PROYECTO DE NORMA TÉCNICA COLOMBIANA DE 418/07

Transcripción

1 FRANQUICIAS REQUISITOS GENERALES PARA LA ETAPA PRECONTRACTUAL, CONTRACTUAL Y POSTCONTRACTUAL DE UNA FRANQUICIA. INTRODUCCIÓN Esta norma contiene elementos que buscan establecer lineamientos generales de buenas prácticas de las empresas que franquician su concepto de negocio, proporcionándoles elementos de credibilidad y confianza que fortalezcan la fiabilidad ante los actuales y los futuros franquiciados brindando un marco de transparencia durante la negociación de la franquicia, y el mejoramiento de las relaciones productivas en la gestión de la red creada a través de la franquicia como modelo de negocio. Proporciona además elementos y criterios a los franquiciados para evaluar una franquicia. 1. OBJETO Esta norma establece de manera general los requisitos básicos, así como las buenas prácticas comerciales, que las partes interesadas deben observar en una relación pre-contractual, contractual y post contractual de una franquicia. Esta norma es de carácter voluntario y está dirigida a franquiciantes y franquiciados. No es aplicable a ninguna otra figura contractual 2. TÉRMINOS Y DEFINICIONES Para los propósitos de este documento normativo, se aplican los siguientes términos y definiciones. 2.1 Enseña comercial. Signo que siendo perceptible por el sentido de la vista sirve para identificar a un establecimiento mercantil.

2 2.2 Franquicia. Acuerdo por medio del cual una de las partes -franquiciante- concede a la otra -franquiciado- el derecho de explotar un sistema de negocio probado y replicable que involucra la licencia de signos distintivos, y en algunos casos, derechos de autor, nuevas creaciones y/o secretos industriales en un territorio y período determinados, contra pagos directos o indirectos (cualquiera que sea su denominación), proporcionando el conocimiento y la asistencia que facilita su explotación. 2.3 Franquicia master (maestra). Es la franquicia que se otorga o se concede para determinado territorio, con la facultad de que el franquiciado master pueda otorgar subfranquicias. En este caso, asume el rol de franquiciante frente a los subfranquiciados. 2.4 franquiciado. Persona natural o jurídica que adquiere el derecho de explotar un sistema de franquicia. También se conoce como franquiciatario. 2.5 franquiciante. Persona natural o jurídica titular de un sistema de franquicia que otorga el derecho de explotación de este a otra persona llamada franquiciado. También se conoce como franquiciador. 2.6 Know how (del sistema de franquicias). Conjunto o sistema de conocimientos, experiencia y/o prácticas que conforman el saber hacer del Franquiciante. 2.7 Lema comercial. Palabra, frase o leyenda utilizada como complemento de una marca. Nota: Tomado del Artículo 175 de la Decisión Licencia de uso. Acuerdo de voluntades mediante el cual el titular de un derecho de propiedad intelectual concede a otro el derecho al uso del mismo, a cambio ó no de una contraprestación. 2.9 Marca. Cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Nota: Tomado del Artículo 134 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina; Nombre comercial. Cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil Nota: Tomado del Artículo 190 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina; Pagos. Cualquier tipo de erogación directa o indirecta, efectuada por el franquiciado en virtud del contrato de franquicia. A continuación se citan algunos ejemplos: - derecho de entrada o pagos por la adquisición de la Franquicia; - regalías periódicas; - precio de bienes o servicios que provea el franquiciante y personas relacionadas con éste; - aportes a fondos de publicidad u otros; - asistencia técnica o tecnológica Signos distintivos. Marcas, nombres comerciales, enseñas comerciales y lemas comerciales que se utilizan para distinguir los productos o servicios de una persona natural o jurídica en el mercado,

