada una de las legislaciones de los respectivos países; esta sería: Filiación es el vínculo jurídico que une al hijo con sus progenitores (madre-padre), con fundamento en el hecho de la procreación o, en el caso de la adopción, por una creación legal. 2.2 CLASIFICACIÓN Sólo en el caso de la legislación chilena existe un artículo en el cual se definen expresamente cada una de las clases de filiación (Art. 179 y 180 del CC. Chileno), mientras que en Colombia, Argentina, Venezuela y Perú se presenta un desarrollo del tema pero no especificando la definición de cada una de las clases de filiación

22 17 como lo son la matrimonial, la extramatrimonial y la adoptiva; siendo éstas las mismas clases en que cada país clasifica la filiación Filiación matrimonial. La filiación matrimonial es el vínculo jurídico que surge entre un hijo y sus progenitores cuando la criatura ha sido concebida o ha nacido durante el matrimonio de ellos; también hay filiación matrimonial cuando en el acto del matrimonio posterior al nacimiento del hijo se reconoce a éste como tal. Cuadro 2. Filiación matrimonial PAÍS NORMAS LEGALES Art. 149 del CC. Los hijos procreados en un matrimonio que se declara nulo son legítimos. Art. 213 del CC. El hijo concebido durante el matrimonio de sus padres es hijo legítimo. COLOMBIA Art. 236 del CC. Son también hijos legítimos los concebidos fuera del matrimonio y legitimados por el que posteriormente contraen sus padres, según las reglas y bajo las condiciones que van a expresarse. Art. 237 del CC. El matrimonio posterior legitima ipso jure a los hijos concebidos antes y nacidos en él. Art. 238 del CC. El matrimonio de los padres legitima también ipso jure a los que uno y otro hayan reconocido como hijos naturales de ambos, con los requisitos legales. CHILE Art. 180 del CC. La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo. Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Código establece, o bien se determinen por reconocimiento

23 18 realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el Art Esta filiación matrimonial aprovechará en su caso, a la posteridad del hijo fallecido. En los demás casos la filiación es no matrimonial. Art 122 del CC. El matrimonio nulo, (...) Con todo, la nulidad declarada por incompetencia del funcionario, por no haberse celebrado el matrimonio ante el número de testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de éstos, no afectará la filiación matrimonial de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error. Art. 221 del CC. Si el matrimonio anulado hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges producirá, hasta el día en que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido. (...) Art. 223 del CC. Si el matrimonio anulado fuese contraído de mala fe por ambos cónyuges, no producirá efecto civil alguno. La nulidad tendrá los efectos siguientes: ARGENTINA 1ro. La unión será reputada como concubinato; Art. 240 del CC. La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción, la filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este código. VENEZUELA Art. 127 del CC. El matrimonio declarado nulo produce efectos civiles, tanto respecto de los cónyuges como respecto de los hijos, aun nacidos antes del matrimonio, si ha sido contraído de buena fe por ambos contrayentes. Si sólo hubo buena fe de uno de los cónyuges, el matrimonio surte efectos civiles únicamente a favor de él y de los hijos. Si hubo mala fe de ambos cónyuges, el matrimonio sólo produce efectos civiles respecto de los hijos. Art. 201 del CC. El marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o anulación. 3 Art. 187 CC. El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos: 1. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; 2. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil; 3. En escritura pública, o 4. En acto testamentario. Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo. El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será subinscrito a su margen.

24 19 Art. 284 del CC. El matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos. Artículo 361 del CC. El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido. PERÚ Art. 362 del CC. El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera. Artículo 375 del CC. La filiación matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y de matrimonio de los padres, o por otro instrumento público en el caso del artículo 366, inciso 2 4, o por sentencia que desestime la demanda en los casos del artículo A falta de estas pruebas, la filiación matrimonial queda acreditada por sentencia recaída en juicio en que se haya demostrado la posesión constante del estado o por cualquier medio siempre que exista un principio de prueba escrita que provenga de uno de los padres. La filiación matrimonial es aquella figura que determina en principio la relación filial de cada persona con sus progenitores habiendo éstos estado casados en el momento de la concepción o el nacimiento. Cada una de las legislaciones de Colombia, Chile, Argentina, Venezuela y Perú regula esta clase de filiación, pero en unos países no se hace de manera expresa como ocurre en Argentina y Venezuela, aunque en estos existen normas legales de las cuales se puede inferir el significado de la filiación matrimonial. 4 Art. 366 CC num. 2. Si ha admitido expresa o tácitamente que el hijo es suyo. 5 Art. 363 CC El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo: 1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes al de la celebración del matrimonio. 2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo. 3. Cuando está judicialmente separado durante el mismo período indicado en el inciso 2; salvo que hubiere cohabitado con su mujer en ese período.

