UNIVERSIDAD NACIONAL DEL COMAHUE Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Teoría General del Derecho I.

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1 UNIVERSIDAD NACIONAL DEL COMAHUE Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Teoría General del Derecho I. UNIDAD V: Teoría de las fuentes del derecho. 5.6 Fuentes del Derecho Internacional. El derecho de los tratados. El ius cogens y la recepción de los derechos humanos. Juan Manuel Salgado (Desgrabación revisada, con la colaboración de Soledad Falconier, de la clase del 15 de mayo del 2003 sobre el punto 6 de la unidad V del programa de cátedra). Este es un punto que se ha introducido este año y que no van a encontrar desarrollado en los manuales de introducción al derecho o de teoría del derecho, que en general tratan las cuatro fuentes clásicas: ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina. Resulta que en el derecho argentino está ocurriendo un cambio muy importante por la incorporación de los tratados de derechos humanos a la Constitución Nacional, que hace que sea imprescindible que los estudiantes tengan desde el inicio de la carrera una idea de la gran importancia que tienen estos tratados y el derecho internacional de los derechos humanos en el ordenamiento jurídico argentino. Por su carácter reciente y porque casi todos los profesores y doctrinarios del derecho se formaron en una época en donde estos tratados no tenían vigencia ni la importancia actual, este punto tampoco está en la mayoría de los programas de Teoría del Derecho de otras universidades. Sin embargo es muy importante que ustedes a lo largo de toda la carrera vayan teniendo presente que nuestro sistema jurídico está totalmente penetrado por el derecho internacional de los derechos humanos. Esto ocurre fundamentalmente desde la reforma constitucional de 1994, que otorga jerarquía constitucional a los principales tratados de derechos humanos y establece con claridad que todos los tratados tienen jerarquía superior a la de las leyes, cuestión que antes era debatida. A partir de entonces las normas internacionales atraviesan todas las áreas del derecho y ustedes a lo largo de toda la carrera tendrán que ir cotejando cómo se corresponde la materia que van estudiando, que en general está referida a leyes internas, a leyes argentinas, con los tratados internacionales. Esta comparación entre el derecho interno y el derecho internacional de los derechos humanos los va a hacer a ustedes en cierto modo protagonistas en el cambio de la enseñanza del derecho, porque la mayoría de los profesores son de mi generación y han aprendido otra visión del derecho en donde los tratados de derechos humanos no se tenía en cuenta como derecho positivo. Pero ahora cada vez más la jurisprudencia y la práctica profesional nacionales están prestando atención, interpretando y aplicando los tratados de derechos humanos, la jurisprudencia y las recomendaciones de los

2 organismos internacionales, especialmente las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es decir que hay una parte de las fuentes del derecho que no es interna al ordenamiento jurídico nacional sino que proviene del derecho internacional. Y esto altera profundamente la doctrina clásica de las fuentes del derecho. En esta incorporación al derecho interno de los principios del derecho internacional, uno de los principales fallos dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación se originó en un proceso tramitado en nuestra región. Los hechos que dieron inicio a ese proceso, sin embargo, habían ocurrido en Italia hace más de medio siglo. Resulta que en los últimos años de la segunda guerra mundial la presencia del ejército alemán en Italia era muy importante para ayudar al gobierno fascista italiano de Mussolini que era aliado de la Alemania nazi. Prácticamente hubo zonas donde mandaban más los alemanes que los propios italianos porque el gobierno fascista estaba perdiendo el propio control de determinadas regiones por la acción de los guerrilleros partisanos. Como los ataques partisanos a los soldados alemanes contaban con simpatía en la población, el ejército alemán en un hecho que se conoce como la matanza de las Fosas Ardeatinas fusiló a más de trescientos ciudadanos italianos, entre ellos a setenta y cinco judíos, en represalia por un atentado guerrillero. El oficial alemán responsable que había dirigido esta matanza se llamaba Erich Priebke. Más de cincuenta años después, el diario Río Negro publica como noticia que un anciano ciudadano alemán residente en Bariloche, que había sido dirigente de la comunidad alemana, presidente de asociaciones civiles locales y comerciante respetado en su ciudad, llamado precisamente Erich Priebke, era el criminal de guerra cuya captura estaba solicitada por el gobierno italiano desde hacía varias décadas. Inmediatamente la noticia tiene trascendencia internacional, se conoce en Italia que el responsable de la masacre de las Fosas Ardeatinas estaba en