Madrid, 14 de abril de c/ Villanueva, 33-2º dcha Madrid. Tel.: Fax:

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1 INFORME SOBRE LA POSIBLE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA SUPRESIÓN POR LA LEY 42/2010 DE LAS ZONAS ESPECÍFICAMENTE HABILITADAS PARA FUMAR EN CIERTOS LOCALES Y ESTABLECIMIENTOS, QUE SE CREARON AL AMPARO DE LA LEY 28/2005 Madrid, 14 de abril de

2 INDICE Introducción-Objeto del Informe... pág La situación normativa derivada directa e inmediatamente de la Ley 28/2005. La autorización legal para habilitar zonas para fumar en ciertos lugares y establecimientos... pág La legislación autonómica de desarrollo y ejecución de la Ley 28/ pág El cambio radical de criterio introducido por la Ley 42/2010: la prohibición absoluta de fumar en las zonas de lugares o establecimientos que anteriormente se hubieran habilitado conforme a la Ley. pág Las actuaciones de adaptación de locales o establecimientos derivadas de las exigencias de la Ley 28/2005 y realizadas al amparo de la habilitación de este texto legal... pág La inutilidad e ineficacia de las obras de habilitación y acondicionamiento realizadas tras la entrada en vigor de la ley 42/ pág El derecho a la indemnización por los gastos derivados de las adaptaciones. Procedimiento y requisitos. Criterios aplicables para la reclamación... pág. 18 a) El concepto del derecho a la indemnización por actos legislativos.. pág. 18 b) La creación jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial del Estado por actos legislativos. pág Guía para la reclamación de la indemnización... pág. 25 2

3 Introducción.- Objeto del Informe El presente Informe se redacta tras la consulta efectuada por la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA (CEPYME) a este Despacho sobre la posibilidad por parte de los titulares de salas de fiestas y demás locales de ocio y diversión de reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado por las obras de adecuación a la Ley del Tabaco 28/2005 que se vieron obligados a efectuar en sus establecimientos para habilitar zonas de fumadores y que han resultado posteriormente inútiles con motivo de la prohibición total de fumar en esos locales establecida por la Ley 42/2010, de 30 de diciembre. A lo largo de este Informe estudiaremos en primer lugar las disposiciones legales que se han ido dictando sucesivamente en materia de consumo de tabaco, tanto en el ámbito estatal como autonómico, para luego analizar las posibilidades concretas de interponer una reclamación contra el Estado a la luz de los criterios jurisprudenciales aplicables. Por último, incluiremos una guía de actuaciones a seguir para poner en marcha concretamente las reclamaciones. 3

4 1. La situación normativa derivada directa e inmediatamente de la Ley 28/2005. La autorización legal para habilitar zonas para fumar en ciertos lugares y establecimientos. A los efectos que interesan para este Informe, debe destacarse en primer lugar que la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de Medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, había diseñado y establecido ex novo un modelo en el consumo del tabaco, que se basaba en la posibilidad del consumo de los productos del tabaco en los espacios especialmente habilitados para ello, y en los lugares en los que, pese a la prohibición de fumar, se permitía la habilitación de zonas para el consumo del tabaco (art. 6 de la Ley 28/2005). Por otra parte, en la Ley de 2005 se establecía una prohibición total de fumar, como se rubricaba el artículo 7, en ciertos lugares y establecimientos, entre los que se encontraban los Centros comerciales y señaladamente los bares, restaurantes y establecimientos de hostelería y restauración situados en el interior de los mismos (art. 7.g), los Centros de ocio o esparcimiento (art. 7.i), o las Salas de fiesta o de uso público en general (art. 7.k). Sin embargo, en los tres casos la Ley contemplaba importantes excepciones, que desdecían el proclamado criterio de prohibición total de fumar. En efecto, respecto de los Centros comerciales y, concretamente, de los bares, restaurantes y establecimientos de hostelería y restauración situados en su interior, la prohibición total decaía cuando se habilitaran zonas para fumadores, de acuerdo con lo establecido en esta Ley, de modo que la Ley se remitía a estos efectos a lo dispuesto en su artículo 8, en el cual se contenían las reglas específicas sobre habilitación de esas zonas para fumar. Por lo que respecta a las Salas de fiestas y Centros de ocio, en realidad no se prohibía totalmente fumar, sino que se trataba de lugares donde en ciertas circunstancias o en ciertos momentos no se podría fumar. Así, en los Centros de 4