25 20 Al no existir texto legal específico, otra fuente de gran utilidad es la doctrina, que en cada país con el transcurso del tiempo ha buscado dar solución a la falta de precisión y vacíos que ha dejado el legislador. La filiación matrimonial es la forma más representativa de la figura jurídica de la filiación, ya que al estar dos personas casadas y dentro del matrimonio nace o se concibe una persona, surge inmediatamente una relación paterno-filial de esta última con las dos primeras y trae consigo los efectos propios de dicha figura. Tanto en la legislación colombiana como en la chilena se consagran los casos en los cuales a un hijo se le considera como matrimonial o legítimo, partiendo de la base de que un hijo concebido dentro del matrimonio es hijo legítimo. Además, ambas consagran la figura de la legitimación de un hijo natural, dándose ésta con el matrimonio subsiguiente a la concepción o al nacimiento. En este último caso mediante un reconocimiento en el acto del matrimonio. En este punto la legislación chilena es más clara ya que plantea la posibilidad de legitimar a un hijo que no haya sido reconocido anteriormente mediante el acto del matrimonio, mientras que en Colombia el matrimonio subsiguiente lo legitima pero siempre y cuando la maternidad o paternidad hayan sido reconocidas con los requisitos legales establecidos. Esto nos permite deducir que tanto la legislación colombiana como la chilena plantean las mismas formas de establecer la filiación matrimonial. Es de añadir que la legislación chilena al final del Art. 180 del CC dispone, en los demás casos será no matrimonial, lo cual indica que no existe otra forma de

26 21 filiación matrimonial y establece de una manera expresa la filiación no matrimonial (extramatrimonial), lo cual no es así regulado en Colombia al no haber un texto legal que así lo indique. Así mismo, existen textos legales que nos hacen concluir de donde se origina la filiación no matrimonial, lo cual se analizará más adelante. Por otro lado vemos cómo en las legislaciones argentina, venezolana y peruana no existe texto legal expreso que regule la clasificación en materia de filiación como tal y nos indique en qué casos específicos se determina la filiación matrimonial. Sin embargo, existen otros artículos de los cuales se puede inferir la existencia de las tres clases de filiación (matrimonial, extramatrimonial y adoptiva), pero en el caso de filiación matrimonial no hay texto legal que la establezca. En el caso de Argentina, el artículo 240 del CC nos habla de las tres clases de Filiación, se plantea la existencia de la filiación matrimonial. El artículo 246 del CC trata sobre la forma de determinar la filiación matrimonial, planteando que se prueba 1o. Por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio de los padres, de conformidad con las disposiciones legales respectivas. 2do. Por sentencia firme en juicio de filiación. Este artículo nos indica que la relación paterno-filial conocida como matrimonial surge por el nacimiento de un hijo dentro del matrimonio de sus padres. Sin embargo queda un vacío frente a la concepción ya que, a diferencia de Colombia y Chile, en Argentina no se regula este tema. Por otro lado la legitimación de que se

27 22 habla en la legislación colombiana y chilena no está regulada en el Código Civil Argentino ya que estos textos legales fueron derogados por la Ley , quedando en duda la permanencia de la figura de la legitimación en la legislación argentina. El artículo 201 del Código Civil de Venezuela, establece que se tiene al marido como padre del hijo nacido del MATRIMONIO o dentro de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o anulación. Esto nos indica el origen de la filiación matrimonial en la medida que el hijo ha nacido dentro del matrimonio; se entiende que su relación paterno filial es matrimonial aunque expresamente no lo diga, debe inferirse que esta clase de filiación se determina por el nacimiento de un hijo dentro del tiempo en que sus padres estuvieron casados. De igual manera, a nuestro parecer, cabe señalar que si bien no lo regula en una norma expresa debe entenderse que si el nacimiento la determina, la concepción de un hijo dentro del matrimonio también lo hace, ya que al plantear, o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o anulación, da a entender que la concepción de una persona dentro del matrimonio también origina la filiación matrimonial aunque haya nacido fuera de él. El Código Civil Venezolano no menciona la figura de la legitimación de un hijo, creando así un interrogante que surge ya que como en Colombia o Chile debe haber alguna figura que regule el evento en que los padres contraigan matrimonio después del nacimiento de un hijo.