Argentina, radicado en Bariloche, en donde hacía la vida de un ciudadano honorable. El gobierno italiano solicita al argentino que se lo detenga y se lo envíe a Italia porque las leyes italianas imponen el juzgamiento de ese tipo de delitos sin importar cuanto tiempo hubiera pasado. El proceso para extraditar a una persona, es decir detenerlo en un país y llevarlo a otro para su juzgamiento, en nuestro país se hace ante los tribunales federales, porque están comprometidas las relaciones exteriores de la Nación. La persona que es requerida por extradición tiene derecho a que un juez decida si el pedido es correcto y cumple con las formalidades de las leyes o los tratados de extradición. El Ministerio de Relaciones Exteriores recibió el pedido de extradición de Priebke y se lo envió al fiscal federal de Bariloche. El fiscal le pide al juez federal la detención y en ese momento una vez detenido la defensa de Priebke se opone a la extradición. Con qué argumento? Sostiene que según la ley argentina ese delito está prescripto. Qué quiere decir "prescripto"? Cuando pasa determinado tiempo sin que un delincuente cometa un nuevo delito, por el solo paso del tiempo el estado ya no lo puede castigar. En Argentina hasta los delitos más graves prescriben a los doce años siempre que el estado durante todo ese tiempo no haya ejercido la persecución, no haya hecho nada. Si hay una inactividad en la persecución de doce años el delito prescribe y como de acuerdo a las leyes de

3 extradición la Argentina no puede extraditar a alguien que no sería castigado en nuestro propio territorio, la defensa dice que Priebke no puede ser extraditado porque el delito está prescripto. En el año 1995 el planteo de la defensa era la doctrina más tradicional, lo que había sido casi palabra común frente a la cuestión de extradición. La extradición se regula o bien por un tratado internacional o por una ley nacional, la ley 1612, en caso de que no haya convenio previo entre la Argentina y el otro país. En este caso no había tratado de extradición con Italia. Entonces el trámite se regulaba mediante ley 1612 que dice que no podía otorgarse la extradición porque ese delito estaba prescripto según la ley argentina. Si bien el juez de primera instancia concedió la extradición, la defensa apeló y el caso vino a ser juzgado por la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca que es el tribunal de apelación que corresponde al Juzgado Federal de Bariloche. La Cámara Federal le dio la razón a la defensa, decidiendo que no correspondía extraditar porque para la ley argentina el delito estaba prescripto. El fiscal apela y el expediente de extradición se envía a la Corte Suprema para que adopte la decisión final. A fines de 1995 la Corte dice que si bien de acuerdo a la ley argentina el delito estaba prescripto, esta ley no puede prevalecer frente al derecho internacional. Que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles para el derecho internacional. El derecho internacional, es decir, el derecho que regula las relaciones entre estados, tiene principios básicos que son inderogables por las leyes o los tratados, lo que se llama "Ius Cogens", que son las normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto como normas fundamentales de convivencia entre naciones. Es decir, principios respecto de los cuales los países no pueden estar en contra y si bien no hay ningún código expreso de normas de ese tipo se entiende que algunos hechos como por ejemplo la piratería, la trata de esclavos o el genocidio (como en el caso de Priebke) son delitos de lesa humanidad, imprescriptibles. En este caso la Corte Suprema decidió la extradición pese a que la ley interna del estado argentino no la admitía y consideraba que el delito estaba prescripto, porque el ius cogens del derecho internacional tenía supremacía. Por eso resolvió que ese criminal fuera a Italia. En Italia fue juzgado y condenado y actualmente está preso. Esta historia es para vean como se ha comenzado a modificar o a atravesar la tradicional pirámide del derecho positivo cuando comenzamos a incorporar principios y normas que no son propios del derecho argentino para resolver casos particulares referidos situaciones como las que atienden los tribunales todos los días. Este es un ejemplo de la importancia que ha tenido la incorporación del derecho internacional al ámbito interno en la Argentina y entonces es por eso que nosotros vamos a plantear que acá hay algo distinto a la visión tradicional de las fuentes. Hasta hace poco, e incluso actualmente para muchos operadores jurídicos, en la práctica cotidiana del derecho la idea era de un derecho cerrado dentro del estado. Hacia adentro el estado tiene su constitución, sus leyes, su costumbre y su jurisprudencia. Pero ahora aparecen los tratados internacionales, los principios internacionales (ius cogens), la costumbre internacional y la jurisprudencia internacional, interfiriendo y sobreponiéndose a normas de nuestro derecho interno.