5 ocio o esparcimiento sólo regía la prohibición de fumar cuando en ellos se permitiera el acceso a menores de dieciocho años, de modo que, a contrario sensu, si estuviera prohibida a menores la entrada a estos locales había que considerar que decaía también la prohibición de fumar en ellos. Lo propio sucedía en las Salas de fiesta o de uso público en general, porque la prohibición alcanzaba solamente durante el horario o intervalo temporal en el que se permite la entrada a menores de dieciocho años, por lo que si en ningún momento hubiera estado autorizada la entrada de menores en una determinada Sala de fiesta no le hubiese afectado la prohibición total del artículo 7 de la Ley. Sea como fuere, en estos dos casos parece que la prohibición se fundamentaba solamente en la protección de los menores, como de manera un tanto tangencial se aludía en la Exposición de Motivos de la Ley 28/2005, y no se extendía a los adultos que pudieran encontrarse en alguno de estos lugares. La Ley 28/2005 contenía una duplicación normativa respecto de las Salas de fiesta y establecimientos de juego o de uso público en general, pues también en el artículo 8.1.d) se disponía que en estos lugares se prohibía fumar, permitiéndose sin embargo la habilitación de zonas para fumar, salvo en el horario en que tuvieran acceso a esos locales personas menores de dieciocho años. El apartado 2 del citado artículo 8 establecía con cierta precisión los requisitos a cumplir para poder habilitar zonas específicas para fumar, de modo que la Ley estaba reconociendo una situación jurídica que se traducía en verdaderos derechos subjetivos para los titulares de determinados locales - entre los que se incluían las salas de fiestas, los establecimientos de juego, bares y restaurantes-, los cuales, siempre y cuando cumplieran con los requisitos legales, tenían derecho a habilitar zonas especiales y a permitir el consumo de tabaco en sus locales. Los requisitos y modalidades establecidos por el artículo 8.2 de la Ley para habilitar zonas para fumar eran los siguientes: a) Deberán estar debida y visiblemente señalizadas, en castellano y en la lengua cooficial, con las exigencias requeridas por las normas autonómicas 5

6 correspondientes. b) Deberán estar separadas físicamente del resto de las dependencias del centro o entidad y completamente compartimentadas, y no ser zonas de paso obligado para las personas no fumadoras, salvo que éstas tengan la condición de trabajadoras o empleadas en aquéllas y sean mayores de dieciséis años. c) Deberán disponer de sistemas de ventilación independiente u otros dispositivos o mecanismos que permitan garantizar la eliminación de humos. d) En todo caso, la superficie de la zona habilitada deberá ser inferior al 10 por ciento de la total destinada a clientes o visitantes del centro o establecimiento, salvo en los supuestos a que se refieren las letras b), c) y d) del apartado anterior, en los que se podrá destinar, como máximo, el 30 por ciento de las zonas comunes para las personas fumadoras. En ningún caso, el conjunto de las zonas habilitadas para fumadores en cada uno de los espacios o lugares a que se refiere el apartado 1 de este artículo podrá tener una superficie superior a trescientos metros cuadrados. En los lugares designados en la letra b) del apartado 1 de este artículo, se podrá reservar hasta un 30 por ciento de habitaciones para huéspedes fumadores. e) En los establecimientos en los que se desarrollen dos actividades, separadas en el espacio, de las enumera- das en este artículo, la superficie útil se computará para cada una de ellas de forma independiente, excluyendo del cómputo las zonas comunes y de tránsito, en las que, en ningún caso, se permitirá el consumo de tabaco. En todos los casos en que no fuera posible dotar a estas zonas de los requisitos exigidos, se mantendrá la prohibición de fumar en todo el espacio. Por lo tanto, una vez cumplidos los referidos requisitos, que afectaban no sólo a la señalización de la zona, sino a su extensión máxima, a la separación física del resto del espacio o establecimiento así como a su ventilación, el titular tenía derecho a abrir esa parte del local para que en ella se pudiera libremente fumar, con la única restricción de que no se permitiera en esta zona la presencia de menores de dieciséis años (art. 8.3). 6

7 2. La legislación autonómica de desarrollo y ejecución de la Ley 28/2005 En virtud del mandato constitucional que otorga competencias legislativas en materia sanitaria a las Comunidades Autónomas, la Disposición final primera, apartado 2, de la Ley 28/2005, estableció que correspondería a dichas Comunidades, en su respectivo ámbito territorial, aprobar las normas de desarrollo y ejecución de esta Ley. La regulación autonómica al respecto ha sido de diverso signo: algunas Comunidades se limitaron a regular aspectos prácticos como el tamaño y características de los carteles informativos sobre el consumo de tabaco, mientras que otras aprobaron modificaciones al texto estatal suavizando las prohibiciones, si bien dichas modificaciones han terminado en muchos casos por ser anuladas por los Tribunales de Justicia. Un breve recorrido por las normas aprobadas en las distintas Comunidades Autónomas nos da la siguiente situación a 2 de enero de 2011: ANDALUCÍA: La norma de desarrollo dictada por la Junta de Andalucía es el Decreto 150/2006, de 25 de julio, del cual cabe destacar los artículos 6 y 7. El artículo 6, rubricado Zona útil destinada a clientes, se dictó en desarrollo del artículo 8.1.c) de la Ley estatal y de la disposición adicional segunda, y estableció que para que se considerara que un local tenía una superficie igual o superior a los cien metros cuadrados y por tanto debía habilitar una zona especial para fumadores- se debería tener en cuenta toda la superficie cerrada a la que tienen acceso los clientes, con exclusión de la barra, la cocina, oficinas y almacenes y demás dependencias de uso exclusivo del personal del establecimiento. El artículo 7, rubricado Separación de zonas, estableció que para cumplir el requisito de compartimentación de la zona habilitada para fumadores fijado por el artículo 8.2.b) de la Ley estatal, se debería construir una separación estructural de material sólido, de suelo a techo y con puerta de acceso. 7