3 Nota: Tomado de la Decisión 486 de la Comunidad Andina; Sistema de franquicias. Conjunto de métodos, procesos, procedimientos, fórmulas, recursos, información, entre otros, que comprenden la forma de realizar o llevar a cabo un negocio. Este sistema deberá ser replicable y transmisible Territorio. Segmento o lugar geográfico, demográfico o en la Internet dentro del cual el franquiciado está autorizado para explotar el sistema de franquicias, de acuerdo con las condiciones establecidas en el contrato. 3 REQUISITOS DEL FRANQUICIANTE: El Franquiciante debe cumplir con los siguientes requisitos: 3.1 CONCEPTO DE NEGOCIO Y KNOW HOW: El franquiciante debe disponer de un modelo de negocio en operación mínimo por dos años, debidamente documentado. El franquiciante debe poder demostrar que su modelo de negocio es rentable, replicable y que cuenta con la competencia, capacidad e idoneidad para prestar la asistencia técnica necesaria al franquiciado. Adicionalmente, el franquiciante debe disponer del Know how del sistema de franquicia, el cual debe ser secreto, práctico, sustancial, estandarizado, verificable, transmisible, identificable y original 3.2 FORMALIZACIÓN DE EMPRESA El franquiciante debe: - Demostrar la titularidad o licencia que tiene sobre el conjunto de derechos de propiedad intelectual involucrados en su sistema de franquicia (ej.: signos distintivos como marcas, lema comercial, nombre comercial, enseñas comerciales, patentes de invención, modelos de utilidad, derechos de autor, etc.). Dicha titularidad o licencia debe ser demostrada mediante una certificación de la autoridad competente o mediante otros medios probatorios previstos por la ley. - Ser una persona natural o jurídica debidamente inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio. - Dar cumplimiento a la legislación vigente y obligaciones legales pertinentes a su actividad particular. 3.3 MODELO DE FRANQUICIA: El franquiciante debe establecer el tipo de franquicia a otorgar, por ejemplo: de producción, de distribución, de servicios, mixta por su configuración específica, la cual se puede definir según el criterio que se tome para su estructuración. EJEMPLO Por configuración de la unidad franquiciada: Burbuja, Córner, De Punto, Unidad Móvil, Otros. Por prestación de servicios: en forma personal sin requerir local

4 Por facultades otorgadas al Franquiciado: operación directa, Máster Por territorio Concedido: de punto, de zona, regional, nacional, internacional, virtual 3.4 ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL: El franquiciante debe establecer, documentar, implementar, y mantener los procesos necesarios para: operar como central franquiciante. operar un punto propio o franquiciado brindar soporte a los puntos franquiciados 3.5 VIABILIDAD FINANCIERA: El franquiciante debe contar con una herramienta o mecanismo que le permita evaluar, a través de escenarios simulados (Proyección), la viabilidad financiera de la franquicia a otorgar. Dicha herramienta deberá contener, cuando menos, las siguientes variables: niveles de inversión inversión Inicial (adecuación de instalaciones y remodelación), permisos, licencias, equipos, inventarios cumplimiento de requisitos legales, puesta a punto. derecho de entrada, regalías o pagos periódicos, aportes o cuotas al Fondo de Publicidad, recursos necesarios para la operación inicial rentabilidad y retorno de la inversión: proyección financiera del Franquiciado, flujo de fondos, (TIR, VPN, punto de equilibrio), volúmenes de ventas, costos y gastos NOTA en caso que el franquiciante entregue una proyección financiera al franquiciado, se debería informar que este es un ejercicio que el franquiciante hace de cómo podría ser el desempeño de la unidad franquiciada y en ningún caso la proyección financiera garantiza los resultados. 3.6 PLANEACIÓN DEL DESARROLLO DE LA RED DE FRANQUICIA: El franquiciante debe tener establecidas las estrategias y elementos necesarios para realizar la estructuración e implementación de su red de Franquicia, tales como: Plan de expansión de la franquicia, relacionando el número de puntos que se tiene en la actualidad, los que se planea abrir, y el cronograma de ejecución. Descripción de los criterios de asignación de territorios tales como: capacidad del mercado, aspectos poblacionales, demográficos, geográficos, de poder adquisitivo, entre otros. Perfil del franquiciado y mecanismos de selección