4 Cabe hacer una aclaración. Este año parecería un contrasentido empezar a incorporar derecho internacional en el capítulo de fuentes y resaltar su importancia cuando justamente una o dos de las principales potencias lo han violado abiertamente mediante la invasión a Irak sin el acuerdo y sin la conformidad de las Naciones Unidas. Sin embargo entendemos que pese a ello los acuerdos que hay en la comunidad internacional son por un lado lo suficientemente sólidos como para ir revirtiendo esta situación de violación impune. Por otra parte son los países de menor poder, como nosotros y los del resto del tercer mundo, quienes necesitan con más razón afirmar la vigencia del derecho internacional frente a los estados poderosos. De manera que no nos queda más que aferrarnos fuertemente y reclamar el respeto de las reglas de convivencia internacional, y pese a que este año es un año particularmente crítico para el derecho internacional igualmente debemos continuar este programa de enseñanza de la aplicación del derecho internacional en el derecho interno porque además, no obstante la crisis provocada por Estado Unidos al invadir Irak, los tribunales argentinos están comenzando aplicar y reiteradamente a citar como fundamento de sus fallos tanto los tratados como la jurisprudencia internacional. Además la reforma constitucional realizada en 1994 incorporó a numerosos tratados de derechos humanos como parte integrante de la Constitución. Esos tratados deben aplicarse en el país "en las condiciones de su vigencia" dice la Constitución. De acuerdo a la Corte Suprema, esto significa que deben aplicarse tal cual rigen en el ámbito internacional, teniendo especialmente en cuenta la interpretación que de estos tratados hacen los órganos internacionales encargados de su aplicación. Es por eso que la Corte Suprema y otros tribunales han comenzado a citar los fallos de tribunales internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o de otros órganos internacionales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o el Comité de Derechos Humanos de la O.N.U. o el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Ha dicho la Corte que los jueces deben aplicar los tratados para no hacer caer en responsabilidad internacional al estado argentino. Cuando la República Argentina se obliga mediante un tratado internacional, este tratado obliga tanto al Estado Nacional como a las Provincias, tanto al Poder Ejecutivo como al Poder Legislativo y al Poder Judicial, porque la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que ningún país puede invocar una norma de su derecho interno como excusa por el incumplimiento de un tratado internacional. - Pero en relación a Priebke Ud. piensa que es correcto que él fuera juzgado en Italia cuando justamente cometió delitos contra los italianos? Eso no sería un juicio injusto, realizado por enemigos? Si un extranjero acá en la Argentina comete homicidios y mata a ciudadanos argentinos Sería injusto que sea juzgado acá? Aceptaríamos que fuera juzgado en su país de origen por un delito cometido en nuestro país? Hay un principio que salvo que exista una competencia internacional o que el país no está en condiciones de hacerlo, los delitos se juzgan en el estado en donde se cometieron. Para una mayor garantía de los extranjeros que son juzgados en otro país están las reglas de protección consular, que establecen que el país de origen del procesado puede, a través de sus cónsules, asistirlo legalmente. Y los tribunales tienen la obligación de dar aviso a los cónsules cuando procesan a un extranjero. Pero en principio uno de las formas básicas de ejercicio de la soberanía de los estados es la de poder juzgar los delitos cometidos en su territorio, cualquiera sea la nacionalidad de las personas involucradas. Esa es la regla. Los crímenes de Fujimori hay que juzgarlos en Perú.

5 Videla es juzgado acá y sólo si no es juzgado regularmente o si se le concede impunidad (como ocurrió con los indultos inconstitucionales dictados por Menem) entonces el derecho internacional admite que en algunos casos los jueces de otros países, como sucede con Baltasar Garzón de España, consideren que tienen competencia para juzgarlo, porque hay tratados internacionales que lo permiten. Por ejemplo, si Pinochet no es juzgado por sus crímenes en Chile, pueden juzgarlo el juez Garzón o alguno de otro país que haya ratificado la Convención contra la Tortura. Pero esta es una situación excepcional ante fallas del estado chileno de condenar al terrorismo de estado o fallas del estado argentino de dar el castigo que corresponde a los criminales de lesa humanidad. Si no es así,, el principio es que se juzga en el lugar en donde se cometieron los delitos. Si no fuera así Cuál sería la alternativa frente a los crímenes de Priebke? Estos son casos en donde de un modo u otro todos los habitantes del planeta estamos involucrados, y por eso se trata de delitos de "lesa humanidad", pues no sólo afectan a las víctimas sino a todos. Diríamos que sólo podrían ser juzgados por extraterrestres que no hayan estado involucrados? O propondríamos la impunidad? La solución arribada en estos casos, como los del genocidio de la Alemania Nazi o de los crímenes de guerra de la ex Yugoeslavia o Ruanda, ha sido la de realizar el juzgamiento, resguardando las garantías de los imputados en los tribunales, garantizando jueces imparciales y brindando todas las posibilidades para el real ejercicio de la defensa en juicio. Esto está vinculado al nacimiento del derecho internacional de los derechos humanos. Esta es una cuestión que aparece al terminar la segunda guerra mundial, en Es en ese momento cuando se establece que los estados no son absolutamente soberanos para tratar a sus ciudadanos de la manera que se les ocurra. Antes de la guerra se entendía que cada estado estaba regido por el principio de la soberanía absoluta y que el tratamiento de las personas sometidas a su jurisdicción eran "cuestiones internas" de cada estado, un ámbito reservado en donde los demás estados no tenían ningún derecho a intervenir. A partir de los crímenes de la segunda guerra mundial se comprendió que ese sistema fallaba, que no sólo podía amparar las peores dictaduras sino que además ponía en peligro la paz internacional. Por eso aparecen las normas de derechos humanos, como un límite a la soberanía que tienen los estados sobre sus ciudadanos. En 1945 se constituyen las Naciones Unidas y en su carta fundacional se establece que es condición de la paz el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin distinción de sexo, raza, idioma o religión. Posteriormente, en 1948 se adoptan la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración Universal de Derechos Humanos. Hoy estas dos declaraciones son parte de nuestra Constitución Nacional. Después, a partir de la década de 1960, se elaboran los principales tratados de derechos humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada "Pacto de San José de Costa Rica". Nuestro país los ratificó en 1984 y les dio jerarquía constitucional en Después fueron ratificados numerosos tratados de derechos humanos. La Convención contra la Tortura, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre la Eliminación de la Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indígenas, entre otros.