8 ARAGÓN: En esta Comunidad Autónoma se dictó, en desarrollo de la norma nacional, el Decreto 182/2006, de 5 de septiembre, que esencialmente reguló las características de la señalización donde figuran las prohibiciones y limitaciones a la venta y consumo de tabaco. ASTURIAS: En el Principado de Asturias se dictó la Resolución de 4 de enero de 2006 sobre información y señalización en la venta y consumo de tabaco, sin variación por tanto respecto de las prohibiciones fijadas por la Ley estatal. BALEARES: En las Islas Baleares no se ha dictado ninguna normativa autonómica de desarrollo de la Ley del Tabaco. CANARIAS: En las Islas Canarias tampoco se ha dictado ninguna normativa autonómica de desarrollo de la Ley 28/2005. CANTABRIA: Mediante la Orden de la Consejería de Sanidad 6/2007, de 15 de enero, se regularon únicamente las características y condiciones de los carteles informativos en relación con la venta, suministro, consumo y publicidad de los productos del tabaco. CASTILLA-LA MANCHA: En la Comunidad de Castilla-La Mancha no se ha dictado ninguna normativa autonómica de desarrollo de la Ley 28/2005. CASTILLA Y LEÓN: En la Comunidad Autónoma de Castilla y León se dictó el Decreto de desarrollo 54/2006, de 24 de agosto, que suavizaba varias disposiciones de la ley estatal. El artículo 5 de esa norma se refería a los criterios de cálculo de la superficie útil destinada a clientes, excluyendo zonas de paso, escaleras, vestíbulos, pasillos, vestuarios, guardarropas, cortavientos u otros; el artículo 6 establecía que la compartimentación de la zona de fumadores se podría realizar con cualquier elemento que dejara libre de humo a la zona de no fumadores. Ambos artículos han sido declarados nulos por el Tribunal Supremo en el año 2009, al igual que el artículo 3, que establecía que los establecimientos en los que se desarrollaban dos o más actividades incluyendo la hostelería, recibirían el mismo tratamiento de los locales de menos de cien metros cuadrados según la Disposición adicional segunda de la ley estatal. 8

9 Sin embargo fue declarado conforme a derecho el artículo 7, que preveía que cuando los establecimientos fueran reservados para celebraciones privadas se podría permitir el consumo de tabaco. Por otra parte, el artículo 2 regulaba el régimen de los establecimientos de hostelería que comparten inmueble con centros de trabajo públicos o privados, estableciendo que si constituyen una unidad diferenciada de los mismos se les podrá aplicar las mismas normas que a los demás establecimientos, en función de si tienen una superficie de más o menos de cien metros cuadrados. CATALUÑA: La Generalitat de Cataluña no ha dictado ninguna normativa autonómica de desarrollo de la Ley 28/2005. EXTREMADURA: La Junta de Extremadura dictó el Decreto 54/2007, de 20 de marzo, en desarrollo de la Ley del tabaco estatal, pero no modificó el régimen de las prohibiciones, limitándose a determinar los órganos competentes para el ejercicio de las funciones de control e inspección, así como la potestad sancionadora por infracciones cometidas en materia de prevención del tabaquismo. La Orden de 29 de diciembre de 2005, por otra parte, reguló las características y condiciones de los carteles informativos en relación con el consumo del tabaco. GALICIA: La Xunta de Galicia no ha dictado ninguna norma de desarrollo de la Ley del Tabaco estatal. LA RIOJA: En la Comunidad Autónoma de La Rioja se dictó el Decreto de desarrollo 54/2006, de 15 de septiembre, que suavizaba varias disposiciones de la ley estatal, como, en su artículo 4, los criterios de cálculo de la superficie útil destinada a clientes que excluían zonas de paso, escaleras, vestíbulos, pasillos, vestuarios, guardarropas, cortavientos u otros- o, en su artículo 6, la compartimentación de la zona de fumadores que se establecía que se podía realizar con cualquier elemento que dejara libre de humo a la zona de no fumadores-. 9

10 Ambos artículos han sido declarados nulos por el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en el año 2007, al igual que el artículo 5, que establecía que los establecimientos en los que se desarrollaban dos o más actividades incluyendo la hostelería, recibirían el mismo tratamiento de los locales de menos de cien metros cuadrados según la Disposición adicional segunda de la ley estatal. Por otra parte, el referido Decreto 54/2006, en su artículo 3, regulaba el régimen de los establecimientos de hostelería que comparten inmueble con centros de trabajo públicos o privados, estableciendo que si constituyen una unidad diferenciada de los mismos se les podrá aplicar las mismas normas que a los demás establecimientos, en función de si tienen una superficie de más o menos de cien metros cuadrados. Este artículo, inicialmente declarado nulo por el Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, finalmente ha sido declarado conforme a Derecho por el Tribunal Supremo en MADRID: La Comunidad Autónoma de Madrid dictó el Decreto 93/2006, de 2 de noviembre como norma de desarrollo de la Ley estatal. Este Decreto modificó de forma sustancial las prohibiciones establecidas por la Ley 28/2005: en su artículo 3 preveía que los establecimientos en los que se desarrollan dos o más actividades, incluyendo la hostelería, recibirían el mismo tratamiento de los locales de menos de cien metros cuadrados según la Disposición adicional segunda de la ley estatal, y ello aunque su superficie fuera superior. Por otra parte, en su artículo 5, denominado Espacios reservados, se preveía que en cualquier establecimiento de hostelería podrían reservarse para fumadores espacios aislados y de acceso restringido sin especificar las medidas de separación entre una zona y otra, a los que no serían de aplicación las restricciones establecidas por el artículo 8.2.d) de la Ley del Tabaco, es decir que la superficie habilitada para fumadores en los locales de hostelería fuera como máximo del 30 por ciento de la superficie total del local. La sentencia nº 2321/2008, de 30 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha declarado nulo de pleno derecho el Decreto 93/2006 en su totalidad, debido a la ausencia del preceptivo informe del Consejo de Consumo de la Comunidad 10

