CHINA, EL MERCADO DESEADO Y TEMIDO DE LAS EMPRESAS ESPAÑOLAS DE COMERCIO MINORISTA.

Transcripción

1 Ana Lin Xia Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, oficina de Shanghái Noviembre 2012 CHINA, EL MERCADO DESEADO Y TEMIDO DE LAS EMPRESAS ESPAÑOLAS DE COMERCIO MINORISTA. REGULACIÓN DE LA FRANQUICIA Y LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN CHINA. Aunque las cifras ya no asustan, siguen impresionando: China, con una población de millones de habitantes, con tasas de crecimiento del PIB entorno al 8% anual y siendo la segunda potencia económica mundial, es sin ninguna duda uno de los mercados más deseados por las empresas españolas. Sin embargo, cuando analizamos el crecimiento experimentado y el proyectado en lo que se refiere a número de hogares urbanos de clase media-alta en China, las cifras siguen impresionando. En el 2010 apenas 14 millones de hogares (el 6% de la población) se definían como de clase media alta; sin embargo, las previsiones para el 2020 apuntan a nada más y nada menos que 167 millones de hogares 400 millones de personas que representan el 51% de la población urbana 1. El crecimiento del consumo en China en los últimos años y, más aún, las previsiones para los próximos años, hacen que el mercado chino sea especialmente atractivo para empresas españolas de comercio minorista o detallista a quienes la caída del consumo interno les crea la necesidad de proyectar su oferta internacionalmente. Por otra parte, nos encontramos con empresas chinas que, conscientes de las necesidades de su mercado así como del interés del consumidor chino por marca y productos extranjeros, están interesándose de forma creciente en productos y marcas extranjeras. Definido el mercado, superada la lejanía, el objetivo siguiente, el que más preocupa a las empresas es cómo acceder a este mercado (sin morir en el empeño)? La decisión necesita ser estudiada, valorada y concretada en cada caso. No obstante, resulta imprescindible conocer los pormenores que aclaren el cómo hacerlo. 1 Previsiones de la consultora Mckinsey & Company publicado en su informe Meet the 2020 Chinese Consumer en marzo de

2 Franquiciar en China continental Dada la fragmentación del comercio minorista en China, la distribución y comercialización de productos y servicios extranjeros en China ha sido tradicionalmente realizada a través de agentes, distribuidores mayoristas e importadores directos que atienden a la gran mayoría de los comercios minoristas todavía en manos de empresas familiares y/o pequeñas. Por ello, resulta común la inquietud que existe hacia la franquicia como un modelo de negocio en un mercado de emprendedores. La franquicia es un sistema de colaboración comercial, en la que a través de un contrato, la parte franquiciadora cede a la otra parte, a cambio de una contraprestación directa o indirecta, el derecho a utilizar su marca comercial y su saber hacer por un tiempo y en un territorio determinados. Mientras que este modelo de negocio ha tenido un gran arraigo en Estados Unidos donde un 40% de los bienes de consumo se vendían a través de franquicias en el año 2010, este porcentaje en China, era de tan sólo un 3%. La ambigüedad de la regulación legal de las franquicias en China, la inseguridad del sistema de protección de marcas y la dificultad en encontrar franquiciados cualificados hicieron que este modelo de negocio, que comenzó en los años 90 en China, no tuviera atractivo para las empresas del exterior hasta la entrada de China en la Organización Mundial del Comercio (OMC) en el año 2001 y las consecuentes modificaciones de la normativa aplicable. Actualmente, el rápido crecimiento del consumo, unido a un sistema normativo más flexible y abierto a la inversión extranjera, así como el esfuerzo del gobierno chino por dotar de protección eficaz a los derechos de propiedad industrial e intelectual, hace que este sistema de distribución sea uno de los más interesantes para las empresas franquiciadoras de todo el mundo. Las opciones a considerar por un franquiciador extranjero que pretende explotar su franquicia en China, salvaguardando su marca y saber hacer, son principalmente dos: 2