6 Qué implican todos estos tratados de derechos humanos? Que los estados tienen obligaciones de respetar, proteger y satisfacer esos derechos respecto de todos sus habitantes, y que además el cumplimiento de esas obligaciones no sólo puede ser requerido por los habitantes sino también por la comunidad internacional, directamente por los otros estados y sobre todo a través de organismos internacionales. De modo que los estados ya no tienen atribuciones absolutas en relación al trato dado a sus habitantes, ahora esta cuestión también puede ser controlada por el derecho internacional. Por otra parte, a partir de esos tratados se comienza a reconocer que los sujetos individuales también tienen derecho a presentarse ante los órganos internacionales y reclamar medidas contra el país que viola los derechos humanos. Con anterioridad a la emergencia del derecho de los derechos humanos los individuos no podían intervenir en el sistema internacional, ya que se consideraba que sólo los estados eran sujetos en éste. Posteriormente empiezan aparecer además las entidades colectivas como los pueblos indígenas, los grupos étnicos, las colectividades, las minorías nacionales, reclamando su condición de sujetos protegidos por el derecho internacional de los derechos humanos. Resumiendo, es a partir de 1945 que empieza a ceder la soberanía interna absoluta de los estados, debido a los límites que establecen los instrumentos internacionales de derechos humanos en relación al trato o a las garantías mínimas que se deben a todos los habitantes. En el derecho interno de cada país salvo casos muy excepcionales no se admite el uso de la fuerza particular para resolver conflictos. Las diferencias entre las personas se someten a una autoridad, generalmente un juez, que determina quien tiene razón y regula el uso de la fuerza pública. En el sistema internacional tampoco es legítimo el uso de la fuerza como recurso para resolver las diferencias entre estados, pero no hay una autoridad común centralizada y el cumplimiento de las normas se basa en el consenso de la comunidad de países y en sanciones descentralizadas. En el derecho internacional no hay un monopolio del uso de la fuerza por los organismos internacionales. Las Naciones Unidas no son un superestado. Cada estado tiene derecho a mantener un ejército y de hacer uso de la fuerza en determinadas condiciones. Es un derecho más frágil, menos seguro, que requiere más de acuerdos y de buena fe, que no está garantizada su existencia por un poder centralizado, pero que sin embargo está construido sobre la base de la voluntad de los estados y de los pueblos y sobretodo de los pueblos débiles, que son los que necesitan aferrarse al derecho internacional para evitar su avasallamiento por parte de los poderosos. Los países, sin embargo, pueden establecer acuerdos para determinar la competencia de tribunales de otros países en asuntos individuales. Hay tratados internacionales de derecho civil y de derecho penal que dicen donde se juzgan los delitos cometidos en distintos países y qué ley es aplicable, o que establecen como se juzgan los derechos de familia en casos en que interviene más de un sistema nacional. Por ejemplo cuando una pareja se casa en un país, tiene hijos en otro, se divorcia en otro y hace juicio de divorcio en otro más. También se han establecido tribunales internacionales, sobre todo en materia de derechos humanos, que son órganos jurisdiccionales a los que los países se someten voluntariamente mediante la ratificación de un

7 tratado. La Corte Internacional de Justicia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son los principales tribunales de este tipo. El primero es un órgano de las Naciones Unidas. Los dos últimos son tribunales regionales creados por tratados de derechos humanos. Pueden acceder a éstos, mediante un procedimiento que exige el agotamiento de los recursos internos en cada estado, los individuos que reclaman porque los gobiernos violaron los derechos humanos establecidos en los tratados internacionales. La jurisprudencia de estos tribunales, juntamente con las interpretaciones de otros órganos internacionales de control de los derechos humanos, también forma parte del derecho internacional de los derechos humanos. Volviendo al tema de las fuentes de derecho, vemos entonces que junto a la ley, la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina nacionales, ahora nos aparece el derecho internacional, que también tiene sus fuentes propias. El artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional incorpora a la propia Constitución la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos del Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención sobre los Derechos del Niño. También dice la Constitución que otros tratados de derechos humanos podrán tener jerarquía constitucional si son votados por los dos tercios del