HIPOTECA MULTIDIVISA CÓMO CONSEGUIR LA NULIDAD PARCIAL DEL PRÉSTAMO. Hipoteca multidivisa.indb 3 10/3/15 13:03

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1 HIPOTECA MULTIDIVISA CÓMO CONSEGUIR LA NULIDAD PARCIAL DEL PRÉSTAMO Hipoteca multidivisa.indb 3 10/3/15 13:03

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3 NAVAS&CUSI JUAN IGNACIO NAVAS Letrado Socio Director de Navas&Cusi HIPOTECA MULTIDIVISA CÓMO CONSEGUIR LA NULIDAD PARCIAL DEL PRÉSTAMO SELECCIÓN JURISPRUDENCIAL REALIZADA POR ASUAPEDEFIN THOMSON REUTERS ARANZADI Hipoteca multidivisa.indb 5 10/3/15 13:03

4 Primera edición, 2015 El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de su autor como manifestación de su derecho de libertad de expresión. La Editorial se opone expresamente a que cualquiera de las páginas de esta obra o partes de ella sean utilizadas para la realización de resúmenes de prensa. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra ( / ). Por tanto, este libro no podrá ser reproducido total o parcialmente, ni transmitirse por procedimientos electrónicos, mecánicos, magnéticos o por sistemas de almacenamiento y recuperación informáticos o cualquier otro medio, quedando prohibidos su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo, por escrito, del titular o titulares del copyright. Thomson Reuters y el logotipo de Thomson Reuters son marcas de Thomson Reuters Aranzadi es una marca de Thomson Reuters (Legal) Limited 2015 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Juan Ignacio Navas] Editorial Aranzadi, SA Camino de Galar, Cizur Menor (Navarra) ISBN: Depósito Legal: NA 314/2015 Printed in Spain. Impreso en España Fotocomposición: Editorial Aranzadi, SA Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL Polígono Agustinos, Calle A, Nave D Pamplona Hipoteca multidivisa.indb 6 10/3/15 13:03

5 Sumario Página 1. DOCTRINA 1. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA HIPOTECA MULTIDIVI- SA MARCO LEGAL EUROPEO Y DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA DE LA HIPOTECA MULTIDIVISA EN ESPAÑA CLASES DE HIPOTECA MULTIDIVISA LA OPCIÓN MULTIDIVISA CAUSAS DE NULIDAD DE LA HIPOTECA MULTIDIVISA PROCEDIMIENTOS LEGALES DE IMPUGNACIÓN DE LA HI- POTECA MULTIDIVISA LEGISLACIÓN APLICABLE DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA CONCLUSIONES ADENDA: CUESTIONES FINALES ADENDA II: FORMULARIOS DEMANDA DE NULIDAD DE OPCIÓN MULTIDIVISA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA POR PARTE DE LA ENTIDAD FINANCIERA RECURSO DE APELACIÓN HIPOTECARIA MULTIDIVI- SA Hipoteca multidivisa.indb 7 10/3/15 13:03

6 Hipoteca multidivisa. Cómo conseguir la nulidad parcial del préstamo Página 8 2. LEGISLACIÓN APLICABLE 1 DIRECTIVA 1993/13/CEE, DE 5 ABRIL, DEL CONSEJO. Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. (DOL núm. 95, de 21 abril arts. 4 ap. 2 a 6 ap DIRECTIVA 2014/17/UE, DE 4 FEBRERO, PARLAMENTO EU- ROPEO. Contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE, y 2013/36/UE (LCEur 2013, 928), y el Reglamento (UE) núm. 1093/2010. (DOL núm. 60, de 28 febrero) REAL DECRETO DE 24 JULIO Código Civil. (Gaceta núm. 206, de 25 julio) arts. 6 ap. 3, 7, 1261, 1262 y 1265 y LEY 24/1988, DE 28 JULIO. Mercado de valores. (BOE núm. 181, de 29 julio; rect. BOE núm. 122, de 23 mayo 1989 y núm. 185, de 4 agosto 1989) arts. 2 ap. 2 y 79.BIS LEY 7/1998, DE 13 ABRIL. Condiciones generales de la contratación. (BOE núm. 89, de 14 abril) arts. 5 ap. 5 y LEY 1/2000, DE 7 ENERO. Enjuiciamiento Civil. (BOE núm. 7, de 8 enero; rect. BOE núm. 90, de 14 abril y núm. 180, de 28 julio 2001) art REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2007, DE 16 NOVIEMBRE. Aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. (BOE núm. 287, de 30 noviembre; rect. BOE núm. 38, de 13 febrero 2008) arts. 2, 3, 60, 80 y LEY 2/2009, DE 31 MARZO. Regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. (BOE núm. 79, de 1 abril) REAL DECRETO-LEY 11/2014, DE 5 SEPTIEMBRE. Medidas urgentes en materia concursal. (BOE núm. 217, de 6 septiembre) JURISPRUDENCIA 1. A FAVOR DEL CLIENTE TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA Hipoteca multidivisa.indb 8 10/3/15 13:03

