INCONSTITUCONALIDAD DE LA FRANQUICIA DE PETROLEOS MEXICANOS.

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1 INCONSTITUCONALIDAD DE LA FRANQUICIA DE PETROLEOS MEXICANOS. C. P y Lic. Néstor Franco Ríos. Sumario: I. Introducción. II. Breve Marco Jurídico de la Industria Petrolera. III. Breve Marco Jurídico de la Franquicia. IV. Conclusiones. I. INTRODUCCIÓN. A partir del 18 de marzo de 1992, Petróleos Mexicanos inició un programa que denomino Modernización de las Estaciones de Servicio, dicho programa, entre otros, tenia la finalidad de que las gasolinerias establecidas a lo largo del territorio nacional, modernizaran sus instalaciones, facilitando a los concesionarios establecer otro tipo de negocios adicionales que les permitiera contar con una mayor rentabilidad, ya que los porcentajes de utilidad que se otorgaban no eran suficientes, para solventar los gastos, así como la obtención de una utilidad razonable a que todo empresario tiene derecho al invertir su patrimonio. El programa descrito, se basaba en dos variantes de operación, una dirigida a la incorporación y reconversión de las estaciones que ya existían y otra, a la ampliación de la red nacional, por medio de la autorización de nuevas estaciones, a fin de llevar a cabo lo anterior, Pemex Refinación estableció como esquema de comercialización el de franquicias, el cual le permite actualmente, obtener cuantiosas ingresos por concepto de incorporación y mantenimiento del contrato respectivo. La segunda de las variantes diseñadas por el Organismo mencionado, fue el detonante que originó la caída en la rentabilidad de estos negocios, pues muchos empresarios gasolineros en el país, vieron caer sus ingresos por las desmesuradas autorizaciones para instalar nuevas estaciones de servicio, ya que en su esquema de franquicia no se señalaba un aspecto

2 que este tipo de contratos debe contener, como es el de la territorialidad, a pesar que en la fracción VII del artículo 65 del Reglamento de la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial se establece que el titular de la franquicia debe de definir la zona territorial de operación de la negociación, con lo cual se garantiza de alguna manera la recuperación de la inversión, además de un soporte financiero saludable. La consecuencia de ello, fue la desaparición de pequeños empresarios gasolineros, que habiendo obtenido recursos por medio de prestamos hipotecarios para modernizar sus estaciones, vieron reducido a la nada su patrimonio al ya no contar con la base económica que les permitiera hacer frente a las obligaciones contraídas, siendo absorbidos básicamente por cuatro grandes grupos de empresarios, ocasionando con ello un acaparamiento de estos negocios en muy pocas manos. Situación que violenta lo señalado por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la que establece que la rectoría del desarrollo nacional corresponde al Estado, el cual debe garantizar una más justa distribución del ingreso y la riqueza, permitiendo la libertad y dignidad de las clases sociales, cuya seguridad debe de protegerse. El supuesto sustento legal en que Pemex Refinación basó su programa de franquicias, lo fue el artículo 142 de la Ley de la Propiedad Industrial, misma que entró en vigor en el año de 1991, la cual define a la franquicia de la siguiente manera: Existirá franquicia, cuando con licencia de uso de una marca se transfieran conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le conceda pueda producir o vender o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que éste distingue. La definición anterior nos brinda el elemento esencial del contrato de franquicia, y es que el franquiciante transmita conocimientos técnicos o proporcione asistencia técnica. Los conceptos señalados se conocen propiamente como know how (saber como), comprende invenciones, procesos, fórmulas, o diseños, que se refieren a secretos comerciales y que comprenden experiencia acumulada o la habilidad adquirida con el tiempo; de donde surge el cuestionamiento, Pemex Refinación, cuenta con la experiencia o habilidad para operar las estaciones de servicio?; la verdad es que no, pues nunca a operado gasolinerias y desconoce sus aspectos administrativos, contables y fiscales que les son aplicables, de tal manera que el elemento básico del contrato ya señalado no existe.