Congreso. Así se incorporaron a la Constitución la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad. Los demás tratados internacionales que ratifique el país tienen jerarquía superior a las leyes nacionales y a las constituciones y leyes provinciales. Entre estos tratados pueden hallarse los de integración, como los del Mercosur, que delegan competencias a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad, igualdad, respeto al orden democrático y a los derechos humanos. De modo que nos encontramos que el orden jurídico argentino está integrado por las fuentes de origen internacional que incluye principios y costumbres (como el ius cogens), tratados, jurisprudencia internacional y decisiones reglamentarias de los órganos a los que se ha delegado competencia. Además, por supuesto, la doctrina de los especialistas en derechos humanos y derecho internacional. La teoría clásica de las fuentes del derecho ha sufrido así una alteración enorme ya que ahora el derecho internacional, en cualquiera de sus formas puede incidir y modificar múltiples aspectos del derecho interno argentino, tanto de origen federal como provincial. No es posible comprender seriamente el espectro de fuentes que inciden en la solución de un caso particular sin tener en cuenta este nuevo escenario.

8 Qué es un tratado? Un tratado es un acuerdo escrito entre dos o más estados. Los tratados firmados por la Argentina versan sobre todo tipo de materias, desde cooperación económica a derecho ambiental o reconocimiento de tribunales internacionales, para dar ejemplos extremos. Hay tratados que se firman por ejemplo con Chile por el reconocimiento de los títulos secundarios o España con respecto al reconocimiento de los títulos universitarios, tratados con respecto a la doble nacionalidad como los hay con Italia y con España de modo que un ciudadano argentino puede será la vez argentino e italiano o español sin perder ninguna de las dos nacionalidades. Ya vimos que había tratados de derecho civil y de derecho penal. Hace un rato mencionamos los tratados de extradición, mediante los cuales los países dicen cómo se van a extraditar mutuamente los criminales. Hay innumerables materias sobre las cuales los estados hacen tratados. Pueden ser tratados bilaterales, o sea entre dos países, o multilaterales, entre varios estados. Así ha sido desde que la Argentina se constituyó como estado. Lo que hay de novedoso en las últimas décadas es la incorporación de los tratados de derechos humanos, la ampliación en el ámbito internacional del número de estos tratados, y la aceptación de la competencia de los organismos y tribunales internacionales encargados de interpretarlos. Porque todos estos tratados modifican profundamente muchas normas de derecho interno de aplicación cotidiana. La mayoría de los demás tratados o sólo atañen a las relaciones exteriores o se aplican únicamente cuando dentro de un conflicto individual hay algún componente extranjero. Por ejemplo, si tenemos que encontrar las reglas respecto a la sucesión por la muerte de un ciudadano chileno que tiene bienes y familiares en la Argentina y en Chile, vamos a tener que buscar en el derecho internacional privado, que es una materia del último año de la carrera, para saber cual es la línea sucesoria de los parientes, cómo se distribuyen los bienes, cómo se otorgan las pensiones, etc. Pero la importancia de los tratados de derechos humanos es que se aplican a situaciones en donde antes solamente se aplicaba la legislación nacional. No necesitamos tener un caso con componentes de derecho de otros países sino que en los casos comunes que se dan y que tenemos que aplicar derecho argentino también aplicamos los tratados de derechos humanos, en el proceso penal y en el proceso civil, en las cuestiones de familia, en situaciones en que intervienen pueblos indígenas, en problemas de discriminación, medio ambiente, corrupción, derechos políticos, derecho a la información, derechos sociales, etc. etc. etc. Cómo se originan estos tratados de derechos humanos? Por lo general nacen como una propuesta de los organismos internacionales. Por ejemplo la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Unesco, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o la Organización Internacional del Trabajo, entre otros. Estos organismos notifican a los países que están elaborando el texto de un tratado sobre un determinado tema y los estados suelen enviar expertos para que participen y discutan en la redacción del proyecto. Una vez que el texto halla consenso, lo que es un trabajo que puede demandar años, ya que además las reuniones no suelen ser permanentes, el proyecto se somete a la aprobación de la asamblea del organismo, como la Asamblea General de las Naciones Unidas o de la O.E.A., o la Conferencia de la Organización Nacional del Trabajo y allí se vota y se aprueba el texto sometido a consideración.