3 Acuerdo directo entre el franquiciador extranjero y el franquiciado en China. Una de las novedades más significativas de la nueva normativa china reguladora de las franquicias es que se permite a las empresas extranjeras acordar contratos de franquicias directamente con el franquiciado chino. Puesto que en este esquema no se requiere el establecimiento de un vehículo legal en China, es habitual que pequeñas y medianas empresas opten por este tipo de acuerdos. Con objeto de evitar la gestión individual de una red de franquiciadores y suplir el desconocimiento del mercado chino y su forma de hacer negocios, nombrar un máster franquiciado es en ocasiones la opción escogida. De este modo, el franquiciador otorga al máster franquiciado derechos de franquicia para que desarrolle éste el negocio traspasando la responsabilidad del desarrollo y control de la franquicia de forma exclusiva para el territorio concreto y responsabilizándole de la selección de franquiciados y del funcionamiento de la red de franquicia siguiendo las pautas del franquiciador. A través de una Empresa Comercial Extranjera en China (Foreign Invested Commercial Entreprise FICE ) En este caso, la empresa extranjera constituye una FICE en China, ya sea conjuntamente con un socio chino (Joint Venture JV ) o de capital totalmente 3

4 extranjero (Wholly Foreign Owned Entreprise WFOE ) la cual abrirá sus propias tiendas o actuará de franquiciador. En ocasiones, es habitual que la compañía combine ambas alternativas, pues ello permite mantener un control directo sobre las flagship o tiendas principales, pasando a franquiciar en otras localizaciones. 4

5 Aspectos legales a tener en cuenta: regulación de las franquicias protección de la propiedad intelectual en China. y la 1. Regulación de las franquicias El 31 de diciembre de 2004 se publicaron las Medidas para la Regulación de las Franquicias Comerciales (las Medidas ), la primera normativa china común para las franquicias nacionales y extranjeras que, posteriormente, fueron derogadas por las Regulaciones para la Administración de Franquicias Comerciales promulgadas el 6 de febrero de 2007, con entrada en vigor el 1 de mayo del mismo año (las Regulaciones ). Estas Regulaciones han sido reforzadas por las disposiciones de dos normativas: las Medidas Administrativas para el Registro de las Franquicias Comerciales (las Medidas de Registro ) promulgadas el 12 de diciembre de 2011, con entrada en vigor el 1 de febrero de 2012 y las Medidas Administrativas para la Revelación de Información de las Franquicias Comerciales, (las Medidas de Información ) promulgadas el 23 de febrero de 2012, con entrada en vigor el 1 de abril de Los aspectos más relevantes del conjunto de normativas actuales que regulan la franquicia son los siguientes: a. Derecho aplicable En el supuesto de que un franquiciador extranjero suscriba un contrato de franquicia directamente con un franquiciado chino, las partes son libres de elegir el derecho aplicable a dicho contrato 2. Sin perjuicio de lo anterior, todo negocio de franquicia en China debe cumplir con las disposiciones establecidas en las Regulaciones y demás normativa aplicable, como por ejemplo las Medidas de Registro y las Medidas de Información. En el segundo caso, cuando es la FICE en China la que actúa de franquiciadora, el contrato de franquicia tendrá que estar sujeto obligatoriamente a derecho chino. b. Requisitos que se exigen al franquiciador De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 de las Regulaciones, cualquier franquiciador debe contar con un modelo de negocio establecido y ser capaz de 2 Conforme a la disposición del art. 126 de la Ley de Contratos de la RPC, las partes de un contrato con elemento extranjero son libres de elegir el derecho aplicable excepto en los supuestos establecidos expresamente. 5