11 Autónoma. Dicha sentencia, recurrida ante el Tribunal Supremo, está pendiente del fallo en la actualidad. MURCIA: En la Región de Murcia se promulgó el Decreto 198/2008, de 11 de julio, de desarrollo de la Ley estatal, pero este Decreto no introdujo ningún cambio en cuanto a la regulación de la hostelería. NAVARRA: En la Comunidad Foral de Navarra está vigente desde el año 2003, y por tanto antes de que se dictara la norma a nivel nacional, la Ley Foral 6/2003 de 14 de febrero, que establece una regulación y unas prohibiciones en todo parejas a la ley estatal de 2005, siendo incluso más estricta, ya que no se permite que los locales inferiores a cien metros cuadrados puedan decidir declararse como locales donde se permite fumar en toda la superficie. El artículo 21 establece que las zonas para fumadores en la hostelería tienen que estar nítidamente separadas ; de lo contrario, todo el local deberá ser libre de humo. PAÍS VASCO: En Euskadi se encuentra pendiente de aprobación la Ley Foral, que a todas luces resultará ser similar a la regulación estatal actualmente en vigor. VALENCIA: La Comunidad Valenciana dictó como norma de desarrollo de la Ley 28/2005 el Decreto 53/2006, de 21 de abril. En su artículo 11 ese Decreto estableció que la compartimentación entre zona de fumadores y no fumadores se realizaría con cualquier elemento que garantizara que el espacio reservado para no fumadores permaneciera libre de humos, sin obligar por tanto a la realización de un tipo concreto de obra. Por otra parte, en su artículo 12 estableció que el criterio de medición de la superficie de los locales para determinar su inclusión en el supuesto previsto en la disposición adicional segunda de la Ley estatal es decir los locales de menos de 100 metros cuadrados de superficie, que los dueños tienen la opción de declarar enteramente para fumadores o para no fumadores sería el establecido en las Normas Básicas de Edificación y, alternativamente, se consideraría que la superficie destinada a clientes sería de menos de 100 metros cuadrados cuando la superficie total del establecimiento fuera igual o inferior a 120 metros cuadrados. 11

12 3. El cambio radical de criterio introducido por la Ley 42/2010: la prohibición absoluta de fumar en las zonas de lugares o establecimientos que anteriormente se hubieran habilitado conforme a la ley. La Ley 42/2010, de 30 de diciembre, ha modificado en aspectos sustanciales la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de Medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco. Además de otras muchas modificaciones, la Ley 42/2010 ha suprimido en concreto la posibilidad de consumir los productos del tabaco en los espacios especialmente habilitados para ello, y en los lugares en los que, pese a la prohibición de fumar, se permitía la habilitación de zonas para el consumo del tabaco, como se decía en el artículo 6, en la redacción de la Ley 28/2005; ahora ese precepto se limita a disponer que el consumo de productos del tabaco deberá hacerse exclusivamente en aquellos lugares o espacios en los que no esté prohibido, con lo que desaparece por completo la autorización ex lege de habilitar zonas o espacios en los que poder fumar en locales o establecimientos en los que inicialmente estuviera prohibido. En definitiva, se ha suprimido la posibilidad de fumar en las salas de fiestas, los establecimientos de juego, las discotecas, los centros de ocio y esparcimiento y en los bares, restaurantes y establecimientos de hostelería y restauración situados en el interior de centros comerciales, en las zonas habilitadas para fumadores bajo la anterior redacción de la Ley: ahora la prohibición es total, sin admitir ninguna excepción. También se ha suprimido la posibilidad de fumar en los Centros de ocio o esparcimiento cuando en ellos no se permita el acceso a menores de dieciocho años (art. 7.i de la Ley 28/2005), así como en las salas de fiesta o de uso público en general, en el horario en que no se permite la entrada a menores de dieciocho años (art. 7.k de la Ley 28/2005). Con la Ley vigente desaparecen todas estas previsiones, de modo que la prohibición radical de fumar en estos centros y locales no encuentra ahora excepciones. 12