9 En ese momento no hay todavía ninguna obligación por parte de los estados. Lo que tenemos es un texto definitivo abierto a la ratificación de los países. Estos pueden adherir o no, a veces con alguna reserva, pero no pueden modificar la redacción. Los países que ratifican el tratado quedan obligados a cumplir con los derechos que en el tratado se establecen. A manera de ejemplo vamos a relatar el proceso que llevó a la vigencia de uno de los principales tratados de derechos humanos: la Convención Americana sobre Derechos Humanos llamada comúnmente Pacto de San José de Costa Rica. En 1959 se comenzó a redactar el texto en consulta con los estados. Se aprobó diez años después, en 1969, en una conferencia de la O.E.A. especializada en derechos humanos. A partir de allí quedó abierta a la ratificación de cualquier país miembro de la O.E.A., pero recién sería obligatoria para los países que la ratificaran a partir de la adhesión de once estados, lo que recién ocurrió en La Argentina la ratificó en septiembre de La Convención tiene un preámbulo, un capítulo que establece los deberes de los estados y luego el capítulo de los derechos civiles y políticos. Allí se reconocen el derecho a la vida, a la integridad personal, a la libertad personal, a las garantías judiciales, al principio de legalidad en materia penal, a la indemnización por error judicial, a la honra y dignidad, a la libertad de conciencia, de religión, de pensamiento, de expresión y de asociación, a reunirse pacíficamente, a la protección de la familia y el niño, al nombre, a la nacionalidad, a la propiedad privada, a la circulación y residencia, a la participación política, a la igualdad ante la ley y a la protección judicial. También se establecen en general los derechos económicos, sociales y culturales, que serán materia de otro tratado llamado "Protocolo de San Salvador". Después la Convención establece como se compone la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y regula el procedimiento de denuncias por violación de los derechos, ante esa comisión. Luego están las normas que crean la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es un tribunal internacional, y establecen el procedimiento a seguir ante ella. Un país puede ratificar la Convención pero sin reconocer la competencia de la Corte, para eso debe adoptarse una decisión específica. La Argentina aceptó la competencia de la Corte en el mismo acto en que ratificó la Convención, pero no todos los países lo han hecho. Los países que aceptan la competencia de la Corte reconocen que las sentencias que ésta dicte son de cumplimiento obligatorio. Estados Unidos es uno de los pocos países americanos que no ha adherido a la Convención. La Corte Interamericana de Derechos Humanos es un tribunal internacional que entiende sobre las demandas que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos le dirige a un país por violación de la Convención. Esa es la competencia que se llama "contenciosa" y que es similar a la de cualquier juez, ya que en definitiva se trata de un caso entre dos partes, una que acusa o demanda y otra que se defiende. Claro que su jurisprudencia es de una importancia enorme ya que es el tribunal especialmente designado para interpretar el Pacto de San José y por eso la Corte Suprema argentina ha dicho que esa jurisprudencia debe servir de guía a los jueces para aplicar la Convención Americana. La Corte Interamericana también tiene lo que se llama "competencia consultiva" que es la posibilidad de responder a consultas de los estados o de órganos de la O.E.A. Esta es una actuación que suelen tener los tribunales internacionales y algunos tribunales constitucionales que siguen el modelo europeo, pero que no tiene ningún tribunal en nuestro país. Acá suele pasar que muchas veces

10 hay gente o instituciones que intenta consultar a los jueces para que indiquen cual es su criterio en determinados casos, pero está prohibido que los jueces contesten ese tipo de consultas. Sin embargo, en el ámbito internacional se permite que así se haga y por eso la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dictado varias opiniones consultivas tendientes a esclarecer de un modo general aspectos controvertidos de derechos humanos. No todos los tratados de derechos humanos establecen un tribunal y muchos, en rigor la mayoría, ni siquiera permiten la posibilidad de un sistema internacional de quejas individuales. Sin embargo casi todos determinan la formación de algún tipo de organismo o comité encargado de vigilar el cumplimiento del tratado, vigilancia que se hace a través de un sistema de monitoreo o auditoría y del requerimiento de informes periódicos. En cada tratado se establece el comité de vigilancia, la competencia que tiene, especialmente la referida a quejas o denuncias individuales, y las obligaciones de información de los estados. Estos órganos generalmente además cuentan con la posibilidad de interpretar las normas del tratado de modo general a través de observaciones o comentarios. Estas observaciones o comentarios han sido citados reiteradamente por la Corte Suprema argentina en las oportunidades en que debió resolver sobre casos internos a la luz de los tratados. Cómo es que la Argentina adhiere a un