5 Políticas de mercadeo de la franquicia: por ejemplo asistir a eventos, publicaciones especializadas, folletos, etc. 3.7 PLANEACIÓN DE LA ASISTENCIA TÉCNICA: El franquiciante debe proporcionar la asistencia técnica requerida durante la preapertura, apertura y durante la vida operativa de la franquicia. Para ello debe establecer, implementar y documentar: - Plan de soporte para la preapertura, apertura, y operación de punto franquiciado el cual debe contener el detalle sobre el soporte que el franquiciante ofrece al franquiciado desde el momento en que se inicia la relación y durante todo el desarrollo del contrato de Franquicia, incluyendo: Definición de las áreas en las cuales prestará asistencia técnica (Por ejemplo: Comerciales, técnicas, producto, administrativas, etc.) Metodología o procedimiento: Descripción del tipo de actividades de soporte (Por ejemplo, asistencia presencial, convenciones, seminarios), tiempos y horarios, canales de comunicación (presencial, virtual, telefónica), responsables, etc. Actividades de soporte: Por ejemplo, selección de local, formalizar empresa, adecuar local, instalar equipos, contratar personal, entrenar personal, puesta a punto, apertura - Programa de entrenamiento inicial al franquiciado - Programa de entrenamiento dirigido a transferir el conocimiento para la operación de una unidad franquiciada y que comprenda aspectos tales como: objetivos contenido - alcance tiempo intensidad, responsable, recursos, metodología cargos a los cuales se va a entrenar lugar - Plan de capacitación: Programa de capacitaciones periódicas orientadas a mantener actualizado el modelo de franquicia 3.8 PLAN DE APROVISIONAMIENTO: El franquiciante debe contar con un plan de proveeduría que incluya como mínimo: Políticas de compra

6 Identificación de todos los productos y servicios requeridos en una unidad franquiciado. Clases de Proveedor (franquiciante, proveedor autorizado o libre compra) Forma de compra y los mecanismos para garantizar el suministro. (Fichas técnicas, listado de proveedores autorizados) Procedimientos y criterios de compra 3.9 MANUALES DE FRANQUICIA: El franquiciante debe contar con un manual de operaciones que permita transmitir al franquiciado todo el conocimiento y experiencia para un correcto manejo del negocio. Debe incluir de acuerdo con el tipo de negocio a franquiciar, entre otros, los siguientes aspectos cuando así aplique: Conceptualización del negocio.. Manejo administrativo del negocio Manejo operativo del negocio, prestación del servicio, control de inventarios Gestión del Talento Humano Manejo de Equipos y Mantenimiento Ventas y Servicio al Cliente Manejo de Marca Mercadeo, Publicidad Imagen Corporativa y Arquitectónica Seguridad y Primeros Auxilios Evaluación de la unidad franquiciada Proceso de Preapertura y de Apertura 3.10 DOCUMENTO INFORMATIVO El franquiciante debe suministrar al potencial franquiciado, en la etapa precontractual un documento informativo, escrito que contenga al menos: Identificación del franquiciante (por ejemplo razón social, domicilio y dirección) Experiencia del franquiciante en la operación y en el otorgamiento de la franquicia. Información de las franquicias que está operando y que ha operado (franquicias cerradas o terminadas) Antecedentes del franquiciante, o del franquiciado master, si es el caso, o de su personal directivo en relación con trámites concordatarios, ley de reestructuración o concurso de acreedores ó cualquier proceso similar.

7 Historia de litigios o procesos judiciales del franquiciante, en relación con el negocio objeto de la franquicia Descripción de la franquicia: - tipo de negocio; - actividad específica; - productos y servicios; - otros Naturaleza y alcance de los derechos y restricciones referidos al territorio y a la clientela Término de vigencia del contrato de franquicia, prórrogas, transferencias y condiciones de la terminación del contrato Obligaciones de confidencialidad y de exclusividad durante o después del plazo del contrato Dineros que debe pagar el franquiciado al franquiciante y/o a terceros para obtener y/o comenzar a operar la Franquicia y/o cualquier otro pago directo o indirecto relacionado con ésta durante su operación Propiedad intelectual e Industrial involucradas en la franquicia, tales como: marcas, patentes, signos distintivos, derechos de autor, software y condiciones en que se otorga la licencia de éstos Restricciones y/o condiciones a las que debe someterse el franquiciado en relación con los bienes y servicios que son objeto de la franquicia, tales como: obligaciones de aprovisionamiento y proveeduría de materias primas, productos ó servicios, entre otros compromisos contractuales Descripción general de las principales obligaciones del franquiciante, tales como: el entrenamiento y asistencia que el franquiciante le suministrará al franquiciado, publicidad, sistemas de control ó información y manuales, entre otros Información que muestre la solvencia financiera del franquiciante. Por ejemplo, referencias financieras, certificados del revisor fiscal entre otras) Descripción general de las principales obligaciones del franquiciado, tales como: operación, entrenamiento, publicidad, sistemas de control ó información y manuales El franquiciante debe suministrar al franquiciado mínimo la siguiente información con el fin de que el franquiciado realice el análisis financiero que le permita evaluar la viabilidad financiera de la franquicia. Niveles de inversión inversión Inicial (adecuación de instalaciones y remodelación), permisos licencias equipos inventarios cumplimiento de requisitos legales, puesta a punto.