7 Sumario Página STJUE (Sala Primera), 17 julio STJUE (Sala Cuarta), 30 abril STJUE (Sala Primera), 14 junio AUDIENCIA PROVINCIAL SAP, núm. 130, de 29 julio SAP, núm. 122, de 5 abril SAP, núm. 228, de 21 marzo JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA SJMerc (Sala 4), núm. 193, de 9 diciembre SJPI (Sala 8), núm. 245, de 5 diciembre SJPI (Sala 39), núm. 169, de 4 diciembre SJPII (Sala 1), núm. 144, de 12 noviembre SJPI (Sala 26), núm. 175, de 20 octubre SJPII (Sala 1), núm. 177, de 3 octubre SJPI (Sala 11), núm. 105, de 24 junio SJPII (Sala 7), núm. 52, de 19 junio SJPI (Sala 84), núm. 117, de 27 mayo SJPI (Sala 84), núm. 103, de 12 mayo SJPI (Sala 97), núm. 15, de 4 febrero SJMerc (Sala 9), de 5 septiembre SJPI (Sala 44), de 17 diciembre AJPI (Sala 13), núm. 215, de 15 marzo A FAVOR DEL BANCO AUDIENCIA PROVINCIAL SJPII (Sala 1), núm. 46, de 26 junio SAP, núm. 22, de 21 enero SAP, núm. 483, de 18 noviembre SAP, núm. 37, de 10 febrero SAP, núm. 259, de 17 julio Hipoteca multidivisa.indb 9 10/3/15 13:03

8 Hipoteca multidivisa. Cómo conseguir la nulidad parcial del préstamo Página 2.2. JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA SJPI (Sala 87), núm. 1, de 9 enero SJPI (Sala 27), núm. 73, de 9 abril SJPI (Sala 53), núm. 75, de 24 abril SJPI (Sala 27), núm. 78, de 29 abril SJPII (Sala 4), núm. 73, de 10 mayo SJPI (Sala 58), de 12 junio SJPII (Sala 9), núm. 164, de 28 noviembre SJPI (Sala 6), núm. 69, de 23 mayo SJPI (Sala 6), núm. 55, de 15 marzo SAP núm. 49, de 14 febrero SAP núm. 92, de 16 marzo EJECUCIÓN HIPOTECARIA AUDIENCIA PROVINCIAL AAP, núm. 106, de 3 abril JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA SJPI (Sala 6), núm. 55, de 15 marzo AJPI (Sala 31), de 2 abril AJPII (Sala 3), de 17 marzo AJPI (Sala 32), núm. 20, de 20 enero AJPI (Sala 15), de 31 octubre Hipoteca multidivisa.indb 10 10/3/15 13:03

9 1. Doctrina 1. DOCTRINA Hipoteca multidivisa.indb 11 10/3/15 13:03

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11 1. Doctrina. Concepto y naturaleza de la hipoteca multidivisa Concepto y naturaleza de la hipoteca multidivisa Concepto y naturaleza de la hipoteca multidivisa 1 Las hipotecas multidivisa constituyen un crédito con garantía hipotecaria en el que se incorpora una opción multidivisa en virtud de la cual el préstamo queda referenciado a una divisa extranjera, distinta de la local. Así, y sin perjuicio de la facultad de deudor de solicitar un cambio de divisas durante la vigencia del préstamo, éste es titular de una deuda en una divisa extranjera cuyo pago deberá asumir por lo general en su divisa local, a excepción de que perciba rendimientos en la divisa extranjera a la que referencie el préstamo. El esquema básico de funcionamiento de este producto responde a la conjunción entre un préstamo con garantía hipotecaria al modo convencional y una particular forma de determinar la moneda en la que se entrega el capital y en la que deben abonarse las cuotas periódicas de amortización que, en términos muy generales, puede realizarse en distintas divisas, a elección del prestatario, aunque en ocasiones se requiere el consentimiento de la entidad bancaria. Se supone que, en términos muy simples, la ventaja de este tipo de préstamos multidivisa está en utilizar como referencia una moneda depreciada respecto del euro si los tipos de interés del país de esa moneda son más bajos que los del euro, así como en la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro. Este tipo de préstamos responden a una operativa nacida con vocación de ser utilizada fundamentalmente por empresas que comercian y transaccionan en el ámbito internacional y no tanto para ser un instrumento de crédito para el consumidor. El considerable nivel de complejidad que tiene los préstamos hipotecarios multidivisa se debe a que para entender su funcionamiento y sus ventajas es necesario conocer la operativa de tipos de interés de otros países, referencias 13 Hipoteca multidivisa.indb 13 10/3/15 13:03