tratado? La ratificación es un proceso complejo porque primero se aprueba mediante una ley del Congreso, que como toda ley requiere la aprobación de las dos cámaras, y después hace falta el acto de ratificación mediante el cual el Poder Ejecutivo a través de su Ministro de Relaciones Exteriores entrega la declaración mediante la cual la Argentina adhiere al tratado. Como el Poder Ejecutivo no está obligado a ratificar internacionalmente el tratado, aunque haya sido aprobado por el Congreso, ha habido casos en los que la ratificación demoró varios años luego de la aprobación. Hasta aquí podríamos decir que aunque el procedimiento de formación es distinto, un tratado sería básicamente parte de la fuente legislación porque si bien es un texto que se ha escrito en el exterior, pasa por los mecanismos institucionales de incorporación al derecho interno y en definitiva aparentemente no habría mucha diferencia, desde el punto de vista de la teoría de las fuentes, entre el tratado y la legislación interna. Es texto escrito y son normas generales obligatorias sancionadas por el estado. Sin embargo, como hemos visto, en muchos casos al ratificar un tratado no sólo incorporamos un texto, también incorporamos jurisprudencia y doctrina internacional específica de la interpretación y aplicación del tratado. No se trata de la jurisprudencia extranjera a la que llamamos "derecho comparado" y que es útil sólo por su fuerza argumentativa, sino de una jurisprudencia que, como vimos en el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, proviene de un tribunal que puede dictar sentencias obligatorias contra nuestro país. La diferencia es muy importante. La jurisprudencia extrajera no interpreta las leyes argentinas y aunque a veces puede ser un conocimiento importante, sobre todo la jurisprudencia constitucional extranjera de países con régimen similar, tiene el mismo valor que le damos a la doctrina, un antecedente que adoptamos por su fuerza de convicción. El otro día vimos cómo la Corte Suprema argentina aplicó la doctrina del caso "Miranda" de la Corte norteamericana y en el proceso penal negó la validez de las pruebas obtenidas ilegalmente, interpretación que ahora es adoptada unánimemente por los jueces y cámaras penales en todo el país. Pero la Corte norteamericana aplicaba la constitución de los Estados Unidos, en cambio la Corte argentina aplicó nuestra

11 constitución, sólo que reconoció importancia al antecedente extranjero ya que en esa materia las normas eran similares. Sin embargo la jurisprudencia internacional de derechos humanos es diferente a la jurisprudencia comparada. En principio no se trata de jurisprudencia que interprete un texto legal extranjero y que nosotros adoptamos por su similitud, sino que se refiere al mismo texto del tratado que forma parte del derecho argentino. Además, un tribunal argentino puede citar jurisprudencia de otros países pero podría no hacerlo e incluso podría escoger sólo la jurisprudencia que lo convence y desechar la que no, ya que no se encuentra de ningún modo obligado por los precedentes extranjeros. En cambio, como vimos, cuando el país ratifica un tratado de derechos humanos al mismo tiempo está reconociendo la competencia de algún órgano internacional que el propio tratado establece para su vigilancia. Por eso la Corte Suprema argentina ha dicho que la incorporación de un tratado "en las condiciones de su vigencia" implica el reconocimiento de la opinión de los órganos establecidos para interpretar el tratado. Es decir que por encima de los tribunales argentinos, aún del máximo, hay una jurisprudencia internacional que debe ser aplicada en la interpretación del tratado. Y esto es así porque, como vimos en el caso de la Convención Americana existe un tribunal que es la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuyas sentencias son obligatorias para los estados, de manera que si bien no es técnicamente una instancia de apelación, resulta que en materia de interpretación de ese tratado un ciudadano cualquiera puede reclamar y revertir un fallo de la justicia argentina. Y eso ha sucedido. El periodista Horacio Verbitsky por ejemplo fue condenado por la justicia argentina por el delito de desacato, que consistía una ofensa personal a un funcionario público por el hecho de ser funcionario público, y protestó por ese delito ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y en ese ámbito se llegó a un acuerdo con el estado argentino mediante el cual el estado se comprometió a derogar la norma que establecía el delito de desacato, ya que violaba el derecho a la libertad de expresión, y de ese modo se anulaban todas las causas que estaban con condenas anteriores por el mismo delito, tal como efectivamente sucedió. Si el estado argentino no llegaba a ese acuerdo la Comisión le hubiera hecho juicio a la Argentina ante la Corte Interamericana. - Eso quiere decir que un periodista puede ofender a un funcionario sin ser sancionado? No, no es así. El código penal mantiene los delitos de calumnias e injurias y todo aquel que se sienta agraviado puede querellar y solicitar el castigo del que lo ha ofendido. La Convención Americana protege el derecho al honor individual y establece que ese tipo de ofensas pueden determinar responsabilidades posteriores a la publicación periodística. Pero el desacato estaba establecido como delito para proteger al estado, a la administración pública, no al honor personal del funcionario. En los delitos contra el honor, como el de calumnias o el de injurias, sólo la víctima puede iniciar juicio contra el ofensor. En cambio en el desacato, como era un delito contra el estado cualquier funcionario que tomara conocimiento de la ofensa estaba obligado a denunciarlo y los policías y fiscales a perseguirlo. Fue por esa protección "al estado", que no está considerada en