28 23 Al igual que en las legislaciones argentina y venezolana en Perú no existe texto legal que defina expresamente la filiación matrimonial y que de la misma forma nos indique cuáles son los casos en que esta se origina. Pero, este país, así como lo hacen Argentina y Venezuela establece textos legales que nos llevan a colegir que la filiación matrimonial se origina por el nacimiento del hijo dentro del matrimonio de sus padres o que habiendo nacido después de éste ha sido concebido dentro del mismo en un término legal establecido. Es importante mencionar que en la legislación peruana se habla de una presunción al decir que el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera. Esto afirma aún más que la relación paterno-filial se considera matrimonial en el caso de que el hijo haya nacido dentro del matrimonio así se diga que no es hijo del padre, caso en el cual, si se quiere dejar de tener esta calidad, se deben iniciar las acciones pertinentes para tal efecto. En este sentido se puede inferir que de los textos legales como los de las presunciones de paternidad, en las cuales se consagra la posible paternidad de un hombre sobre un hijo que nace dentro del matrimonio, no se habla de cuales son los casos de filiación matrimonial, pero se concluye que se determina cuando el hijo ha nacido dentro del matrimonio y de esto mismo también se infiere que si bien es matrimonial un hijo nacido lo es más aún uno concebido, esto pasa en las legislaciones argentina, peruana y venezolana. Pero existe un problema frente a los hijos legitimados, ya que a diferencia de Colombia y Chile, en estas tres

29 24 legislaciones no existe ni siquiera norma legal que nos permita concluir en qué casos un hijo siendo natural puede ser legitimado. Un punto que cobra vital importancia al referirnos a los hijos matrimoniales es el evento en el cual un matrimonio es declarado nulo, siendo la regla general en Colombia, Chile, Venezuela y Perú que el efecto de la declaración de nulidad del matrimonio frente a los hijos no hace variar en forma alguna la calidad de hijo matrimonial que ya habían adquirido durante la vigencia del matrimonio de sus padres. Referente a este punto en Chile se especifica que tal efecto solo se produce respecto a algunas causales de nulidad siendo éste país el único en establecer tal disposición a diferencia de Colombia, Perú y Venezuela en donde no se mencione alguna o algunas causales especificas entendiéndose de esta manera que simplemente se entiende que un hijo de un matrimonio declarado nulo cualquiera sea su causa siempre será matrimonial. Argentina, Venezuela y Perú hacen la distinción de si el matrimonio que es declarado nulo fue contraído con buena o mala fe de uno o ambos cónyuges, la legislación venezolana y la peruana independientemente de hacer tal distinción, disponen que los efectos respecto a los hijos son los mismos, es decir no varía la calidad de matrimoniales que ya tenían; en Argentina el tratamiento a esta distinción cobra una relevancia diferente ya que dependiendo de si hubo buena o mala fe de ambos cónyuges el hijo conservará su calidad de matrimonial o pasará a ser extramatrimonial, este último caso en el evento en que el matrimonio fue contraído de la mala fe por ambos cónyuges.

30 25 Es así como podemos concluir que las cinco legislaciones fueron redactadas bajo el mismo espíritu y el mismo fin aunque siendo unas más explícitas que otras. En esta medida vemos cómo la armonización de las normas legales referentes al tema, es más compleja, ya que si bien todas siguen una misma directriz en cuanto al establecimiento de la filiación matrimonial, el desarrollo que se plantea en cada legislación no es tan similar encontrándonos con diferencias y vacíos como lo es el caso de la legitimación el cual no es tratado en algunas legislaciones; por esta razón creemos que una armonización en este punto legal es más complicada de llevarse a cabo dado que cada país ha desarrollado una normatividad que aunque en el fondo es similar presenta significantes divergencias Determinación de la maternidad. La maternidad consiste en el hecho de una mujer dar a luz una criatura, siendo por tanto esta mujer, madre. La maternidad presupone dos circunstancias. El hecho físico del parto y que existe identidad de la criatura parida con el que se llama hijo 6. Cuadro 3. Determinación de la maternidad PAÍS NORMAS LEGALES COLOMBIA Art. 1º Ley El hijo nacido de padres que al tiempo de la concepción no estaban casados entre sí, es hijo natural, cuando ha sido reconocido o declarado tal con arreglo a lo dispuesto a la presente ley. También se tendrá esta calidad respecto de la madre soltera o viuda por el solo hecho del nacimiento. Art. 5º Ley La posesión notoria del estado de hijo natural 6 MONTOYA OSORIO, Marta Elena, MONTOYA PÉREZ, Guillermo. Las Personas en el Derecho Civil Colombiano. Bogotá: Leyer, p. 41.