8 derecho de entrada, regalías o pagos periódicos, aportes o cuotas al Fondo de Publicidad, NOTA En el evento en que se trate de una franquicia master, la información anteriormente mencionada será entregada por el franquiciado master Especificación del perfil del franquiciado (por ejemplo: económico, experiencia, involucramiento en la operación del negocio, entre otros) En caso de franquicia master, el franquiciado master además de suministrar la información sobre sí mismo, debería transmitir la información relativa al franquiciante, recibida de éste, según sea aplicable. NOTA El documento informativo citado anteriormente debería estar disponible en el idioma español. NOTA Típicamente este documento informativo se entrega posteriormente a la firma de un acuerdo de confidencialidad entre las partes. 4. RELACIÓN CONTRACTUAL Todo contrato de franquicia debe constar por escrito y cumplir con la reglamentación vigente aplicable. 4.1 El contrato de franquicia debe contener, por lo menos, los siguientes elementos: a). Concepto de negocio definido Este elemento debe estar constituido por factores tales como - Definición del concepto de negocio franquiciado - Determinación del Sistema de franquicias. b. Licencia La licencia de uso sobre los derechos de propiedad intelectual y el know how que se confiere al Franquiciado sobre la totalidad de aquellos que sean necesarios para la efectiva explotación de la franquicia tales como, marca, enseña comercial, nombre comercial, modelos de utilidad, derechos de autor, manuales de operación, etc. El franquiciante deberá tener la titularidad sobre los derechos cuya licencia de uso otorga al Franquiciado o deberá tener la facultad de otorgar sublicencia de uso de los mismos por estar legítimamente autorizado para ello por su titular. c) Asistencia Obligación del Franquiciante de brindar el soporte técnico sobre el manejo del sistema de franquicias, a cada uno de sus Franquiciados durante la vigencia del contrato de franquicia.

9 d) Vigencia: Es el periodo de tiempo por el cual se concede el derecho al uso del sistema de franquicias. e) Territorio: La porción del mercado determinada dentro de la cual el Franquiciado explotara exclusivamente la franquicia por este adquirida Adicionalmente, el contrato de franquicia debe incluir, cuando aplique, lo siguiente: a) Exclusividad a favor del franquiciante: Restricción para el franquiciado que le impide participar en negocios iguales o similares al franquiciado, durante la vigencia del contrato e incluso con posterioridad a la terminación del mismo. b) Exclusividad a favor del franquiciado: conjunto de derechos que se le confieren al franquiciado dentro de un Territorio de manera exclusiva. c) Delimitación de productos y servicios ofertados: identificación de los productos o servicios que pueden ser comercializados dentro del establecimiento, buscando así la reproducción adecuada del concepto. d) Determinación de proveedores: Restricción sobre los proveedores que podrá usar el franquiciado, o indicación del método para la escogencia de los mismos, dirigido a mantener los estándares de calidad de los productos o servicios ofertados por la red en el mercado. e) Confidencialidad: Obligación del franquiciado de no divulgar ni usar la información recibida con ocasión del desarrollo del negocio sino dentro del marco del contrato de franquicia. f) Remuneración al franquiciante: Está conformada por todos los Pagos que se realicen al franquiciante dentro del marco del contrato de franquicia, tales como canon de entrada, condiciones de renovación, regalías, publicidad, etc. g) Obligaciones del franquiciado: Es usual encontrar dentro de los contratos de franquicias las siguientes obligaciones del franquiciado, sin perjuicio de que las partes pacten algo diferente: - Dar estricta aplicación al Know How entregado bajo los parámetros establecidos por el Franquiciante. - Hacer buen uso de los derechos de propiedad intelectual licenciados. - Realizar la adecuación y montaje del local o punto dentro de los términos y condiciones establecidas (cuando esto aplique según el sistema de franquicias respectivo). - Debe dar inicio a las operaciones propias de la franquicia en la fecha establecida. - Debe velar por obtener el mayor grado de estandarización con respecto al resto de la red principalmente a través de: o Oferta de productos. o Aplicación de precios fijados. o Estándares de calidad. - Mantener las condiciones personales que motivaron al franquiciante a contratar con él. - Realizar aportes al fondo de publicidad de la red de franquicias. - Contratar las pólizas de seguro exigidas por el Franquiciante para la operación del negocio. h) Suministro: En el contrato de franquicia o en un contrato independiente se puede pactar el aprovisionamiento de productos, insumos y/o servicios al franquiciado, los cuales son necesarios para la explotación de la franquicia.