13 El artículo 7, además de hacer desaparecer los supuestos en que se podían habilitar zonas para fumar en los bares, restaurantes y establecimientos de hostelería y restauración situados en el interior de centros comerciales, así como las excepciones en los centros de ocio o esparcimiento o en las salas de fiesta o de uso público en general, ha incrementado la relación de lugares o espacios en donde se establece una prohibición total de fumar, añadiendo cinco supuestos a los existentes con anterioridad. Entre ellos se incluyen los bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados (art. 7.u), así como las salas de teatro, cine y otros espectáculos públicos que se realizan en espacios cerrados (art. 7.v). Finalmente el artículo 8, en la redacción de la Ley de 2010, ha cambiado totalmente en su contenido, pues en lugar de permitir la habilitación de zonas para fumar en muy diferentes espacios o lugares, estableciendo determinados requisitos y condiciones para ello, lo que hace es reducir el supuesto de habilitación exclusivamente a los hoteles, hostales y establecimientos análogos, y sólo en relación con la reserva de cierto porcentaje de habitaciones habilitadas para fumadores. Sin embargo, la Ley 42/2010 no contiene disposición alguna que establezca un régimen jurídico que contemple la situación creada en España como consecuencia de su entrada en vigor, es decir no regula de ninguna manera los efectos derivados de la supresión a partir del 2 de enero de 2010 de la facultad de habilitar unas zonas para fumar en ciertos lugares y establecimientos, como permitía la Ley vigente hasta ese momento. Es obvio que el poder legislativo, las Cortes Generales, pueden modificar cualquiera de las normas que hubieran aprobado; en la esencia del Estado de Derecho se halla la atribución de la soberanía a los representantes electos por el pueblo; y en el ejercicio de esa legitimidad podrán y deberán acomodar el marco normativo a las circunstancias sociales que en cada momento entiendan que responden más adecuadamente a las necesidades y a las conveniencias de la ciudadanía, para mejorar el bienestar colectivo. Partiendo de la legitimidad del legislativo para cambiar a través de una nueva ley el criterio y la situación anteriormente creada, puede suceder sin 13

14 embargo que la nueva regulación afecte a derechos reconocidos en la disposición derogada. Cuando tal cosa sucede y la nueva regulación supone la supresión de unos derechos subjetivos que se venían ejerciendo y disfrutando, de acuerdo con las normas entonces vigentes, la modificación legislativa puede representar una expropiación de derechos o puede, bajo determinadas condiciones, generar un daño patrimonial a quienes han acomodado su actividad a los términos exigidos por la legislación derogada. 14

15 4. Las actuaciones de adaptación de locales o establecimientos derivadas de las exigencias de la Ley 28/2005 y realizadas al amparo de la habilitación de este texto legal A partir del día 1 de enero de 2006, fecha de entrada en vigor de la Ley 28/2005, los titulares de algunos locales y establecimientos, actuando de acuerdo con lo que permitía el texto legislativo conforme antes se expuso, procedieron a habilitar zonas para fumar, para poder abrir en sus establecimientos un lugar en donde pudieran estar los fumadores. La habilitación de las zonas para fumar en muchos casos ha supuesto una inversión económica cuantiosa para los titulares de locales o establecimientos, para cumplir los exigentes requisitos de la Ley, tanto para lograr su separación física del resto del local, como para dotarlas de sistemas que garantizaran la eliminación de humos. Dicha inversión vino exigida directa e inmediatamente de la Ley, de modo que el gasto ha derivado del ejercicio del derecho del titular del local o establecimiento a crear en él una zona para fumar, adaptando físicamente su estructura y condiciones a los requisitos que estableció el legislador. El supuesto de hecho que se analiza, y al que se consideran de aplicación las siguientes reflexiones, es, por tanto, el de la acometida por el titular del local o establecimiento de medidas específicas de adaptación de los mismos a las exigencias de la Ley 28/2005, logrando así habilitar una zona para fumar en el interior de su recinto. Este punto de partida es esencial, pues sólo en tal caso será posible exigir del Estado la indemnización procedente. Así pues, debe tratarse de inversiones para la habilitación de espacios: i) realizadas después del 1 de enero de 2006, y en un momento no excesivamente próximo al 2 de enero de 2011; ii) que cumplan los requisitos exigidos en el artículo 8.2 de la Ley 28/2005; 15

16 iii) iv) que se hayan realizado con esa exclusiva finalidad, y que la inversión no haya sido amortizada a la fecha de entrada en vigor de la Ley 42/2010, es decir, el 2 de enero de Como es evidente, tanto se puede referir la inversión a obras parciales, sin mayores modificaciones del local, como a completas remodelaciones del mismo, o la construcción de nueva planta de un establecimiento, aunque la solicitud debe venir entonces referida exclusivamente a la parte de las obras dedicada a reservar o habilitar una zona para fumar. Por lo tanto, el resto de las obras o inversiones en los locales que no vengan exigidas por el cumplimiento de lo previsto en la Ley 28/2005, para poder ejercitar el derecho de habilitar zonas para fumar, no podrán dar lugar a una pretensión indemnizatoria por este título. 16

17 5. La inutilidad e ineficacia de las obras de habilitación y acondicionamiento realizadas tras la entrada en vigor de la Ley 42/2010 Es indudable que todas las inversiones que se hubieran realizado como consecuencia de la situación jurídica nacida de la Ley 28/2005 han quedado enteramente inservibles; las divisiones físicas y las ventilaciones independientes carecen de toda razón y utilidad como consecuencia de lo dispuesto en la Ley 42/2010, por la simple razón de que ahora el legislador ha decidido prohibir pura y simplemente que se fume en los bares, restaurantes o establecimientos de restauración cerrados; en las salas de teatro, cine y otros espectáculos públicos realizados en espacios cerrados, así como en salas de fiesta, establecimientos de juego o de uso público en general, salvo en los espacios al aire libre (art. 7.k, u y v). Así pues, como consecuencia directa de la ley y del cambio de criterio del legislador, se ha producido un daño a quienes, en cumplimiento de la Ley, invirtieron a veces grandes sumas de dinero y se han encontrado que en muy poco tiempo esa inversión no sirve en absoluto para lo que había sido concebida. 17