3 II. BREVE MARCO JURÍDICO DE LA INDUSTRIA PETROLERA La lucha por la conservación de las riquezas nacionales ha sido ardua y constante a través de la historia, y el petróleo ha sido de las más difíciles, al grado que es causa de ambiciones internacionales y del patrimonialismo gubernamental. A partir de la expropiación petrolera de 1938, ha sido tarea fundamental del Estado proteger esta área, misma que de conformidad con el artículo 28 de la ley fundamental, es estratégica para el país, y corresponde a éste su rectoría exclusiva, además que representa una de sus mayores fuentes de financiamiento, razón por la cual se ha elevado a rango constitucional su protección. De tal manera, que asegurar el manejo eficaz sobre esa área y la adecuada participación de los sectores sociales y privados se encuentra garantizada por el artículo 25 de la ya referida Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como de sus Leyes Reglamentarias, sobre estas en particular, y de conformidad con el criterio del insigne constitucionalista Mario de la Cueva, las leyes reglamentarias son aquellas que precisan como deben aplicarse los principios de la constitución, de tal manera, que se puede considerar que estas poseen la misma jerarquía que aquella. En este orden de ideas, al existir una Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, es de entenderse que tiene una supremacía sobre cualquier otra, y su aplicación y observancia es obligatoria para cualquier órgano del Estado, caso contrario, se estaría en presencia de un claro acto de inconstitucionalidad. Cierto es que el Estado debe alentar y proteger la actividad económica de los particulares, pero en el caso concreto del petróleo y sus derivados, siempre deberá realizarse dentro del marco que establece la constitución, y si también es cierto que, el artículo 4º de la Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y sus Organismos Subsidiarios, señala que este organismo puede celebrar con personas físicas o morales toda clase de actos, convenios y contratos, estos deberán realizarse siempre con sujeción a las disposiciones legales aplicables, es decir a la Constitución y sus Leyes Reglamentarias. De tal

4 manera, que cualquiera que sea el tipo de contrato y las estipulaciones que hagan los contratantes, no pueden subsistir cuando son contrarios a una ley de orden público y mucho menos, cuando son contradictorios con los preceptos constitucionales, en razón de lo anterior, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que, tratándose de actos nulos de pleno derecho es posible revocar por si y para sí el contrato, esto debe ser, ya que no es posible que exista un contrato que violenta la constitución misma. En tal sentido, la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo, en su artículo 3º establece que la industria petrolera abarca: I.- La exploración, la explotación, la refinación, el transporte, el almacenamiento, la distribución y las ventas de primera mano del petróleo y los productos que se obtengan de su refinación. De tal manera, que los combustibles automotores siendo de aquellos que abarca la industria petrolera, y por consiguiente, de conformidad con el artículo 4º de la ley que se menciona, la Nación llevará a cabo las actividades a que se refiere el artículo 3º de la ley reglamentaria -y las cuales se consideran estratégicas de conformidad con la constitución- por conducto de Petróleos Mexicanos y sus organismos subsidiarios. De donde en base y fundamento en el artículo 6º de la ley reglamentaria señalada, el organismo descentralizado ya mencionado, únicamente puede celebrar con personas físicas o morales los contratos de obras y de prestación de servicios que la mejor realización de sus actividades requiere. De lo anterior, se deduce que, de conformidad con dicha disposición únicamente existen dos tipos de contratos que les son permitidos a Petróleos Mexicanos y sus Organismos Subsidiarios para poder realizar sus objetivos mediante la intervención de particulares, el de obra y el de servicio, cualquier otra modalidad de contrato que no se encuentre en dicha ley reglamentaria es y seria nulo de origen dada su eminente inconstitucionalidad e ilegalidad. Lo anterior se refuerza por lo dispuesto por el artículo 28 constitucional en su antepenúltimo párrafo al señalar que El Estado, sujetándose a las leyes, podrá en caso de interés general, concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes propiedad de la nación..., de tal manera que siendo Petróleos

5 Mexicanos parte del Estado, debe sujetarse a las disposiciones que la propia constitución señala y siendo el petróleo y sus derivados precisamente bienes del dominio exclusivo de la federación, los particulares pueden prestar los servicios necesarios mediante una concesión o mediante un contrato de servicios, únicos permitidos por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En conclusión, la norma fundamental establece muy claramente los tipos de contrato, por medio de los cuales el Estado puede otorgar a los particulares la prestación de un servicio que le sea necesario para la mejor realización de sus objetivos. III. BREVE MARCO JURÍDICO DE LA FRANQUICIA. La franquicia es una nueva modalidad en los negocios y en la economía y por ende una nueva figura jurídica en el campo del Derecho, sobre todo en el Derecho Mercantil; el contrato de franquicia es un contrato atípico en muchos países, México entre ellos. El derecho mexicano a tratado de normar de alguna manera la transferencia de tecnología, y ha sido a través de distintas disposiciones en que el tema ha sido abordado. Es mediante la regulación de la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial en que de alguna manera se establecen las reglas limitadasdel contrato de franquicia ( la ley lo denomina convenio), misma que señala que el franquiciante tiene la obligación de proporcionar al franquiciatario conocimientos técnicos y asistencia técnica. El artículo 142 de la citada ley como se ha señalado ya anteriormente, es clara al señalar Existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de marca se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue, de la definición anterior se desprende que, para la existencia de una franquicia deben darse los siguientes elementos: a través de la licencia de uso de marca se trasmitan conocimientos técnicos, o se proporcione asistencia técnica, métodos