6 servir al franquiciado como guía en la dirección de la franquicia, así como de proveerle del soporte técnico, la formación y cualesquiera otros servicios necesarios para el desarrollo de la franquicia. Adicionalmente, es requisito indispensable que el franquiciador haya operado durante al menos 1 año dos tiendas de su propiedad (conocida como la Regla 2+1 ). c. Derecho del franquiciado de resolver unilateralmente el contrato de franquicia Conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de las Regulaciones, las partes deberán establecer una cláusula por la que el franquiciado pueda resolver unilateralmente el contrato de franquicia en un determinado periodo de tiempo tras la firma del contrato. d. Registro del contrato de franquicia en el Ministerio de Comercio (MOF) En un plazo de 15 días desde la firma del contrato de franquicia, se deberá comunicar y registrar dicho contrato en el MOF (cuando el territorio de la franquicia exceda de una provincia) o su delegación provincial correspondiente (si la franquicia operará dentro de una única provincia). El incumplimiento de esta obligación podrá acarrear multas administrativas de entre RMB y RMB. e. Duración de la franquicia La duración del contrato de franquicia no podrá ser inferior a tres años a no ser que el franquiciado acepte explícitamente una duración inferior. f. Comunicaciones anuales a la autoridad El franquiciador tiene que comunicar en el transcurso del primer trimestre del año todos los contratos de franquicias que haya suscrito en China continental en el año anterior. g. Revelación de la información El franquiciador deberá proporcionar toda la información relativa al negocio de la franquicia al franquiciado al menos 30 días antes de la firma del contrato de 6

7 franquicia. Esta información deberá abarcar todos los puntos detallados en las Medidas de Información, entre ellos: a) Información básica del franquiciador y la actividad objeto de franquicia. b) Información básica de los recursos del franquiciador. c) Información básica de los costes derivados de la franquicia. d) Información básica de los precios y condiciones de los productos, servicios y equipamiento a proveer al franquiciador. e) Información sobre los servicios continuados a recibir por el franquiciado. f) Información sobre la forma de dirigir y supervisar al franquiciado. g) Información del presupuesto por establecimiento. h) Información de los franquiciados en China. i) Información financiera del franquiciador de los dos últimos años. j) Información sobre litigios mantenidos por el franquiciador en los últimos cinco años. k) Borrador del contrato de franquicia. 2. Protección de la propiedad industrial e intelectual La marca es uno de los elementos esenciales, por no decir el elemento esencial, del modelo de negocio de la franquicia. Debido al principio de territorialidad que caracteriza la protección de la marca, es de vital importancia que la marca esté correctamente registrada en cada uno de los países en los que se prevean su utilización y, por tanto, también en China. La inseguridad jurídica del sistema legal chino en la protección de la propiedad intelectual ha sido una de las principales razones por las que las empresas extranjeras se han resistido durante años a desembarcar en China. No obstante, desde la entrada del gigante asiático en la OMC y su consecuente adhesión a tratados internacionales sobre la protección de la propiedad industrial e intelectual, China cuenta con un sistema legal de protección en dicha materia equiparable al de cualquier otro país de la OMC. En China, al igual que en muchos otros países, rige el principio registral, es decir, sólo aquella marca registrada goza de protección y sólo su titular registral tiene el derecho de uso exclusivo de dicha marca. Además, y puesto que en China la titularidad de la marca se concede al primero que presenta la solicitud (principio prior in tempore, potior in iure ), es esencial registrar la marca a tiempo. 7

8 Cómo registrar la marca en China La protección de la marca en China se puede solicitar de dos formas: (i) De conformidad con el Arreglo de Madrid y el Protocolo de Madrid, de los que España y China son partes, es posible solicitar el registro de una marca a través de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Si la solicitud de registro internacional es aprobada por la OMPI, la misma se publicará en el boletín internacional de marcas y lo notificará a la autoridad de marcas del/los estado/s en los que se haya solicitado el registro. La autoridad de marca del estado en cuestión puede rechazar el registro de la marca justificando las razones para ello. La duración aproximada de este procedimiento es de 18 meses. (ii) Directamente en China presentado una solicitud de registro en la Oficina de Marcas de China. Los extranjeros que quieran registrar una marca en China tienen que hacerlo a través de agentes de marcas especialmente autorizados. La solicitud se debe presentar en chino y se recomienda una solicitud por clase, ya que, de otra forma, se corre el riesgo de que la denegación en una clase se extienda a las demás clases. La Oficina de Marcas de China es la autoridad competente tanto del examen de forma como de fondo de la solicitud. Este procedimiento puede llegar a durar entre 36 y 48 meses. Una vez registrada la marca, ésta gozará de la protección administrativa y civil de los tribunales y también de las autoridades aduaneras chinas. 8