18 6. El derecho a la indemnización por los gastos derivados de las adaptaciones. Procedimiento y requisitos. Criterios aplicables para la reclamación a) El concepto del derecho a la indemnización por actos legislativos Es muy discutido el derecho del ciudadano a ser indemnizado como consecuencia de los actos del poder legislativo. La responsabilidad patrimonial del Estado-legislador es el resultado de una creación jurisprudencial que en España ha tomado cuerpo desde hace no muchos años, y que vino reconocida expresamente en el artículo de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP), el cual dispone que «Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos». Es claro que esta obligación indemnizatoria es un supuesto excepcional vinculado al respeto a la soberanía inherente al poder legislativo, y es un reconocimiento normativo encerrado bajo unos estrechos límites, porque atribuye al propio acto legislativo de donde derive el daño la facultad de fijar la procedencia de la indemnización y los términos en que esta indemnización resulte procedente. En estos casos el poder legislativo actúa como juez y parte, porque siendo en definitiva quien causa el daño con su decisión normativa, tiene sin embargo el poder de establecer si procede la indemnización e incluso establecer los requisitos y condiciones para satisfacerla. 18

19 b) La creación jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial del Estado por actos legislativos Pueden existir, al menos, dos títulos de responsabilidad del Estado y del correlativo derecho a la indemnización como la Constitución reconoce: de un lado, los supuestos de expropiación, de privación de bienes o derechos (de acuerdo con el art CE), y, de otro, los supuestos de las lesiones sufridas en bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos (de acuerdo con el art CE). Junto a ellos, el artículo 9.3 de la propia Constitución garantiza, entre otros principios fundamentales, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, precepto a partir del cual se ha intentado sustentar la responsabilidad del Estado por actos legislativos. Sin embargo la jurisprudencia ha rechazado esta posibilidad, sosteniendo en las sentencias del Tribunal Supremo (Pleno) de 30 de noviembre de 1992 (RJ 8769/1992) y en la de 1 de diciembre del mismo año (RJ 1069/1993), que no puede construirse por los tribunales una responsabilidad de la Administración por acto legislativo partiendo del principio general de responsabilidad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la Norma fundamental, ni tampoco mediante la aplicación analógica de los preceptos legales que regulan la responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento de los servicios públicos. Afirma en efecto el Tribunal Supremo que resulta inadmisible que los órganos judiciales regulen la posible responsabilidad derivada de la aplicación de las Leyes mediante una elaboración jurisprudencial que carece de cualquier antecedente legislativo, sustituyendo en definitiva al legislador que es quien debería proceder a dicha regulación. De todos modos, la jurisprudencia ha establecido la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado por actos legislativos, si bien a partir de otros criterios, esencialmente por el quebrantamiento del principio de confianza legítima. 19

20 Este principio, que tiene su origen en el derecho administrativo alemán, ha sido reiteradamente asumido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y, como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera (Sección 4ª), de 14 de junio de 2010 (RJ\2010\5668), ya forma parte del acervo que integra el derecho comunitario europeo, en el que los principios generales ocupan un lugar especialmente destacado. La frustración de este principio de confianza legítima, del que derivaría la responsabilidad del Estado por actos legislativos, se acoge inicialmente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1993 (RJ\1993\1623), como consecuencia de la eliminación de cupos de pesca exentos de derechos arancelarios por el Tratado de Adhesión de España a la Comunidad Europea, derivando la responsabilidad de que los interesados habían realizado inversiones en la confianza de medidas de fomento del Gobierno, aprobadas en fechas muy cercanas a la supresión de los cupos, que se vieron posteriormente frustradas; por esa razón sostiene la sentencia que existió un sacrificio particular de derechos o al menos de intereses patrimoniales legítimos, en contra del principio de buena fe que debe regir las relaciones de la Administración con los particulares, de la seguridad jurídica y del equilibrio de prestaciones que debe presidir las relaciones económicas. Con posterioridad, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2000 (RJ\2000\7423), que cita a las anteriores sentencias de 5 de marzo de 1993 y 27 de junio de 1994, se afirma que no cabe descartar que pueda existir responsabilidad, aun tratándose de actos legislativos, cuando la producción del daño revista caracteres suficientemente singularizados e imprevisibles, como para que aquéllos puedan considerarse intermediados o relacionados con la actividad de la Administración llamada a aplicar la ley, aunque hay que tener en cuenta que dicha sentencia se dictó en relación con normas de carácter expropiatorio, que siempre prevén que haya indemnización (idea que se repite en la sentencia de 17 de febrero de 1998 (RJ\1998\1677)). No se trata desde luego de que se garantice la perdurabilidad de una determinada regulación, porque eso implicaría una limitación de las facultades del Estado legislador para aprobar las normas más adecuadas a cada momento; eso significa que para que se aprecie responsabilidad patrimonial debe haber 20