12 Hipoteca multidivisa. Cómo conseguir la nulidad parcial del préstamo como el LIBOR, sobre las que un ciudadano medio carece de información, así como de los factores que intervienen en las variaciones de los tipos de cambio en el mercado de divisas, factores que por su diversidad, ajenidad y especialidad, no están al alcance de la información generalmente accesible para un consumidor y cliente minorista. En este punto, es esencial que el cliente reciba una información adecuada sobre los riesgos que asume con este tipo de préstamos, riesgos adicionales a los tradicionales inherentes a cualquier operación de deuda (riesgo de crédito, de mercado y de tipo de interés) y que detallamos a continuación: 1. El tipo de interés aplicable, que es el primer factor de riesgo en un préstamo a interés variable, depende de una referencia como el LIBOR (London Interbank Offerd Rate, en términos muy resumidos, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres) sobre el que un cliente minorista español no dispone de especial información, a diferencia de lo que puede suceder, por ejemplo, con el Euribor, respecto del que los medios de comunicación ofrecen información periódica, homogénea y entendible. 2. El riesgo de fluctuación de la moneda es un riesgo esencial con un impacto económico importantísimo sobre la vida del contrato. Las implicaciones de la diferencia entre la moneda nacional del prestatario, que es la moneda en la que el consumidor opera, porque en ella recibe sus ingresos y tiene sus activos (también llamada moneda funcional) y la moneda del crédito (moneda nocional) son esenciales. Hay dos cuestiones distintas en el riesgo asociado a la fluctuación del tipo de cambio: a) El riesgo más evidente es el siguiente: un consumidor sin formación ni experiencia en productos financieros que recibe un préstamo hipotecario en otra divisa para afrontar el pago de su vivienda en euros y se obliga a devolver ese préstamo en esa u otra divisa de su elección tenderá a pensar, salvo que se le explique lo contrario, que el capital que debe es una suma prefijada que ha quedado determinada en euros y que, como tal, sólo podrá modificarse a la baja, en mayor o medida, al restar las cuotas amortizadas. Es decir, tenderá a pensar que el capital prestado es de los euros que necesita y que se irá reduciendo en función del contravalor en euros de la divisa pagada. Asumirá, pues, el riesgo de que la fluctuación de los tipos de cambio perjudique el valor en euros de las cuotas amortizadas. Este riesgo puede tener una doble representación mental para quien realiza el esfuerzo económico en euros: (i) con la misma cantidad de euros se podrá amortizar menos capital, si el tipo de cambio es desfavorable al euro o (ii) para mantener el mismo nivel de reducción de capital es preciso aportar más euros, lo que se traduciría en una subida de la cuota. 14 Hipoteca multidivisa.indb 14 10/3/15 13:03

13 1. Doctrina. Concepto y naturaleza de la hipoteca multidivisa b) Existe otro riesgo asociado a la fluctuación de los tipos de cambio, que explica que, pese al pago de las cuotas y pese a que éstas retribuyan capital e intereses, el capital del préstamo no se reduzca, sino que se incremente, y es que el tipo de cambio se aplica no sólo a las cuotas periódicas de amortización, sino que supone también un recalculo constante del capital prestado, que no es una cantidad fija, sino una representación en la divisa elegida de los euros recibidos que se recalcula cada mes en función del tipo de cambio. Por tanto, el riesgo que para la obligación de pago del prestatario supone la fluctuación de la moneda se traduce en los siguientes factores que se exponen en el orden en que una persona sin especial formación en la materia puede percibirlos: a) Con el mismo esfuerzo económico en la moneda funcional, la capacidad de reducir la deuda, el capital prestado, puede ser inferior a lo previsto si la divisa se aprecia sobre el euro. b) Las cuotas de amortización periódicas pueden variar, además de por el tipo de interés aplicable, por el cambio aplicable a las monedas, siendo incluso probable que esa variación sea mucho más acusada que la que producen las modificaciones del Libor. c) El riesgo del tipo de cambio sobre el capital pendiente de devolución en la divisa extranjera tiene una doble posibilidad: Limite a ser una simple representación inicial del capital prestado o que actué como factor de recalculo permanente del contravalor en euros aplicable al montante del capital pendiente en la divisa extranjera. En este segundo caso, los efectos que ello produce durante toda la vida del préstamo son importantísimos, porque la aplicación del riesgo de fluctuación no sólo al cálculo de las cuotas o al porcentaje de deuda amortizada, sino también al propio capital hace posible que su cuantía se incremente notablemente pese al continuo pago de las cuotas. d) El aparente beneficio que resulta del ahorro en el tipo de interés (LIBOR) puede quedar neutralizado con el riesgo de sobrecoste de amortización del capital si éste queda sometido al mencionado sistema de recalculo permanente. e) La materialización en euros del incremento que la fluctuación de las monedas tiene sobre el capital prestado. La intensidad de este riesgo se ve acentuada porque el prestatario sólo puede acudir a un cambio de divisa, como teórica solución a una evolución del riesgo de fluctuación que les resulta favorable, si está al corriente de las obligaciones de pago. 15 Hipoteca multidivisa.indb 15 10/3/15 13:03