10 i) Publicidad: Establecimiento de los requisitos para el manejo del fondo publicitario, si se cuenta con uno, incluyendo aportes y decisiones de uso de los recursos.

11 ANEXO A (Informativo) EJEMPLO DEL CONTENIDO DE UN CONTRATO DE FRANQUICIA 1.- OBJETO DEL CONTRATO 2.- CONFIDENCIALIDAD Y NO DIVULGACION DE INFORMACION 3.- DECRIPCION DE LA FRANQUICIA 4.- TERRITORIO. 5.- TÉRMINO DE DURACIÓN 6.- DERECHO DE RENOVACIÓN 7.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FRANQUICIANTE a) Obtener una contraprestación a cambio del ingreso del Franquiciado a la red. Esta contraprestación podrá o no ser económica según se estructure la red: - Será económica en tanto se establezca una regalía o suma de dinero que podrá ser: - Fija determinando un canon o instalamento fijo a cancelar en determinados periodos de tiempo. - Variable estableciendo un porcentaje o formula que se calculará sobre los ingresos del punto franquiciado - Mixta teniendo presentes los elementos de una y otra, - Será de hacer cuando la franquicia per-se no sea onerosa, caso en el cual se obliga al Franquiciado a mantener una relación jurídica anexa como el suministro o proveeduría en determinadas condiciones so pena de finalizar el negocio de franquicia. b) Ceder el uso de los derechos de propiedad industrial, participar de su publicidad y exigir el manejo de los mismos. c) Hacer entrega de los manuales y transmitir el know how. d) Brindar asistencia técnica permanente al Franquiciado exigiendo que lo enseñado se aplique efectivamente en el negocio franquiciado. e) Respetar el territorio determinado exigiendo el mantenimiento y productividad del punto franquiciado. 8.- OBLIGACIONES DEL FRANQUICIADO a) Pagar efectivamente las erogaciones económicas a su cargo. b) Aplicar y explotar el Know How del Franquiciante a cambio de su rigurosa responsabilidad y obligación de confidencialidad frente al manejo de dicha información.

12 c) Aplicar las directrices y guías del Franquiciante de manera efectiva. d) Utilizar y explotar los derechos de propiedad intelectual licenciados por el franquiciante a cambio de cumplir las condiciones de manejo y explotación señaladas por su propietario. e) Explotar exclusivamente en un determinado territorio el concepto de negocio de su Franquiciante a cambio de no competir por si o por terceros en la actividad económica objeto de franquicia, así como cumplir con el plan de desarrollo establecido de ser el caso. f) De ser el caso, Proveeduría o suministro exclusivo con proveedores autorizados o exclusivos. 9.- REGLAMENTO DE PUBLICIDAD 10.- POLIZAS DE SEGUROS 11.- LICENCIA DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL 12.- DE LAS CESIONES 13.- TERMINACIÓN E INCUMPLIMIENTO Sanciones por incumplimiento Causales de terminación por incumplimiento y no subsanación Causales de terminación automática 14.- OBLIGACIONES A LA EXPIRACION DEL PRESENTE CONTRATO Confidencialidad Exclusividad 15.- CLAUSULA ARBITRAL Determinación del tribunal Selección de los árbitros 16.- RELACIÓN DE LAS PARTES 16.1 Delimitación y establecimiento de independencia 17.- SUMINISTRO Y PROVEEDURIA PREPARADO POR: LUISA FERNANDA PALLARES csm.