21 un daño efectivo, y que los derechos e intereses de contenido patrimonial deben haber sido incorporados efectivamente al patrimonio del afectado, es decir, ser derechos o intereses económicos consolidados, y no debe tratarse de meras expectativas de derechos o de ganancias económicas. El principio de confianza legítima, como se sostiene en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera (Sección 4ª) de 14 de junio de 2010 (RJ\2010\5669) y en la sentencia de la misma Sala (Sección 3ª) de 6 de mayo de 2010 (RJ\2010\5180), entre otras, puede obligar a responder de las consecuencias económicas de una decisión legislativa que se haya producido sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta económica y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias, aunque no garantiza la perpetuación de una determinada situación jurídica, que puede ser modificada. Pues bien, tales circunstancias concurren en el caso que estamos analizando, porque la Ley vigente no ha previsto medida transitoria alguna; porque no existen medidas correctoras o compensatorias para hacer frente a la nueva situación; y finalmente porque no hubo conocimiento previo de la medida, ni era previsible, puesto que el debate sobre la erradicación de las zonas habilitadas de acuerdo con la Ley 28/2005 no se produjo hasta bien entrado el año 2010, de modo que el conocimiento de la modificación normativa tuvo lugar en momentos próximos a la aprobación de la Ley 42/2010. Por otro lado, es notorio que el daño derivado de la aplicación de la Ley 42/2010 reviste caracteres lo suficientemente singularizados e imprevisibles como para que pueda considerarse intermediada o relacionada con la actividad de la administración llamada a aplicar la Ley (en palabras de las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2002 [RJ\2002\3349], y de 12 de abril de 2002 [RJ\2002\3466]). De acuerdo con lo previsto en esta última sentencia, es fácil determinar que en el supuesto ahora analizado los derechos o intereses de que han resultado privados los titulares de locales o establecimientos que han establecido ex novo zonas para fumar no constituyen meras expectativas de derecho, sino que habían sido incorporados realmente a su patrimonio. 21

22 Por su parte, la sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de febrero de 1997 número 28/1997, dictada en la cuestión de inconstitucionalidad número 278/1991, afirma, respecto de una Ley a la que se imputa un perjuicio para un ciudadano, que si en ella no se dispone expresamente un cauce reparador, para compensar las prohibiciones y limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad que se derivan de la misma, debe entenderse que ese extremo quedará sometido a la normativa general del ordenamiento jurídico sobre la responsabilidad patrimonial por actos de los poderes públicos que procede otorgar a quienes, por causa de interés general, resulten perjudicados en sus bienes y derechos. Sostiene además el Tribunal Supremo en un buen número de sentencias (de las que pueden ser una muestra las ya citadas de 5 de marzo de 1993 [RJ\1993\1623], de 27 de junio de 1994 [RJ\1994\4981], de 4 de abril de 2002 [RJ\2002\3349], o de 12 de abril de 2002 [RJ\2002\3466]), que cabe apreciar responsabilidad cuando se producen daños o perjuicios en virtud de actos de aplicación de las Leyes y existe un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que pueden considerarse afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable, para lo que han de utilizarse varios criterios, entre los que destaca la observancia del principio de buena fe en las relaciones entre la administración y los particulares, la seguridad jurídica y el equilibrio de prestaciones, conceptos que se relacionan con el principio de confianza legítima. Estas sentencias entienden que la vigente regulación del artículo de la Ley 30/1992 (LRJAP) no es radicalmente contraria a estas consideraciones, aunque deba contarse con la previsión de la indemnización y de su alcance en el propio acto legislativo. Así pues si la Ley causante del daño ha determinado expresamente un cauce reparador y el contenido de la indemnización, o ha dispuesto expresamente su improcedencia, a ello habrá de estarse. Pero en el caso de la Ley 42/2010, que no prevé indemnizaciones de ninguna clase ni tampoco las excluye o prohíbe, podemos concluir que por efecto de su aplicación se ha producido un sacrificio particular de derechos y de intereses patrimoniales legítimos, en contra del principio de buena fe que 22

23 debe regir las relaciones de la Administración con los particulares, de la seguridad jurídica y del equilibrio de prestaciones que debe presidir las relaciones económicas, y de la confianza legítima; en estos casos, según se afirma en las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2002 (RJ\2002\3349), o de 12 de abril de 2002 (RJ\2002\3466), habrá de avanzarse por el camino fijado por la jurisprudencia. Por lo tanto, queda abierta la vía a que, en aplicación de los principios finalmente sentados por la jurisprudencia, pueda exigirse al Estado responsabilidad patrimonial por los perjuicios sufridos por los titulares de locales que han visto como su inversión para habilitar zonas especiales para fumadores se ha tornado inútil. El camino marcado por la jurisprudencia se puede encontrar (a contrario sensu) en las sentencias del Tribunal Supremo sobre reclamaciones derivadas de la aplicación de la Ley 28/2005, de Medidas sanitarias contra el tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, que exigió el traslado de algunos establecimientos de expendeduría de tabaco. Estas reclamaciones fueron finalmente desestimadas por el Tribunal Supremo con fundamento en la falta de antijuridicidad y de efectividad del daño, como ocurrió en la sentencia de 5 de marzo de 2010 (RJ\2010\2455), cuya doctrina recoge precisamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2010 (RJ\2010\8596). Según sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2010 (RJ\2011\773), siguiendo la doctrina sentada en resoluciones anteriores, los efectos económicos que hipotéticamente por la aplicación de la nueva Ley de Medidas Sanitarias contra el tabaquismo se pudieran ocasionar a determinados establecimientos eran previsibles y se pudieron evitar y paliar dado que el procedimiento de elaboración de la referida Ley al afectar a la salud de los ciudadanos y responder a las directrices de la Unión Europea tuvo una gran repercusión social; de ahí, no podemos afirmar que se quebrantara el principio de la confianza legítima. En consecuencia, la jurisprudencia que resuelve estas cuestiones no considera antijurídico el daño ocasionado, y desestima los recursos interpuestos. 23