6 operativos, comerciales y administrativos, ya que de faltar cualquiera de los elementos señalados, no puede existir franquicia alguna, pues como se ha mencionado tales requisitos son los elementos esenciales del contrato respectivo. En un sentido simple, la franquicia es una licencia otorgada por el propietario de una marca o nombre comercial, por medio de la cual se autoriza a otra a comercializar un producto bajo ese nombre o marca, comprometiéndose el propietario a brindar al franquiciatario la asistencia técnica, métodos operativos y administrativos para explotar la franquicia de una manera uniforme. A mayor abundamiento, el artículo 65 del Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial establece como una obligación del titular de la franquicia, que previa celebración del convenio respectivo, deberá proporcionar al franquiciatario, por lo menos información técnica, económica y financiera, además: VI.- Tipos de asistencia técnica y servicios que el franquiciante deberá proporcionar al franquiciatario. VII.- Definición de la zona territorial de operación de la negociación que explote la franquicia. Sobre este ultimo punto es de importancia mencionar que, sobre la exclusividad territorial para el franquiciatario, la Comisión de Competencia Económica ha sostenido que el monto de las inversiones en infraestructura de distribución y la escala de las operaciones justifican la asignación de territorios exclusivos (Informe Anual de Competencia Económica Págs. 93 y 94.) De tal manera que no se justifica la negativa de Pemex Refinación para otorgar territorialidad en sus franquicias de Estaciones de Servicio. Otro requisito que deben guardar las franquicias de uso de marca, es el de inscribir el contrato ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, ya que en caso contrario, la falta de inscripción trae como consecuencia que no se produzcan efectos ante terceros, y pensando en el fisco como un tercero, resulta del todo indispensable la inscripción correspondiente,

7 pues de conformidad con el artículo 31 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, de no estar inscritos los contratos correspondientes, los pagos que por cualquier concepto se realicen al propietario de la franquicia, no serán deducibles, pero además de conformidad con el artículo 200 de la mencionada ley, las personas que deban hacer pagos por el uso o goce de patentes, certificados de invención o mejora, marcas de fabrica, nombres comerciales, etc., están obligadas a efectuar la retención que corresponda. IV. CONCLUSIONES. Una de las características de un Estado de Derecho, lo es el respeto irrestricto a la leyes y a su aplicación, situación que brinda seguridad jurídica a toda persona, de tal forma que cualquier organismo del Estado, debe vigilar que las actuaciones que realiza dentro de la esfera de su competencia no violenten los derechos de los gobernados. Igualmente, es deber del Estado proteger el desarrollo de los pequeños empresarios, a fin de que los mismos cuenten con la viabilidad, productividad y sustentabilidad que sus empresas requieren. Es evidente la necesidad de efectuar un análisis de la Franquicia Pemex, por lo que resulta indispensable la intervención del Poder Legislativo, la Secretaria de Energía, de la cual depende Petróleos Mexicanos, de la Secretaria de la Función Pública, de la Comisión de Competencia Económica, pero sobre todo la participación del sector gasolinero, a fin de evitar que se les impongan contratos bajo una figura que resulta inconstitucional y por ende ilegal y, que de alguna manera afectan su patrimonio, y violentan en su perjuicio sus garantías de seguridad jurídica, además que, de acuerdo a los mismos, se encuentran viciados al no contar con los elementos esenciales de la franquicia, como es la de transmitir asesoria técnica y proporcionar al franquiciatario los sistemas de operación y soporte de la franquicia, ya sea por medio de manuales o capacitación (cláusulas 5.1, 5.2 y 5.3 del contrato de franquicia), ya que en la práctica no se da, pues las visitas de supervisión que realiza Pémex-Refinación, por medio de empresas privadas, únicamente se concretan a señalar supuestas desviaciones en el mantenimiento de la franquicia, lo que originan fuertes gastos de mantenimiento a fin de corregir las anomalías que se supone existen.

8 De prevalecer la ilegalidad de la franquicia Pémex- Refinación, resulta indispensable el otorgamiento de una territoraliedad en su explotación, ya que, la experiencia ha mostrado que el crecimiento desmedido de estos negocios, ha originado la debacle financiera de no pocos gasolineros en el país, los cuales se ven en la necesidad de vender sus negocios a grupos de empresarios que han acaparado dicho mercado a través de numerosas Estaciones de Servicio, lo que de alguna manera, también significa un monopolio. hotmail.com

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