12 la Convención Americana como una limitación a la libertad de expresión, que se admitió la queja de Verbitsky y que posteriormente se derogó el artículo del desacato del código penal. Es decir que en definitiva puede haber situaciones en donde los fallos de la Corte Suprema argentina, que es el máximo tribunal del país, puedan ser revocados por un acuerdo del estado o por un tribunal internacional que es la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esto hace que la jurisprudencia de ese tribunal deba ser considerada de un modo similar a la jurisprudencia interna del país, aunque con la notable diferencia consistente en que un tribunal nacional debe aplicar el derecho interno como un todo coherente, algo que no hace un tribunal internacional de derechos humanos, que no está obligado en absoluto por el derecho argentino sino que incluso puede juzgar al derecho argentino en conjunto, incluso en su funcionamiento real, y determinar si es o no adecuado a los pactos internacionales. La Corte Interamericana en su Opinión Consultiva Nº 11 de 1990 había dicho que los estados tienen el deber de organizar todo el aparato gubernamental de manera tal que las estructuras del poder público sean capaces de asegurar el ejercicio de los derechos humanos garantizados en la Convención Americana. En el año 1995, Horacio David Giroldi, una persona que había sido condenada a un mes de prisión en suspenso por tentativa de robo le reclamó a la Corte Suprema que se le concediera la posibilidad de un recurso de casación porque si bien el código procesal penal de la Nación decía que no tenía derecho a este recurso, ya que la condena había sido menor, el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos establecía que todo condenado tiene derecho de recurrir el fallo ante un tribunal superior. La Corte argentina dijo que Giroldi tenía razón porque ese impedimento que había en el código procesal violaba el deber del estado de organizarse internamente de modo de cumplir con los preceptos de la Convención, tal como lo había decidido la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte Suprema sostuvo además que todos los tribunales del país debían interpretar la Convención Americana de acuerdo con la jurisprudencia internacional, quedando claro que esta jurisprudencia es una fuente primordial en las cuestiones que involucran el cumplimiento de los derechos humanos. Por eso la recepción del derecho internacional, especialmente del derecho de los derechos humanos, tal como ha ocurrido en nuestro país, es difícil de encasillar como una especie de las fuentes tradicionales porque no se trata sólo del texto de un tratado, junto con él ingresa su jurisprudencia, su doctrina y la costumbre internacional. En el caso Priebke fue aplicada una norma internacional no escrita, consuetudinaria, por la cual se entiende que los crímenes de lesa humanidad son imprescriptibles. Eso es lo que también ha sucedido con las declaraciones de derechos humanos. Las declaraciones, a diferencia de los tratados, no están sujetas a ratificación ni son, en principio obligatorias. Pero sin embargo ya está establecido por la comunidad internacional que la Declaración Universal de Derechos Humanos, a casi 60 años de su aprobación el 10 de diciembre de 1948, contiene normas que son de obligatorio cumplimiento por todos los países y que la costumbre internacional considera que constituyen el contenido mínimo en materia de derechos humanos que todo país debe respetar.

13 Es por eso que hemos querido dar esta idea de que hay como una "ventana" en el sistema jurídico argentino que hace que las fuentes propias nacionales, la ley, la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre, siempre están atravesadas por el derecho internacional, sobre todo en derechos humanos. De modo que los tribunales locales deben aplicar los tratados, la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina internacionales. Todo ello modificó sustancialmente el sistema jurídico argentino de un modo que las leyes nacionales en incluso las leyes provinciales, la mayoría de las cuales fueron sancionadas antes de la recepción de esos tratados pueden y muchas veces están en contradicción con los derechos humanos. Lo que hace el abogado en la práctica cuando se enfrenta a una ley que considera injusta de acuerdo a los nuevos criterios prevalecientes, va a buscar a la jurisprudencia internacional a ver si esa ley nacional o provincial resulta contraria a la interpretación internacional de los tratados de derechos humanos y en ese caso reclama que la fuente del derecho internacional de los derechos humanos prevalezca sobre el derecho nacional....