24 Dicho todo esto, la situación de los locales o establecimientos que habilitaron zonas para fumar es justamente la contraria, pues precisamente confiados en lo dispuesto en la Ley 28/2005, que se acababa de aprobar, realizaron las inversiones de adaptar sus locales para cumplir así lo prevenido en una Ley que se debía suponerse respondía suficientemente a las directrices de la Unión Europea. Porque esta Ley se basa, de acuerdo con su Exposición de Motivos, en los datos de la Organización Mundial de la Salud y las medidas que contiene deben estar en total sintonía con las actuaciones previstas en la Estrategia Europea para el Control del Tabaquismo 2002 de la Región Europea y con el Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, hecho en Ginebra el 21 de mayo de 2003 y ratificado por España el 30 de diciembre de A diferencia de la situación de hecho contemplada en las sentencias referidas a la Ley 28/2005, en este caso se produce efectivamente un sacrificio patrimonial singular y especial de derechos o intereses económicos legítimos para quienes no pudieron prever cuando acometieron la inversión el cambio normativo aprobado por el legislador. 24

25 7. Guía para la reclamación de la indemnización 1. La instancia al Consejo de Ministros a) En primer lugar, para efectuar la reclamación contra el Estado, es preciso presentar una instancia, que habrá de ser dirigida al Consejo de Ministros, suscrita por el empresario titular del local o establecimiento, sea persona física o representante legal de la persona jurídica, en donde se llevó a efecto la habilitación de una zona para fumar. Esta instancia seguirá el procedimiento general marcado en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial. En dicha instancia se ha de alegar y hacer constar esencialmente lo siguiente: i) que se ha realizado una inversión para adaptar el local o establecimiento a las previsiones de la Ley 28/2005 y, en su caso, a las normas autonómicas que fueran de aplicación. ii) la cuantificación de la inversión, en donde se podrán incluir el coste de las obras realizadas tanto para habilitar la zona para fumar, separándola físicamente del resto del local, como del acondicionamiento para disponer de la ventilación necesaria, en donde se habrá de incluir el coste del proyecto, en su caso, así como de los materiales y suministros empleados. iii) el coste de las tasas, licencias, impuestos y tributos vinculados directamente con la inversión, así como los gastos de notaría o Registro de la Propiedad, en su caso. iv) la cuantificación de lucro cesante, si fuere de aplicación, por el tiempo en que se tuvo inutilizado el local, o una parte del mismo, como consecuencia de las obras y trabajos realizados para habilitar la zona para fumar. 25

26 v) la situación de la amortización de la inversión a efectos contables, determinando el porcentaje amortizado, de acuerdo con lo que se desprende de los libros de la empresa. b) En la instancia se hará constar una sucinta fundamentación jurídica, que se desprende de los anteriores apartados de esta Nota-Informe, para apoyar la petición que se plantea. c) Finalmente se habrá de pedir al Consejo de Ministros la indemnización en la cuantía que resulte de la suma de las anteriores partidas. d) A la instancia se debe acompañar, al menos, la siguiente documentación, sin perjuicio de adjuntar toda aquella otra que en cada caso se considere procedente: - Si fuera el caso, valor contable de amortización del precio de compra de la ampliación del local, según libros. - Porcentaje de amortización de la inversión realizada, según libros. - Facturas de gastos notariales, de registro, de I.V.A. y de impuesto de transmisiones patrimoniales - Facturas del desembolso de las obras y materiales empleados para el acondicionamiento, con los plazos de amortización - Estimación de los ingresos no percibidos durante las obras, con la documentación que se considere procedente. - Justificación del importe de la licencia de obras y otras licencias o tasas abonadas con motivo de la habilitación del local. 26

27 2. La instancia ha de presentarse en el plazo máximo de un año desde que perjuicio se ha producido, es decir, desde la aprobación o vigencia de la Ley 42/2008, y por tanto, el 30 de diciembre de La duración del procedimiento administrativo ante el Consejo de Ministros puede ser de seis meses desde que se inició el procedimiento, más un periodo extraordinario de prueba, si se acuerda, de modo que si pasado ese plazo no se resuelve, la petición se entenderá denegada por silencio administrativo. 4. Si la petición fuera desestimada, bien de forma expresa o por silencio administrativo, se podría acudir a los tribunales, en este caso a través de un recurso contencioso-administrativo, que se habría de interponer ante la Sala 3ª (de lo contencioso-administrativo) del Tribunal Supremo. 27