31 26 puede acreditarse también con relación a la madre. Art. 335 del CC. La maternidad, esto es, el hecho de ser una mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo, podrá ser impugnada, probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al verdadero. Art. 49 Decreto 1260 de El nacimiento se acreditará ante el funcionario encargado de llevar el registro del estado civil mediante certificado del médico o enfermera que haya asistido a la madre en el parto, y en defecto de aquel, con declaración juramentada de dos testigos hábiles. CHILE ARGENTINA Art. 183 del CC. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del registro civil. En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación. Art. 242 del CC. La maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido. VENEZUELA Art. 197 del CC. La filiación materna resulta del nacimiento, y se prueba con el acta de la declaración de nacimiento inscrita en los libros del Registro Civil, con identificación de la madre. PERÚ Código de los Niños y Adolescentes (Ley de 2000) Art. 7º. Los niños son inscritos en el Registro del Estado Civil correspondiente por su padre, madre o el responsable de su cuidado, inmediatamente después de su nacimiento. De no hacerlo en el plazo de treinta días, se procederá conforme con lo prescrito en el Título VI de la Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil 7. En el certificado de nacimiento vivo constará la identificación dactilar de la madre y la identificación pelmatoscópica del recién nacido, además de los datos que corresponde a la naturaleza del documento. Art. 371 del CC. La maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto o de suplantación del hijo. 7 Ley Titulo VI De las Inscripciones en el registro.

32 27 Frente al tema de la determinación de la maternidad tanto Chile, Argentina y Venezuela, tienen una regulación muy similar, lo cual no ocurre en Perú ya que este en su legislación civil (Código Civil) no hace mención a la maternidad o la determinación de ésta. Colombia en sus textos legales ha regulado el tema ya que la parte final del Art. 1º de la Ley 45 de 1936 menciona la maternidad natural teniendo como elementos de ésta, el parto, la identidad del parto y el estado de soltera o viuda de la madre. Además se habla de la posesión de estado como forma de determinar la maternidad. La doctrina colombiana ha estudiado el tema y ha establecido las formas como se puede determinar la maternidad. Partiendo de esta base tenemos que en Colombia si un hijo quiere acreditar quién es su madre debe probar: 1º que una mujer dio a luz a una persona y 2º que esa persona es él. Esto se demuestra con el acta de nacimiento del estado civil, lo que es lógico ya que en ella se encuentra la fecha del parto y el nombre de la pretendida madre 8. Chile es claro en su texto legal al plantear que la maternidad queda determinada por el parto, siempre y cuando las identidades de madre e hijo estén establecidas en las partidas del Registro Civil. Vemos que al igual que Colombia el parto es la primera y más representativa forma de determinar la relación materno-filial de una mujer con su hijo, mencionando Chile otras formas de establecerla como lo son el reconocimiento o la sentencia en un juicio de filiación; casos que serán comentados más adelante. 8 Esto es la prueba del estado civil de una persona.

33 28 Al igual que Chile, Argentina establece que la maternidad queda determinada por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. Aunque es una redacción diferente, el fondo y espíritu de la norma es el mismo, ya que la prueba del nacimiento es la misma prueba que se haga del parto y que ese niño haya sido dado a luz por esa mujer, además indica otra forma de determinarla, como lo es el reconocimiento. Por demás, es de decir que la prueba del nacimiento en Argentina debe ser inscrita en el registro cosa que es claro aquí, y aunque en las otras legislaciones no lo diga es lógico que así deba hacerse. Venezuela en su Código Civil plantea la misma forma de determinación de la maternidad, diciendo que la filiación materna resulta del nacimiento, es decir del parto y se prueba con el acta de declaración del mismo debidamente inscrita. Aunque la redacción es distinta el fondo de la norma es igual que las anteriores, partiendo de la base de que el parto es la principal forma de determinación. A diferencia de Chile y Argentina los cuales si lo nombran, el reconocimiento en Venezuela no es nombrado como una forma de determinar la maternidad en este texto, aunque en las normas referentes al reconocimiento habla del que le haga la madre al hijo. En Perú se presenta un inconveniente ya que no existe norma alguna en el Código Civil que textualmente establezca cual es la forma de establecer la maternidad. Sin embargo, es el Código de los Niños y Adolescentes el encargado de regular el tema, estableciendo que la prueba del parto y la identidad del nacido con la madre