Redacción válida hasta el 30 de septiembre de 2004.

Transcripción

1 TÍTULO XII. Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. CAPÍTULO SEXTO, DE LAS DEFRAUDACIONES. Sección 1. De las estafas Artículo 248. Redacción válida hasta el 30 de septiembre de Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. 2. También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero. Redacción válida a partir del 1 de octubre de 2004, fecha de entrada en vigor de la LO 15/03 que la modifica 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. 825

2 Comentarios al Código Penal 2. También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero. 3. La misma pena se aplicará a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo. Los delitos de defraudación vienen regulados en el Capítulo VI del Título XIII en el nuevo Código Penal y se destacan las siguientes novedades: 1º.- Reducción dentro de los elementos del capítulo a tres conductas (estafa, apropiación indebida y defraudaciones de fluido eléctrico o análogas), desapareciendo como constitutivas de defraudaciones las insolvencias punibles y delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial. 2º.- Mantenimiento de un tipo básico de estafa y tipos agravados, creándose dentro de estos lo que puede llamarse como estafas informáticas, es decir manipulaciones informáticas que puedan tener tal carácter. 3º.- En las apropiaciones indebidas sigue manteniéndose su carácter de protección del derecho de propiedad y como novedad se crean lo que se llama la apropiación de dinero u otra cosa mueble recibida indebidamente, por error del trasmitente, así como supresión de la apropiación indebida en relación al supuesto de cantidades anticipadas en la construcción y pasan a los delitos contra la hacienda pública las antiguas apropiaciones indebidas de cuotas de seguridad social o IRPF. 4º.- En las defraudaciones de fluido eléctrico, se tipifican expresamente las nuevas energías que pueda ser defraudadas (telefónica, electricidad, gas, telecomunicaciones). La estafa propia. Este artículo se corresponde con el antiguo artículo 528 del código penal de Contiene un concepto o unitario de estafa en el apartado primero, incluyendo una nueva modalidad en el apartado segundo y tercero. 826

3 María Luisa Calabuig Costa Los elementos de la estafa propia son, según expresan la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de 22 de febrero del 2001:Tiene declarado esta Sala -cfr. sentencia de 23 de abril de que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro. S.Tribunal Supremo Sala 2ª, S El engaño La conducta típica consiste en el que con ánimo de lucro, utiliza un engaño bastante para causar error en otro, e inducirlo hacer un acto de disposición con perjuicio propio o ajeno. Para declarar bastante el engaño se ha acudido a un doble módulo: objetivamente deberá ser valorado como bastante para inducir a error, aquélla maquinación engañosa que adopte apariencias de seriedad y de realidad creíble por la media de las personas (el patrón medio del ciudadano normal), por tener la apariencia de una de aquéllas causas con motivaciones que la convivencia social se admiten como adecuadas para mover la voluntad y realizar un acto de disposición patrimonial. Subjetivamente, entrarán en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su situación, incultura edad o déficit intelectual, es más sugestionable o aparece más indefensa frente a los engaños más burdos lo que significa que la consideración de bastante del engaño se debe valorar en función de las circunstancias concretas del caso. Excluye la Jurisprudencia la relevancia del engaño en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que no debieran engañar ni a la persona menos avispada. La doctrina dl Tribunal Supremo (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, entre otras) considera como engaño bastante a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto Siendo requisito fundamental de la estafa, que el engaño sea antecedente y causal. AP 827

4 Comentarios al Código Penal Málaga, sec. 1ª, S La primera cuestión suscitada es la de la falta de aptitud del engaño utilizado, para mover a una persona mínimamente informada a dar credibilidad a un ofrecimiento de resultados económicos del tipo del que aquí se hizo a una amplia serie de personas. Y al respecto, conforme al criterio que prevalece en la jurisprudencia de esta sala (así, en sentencias 784/1995, de 19 de junio y 837/1995, de 3 de julio), hay que estar tanto a la calidad de aquél en abstracto, esto es a su idoneidad para persuadir a una persona de cultura y capacidad de juicio medias, como al dato de su previsible eficacia a tenor del grado de presencia de esos mismos parámetros en las personas concretamente afectadas. Es cierto que presentada fríamente una propuesta de inversión de resultados económicos tan extraordinarios como la que reiteradamente se produjo, tendría que cuestionarse su idoneidad en abstracto para inducir a error. Pero no es así, es decir, en abstracto, sino en un marco bien determinado, como acontecieron las diversas acciones. De ese marco forman parte esencial las características personales de los acusados que, como se dice en la sentencia con sus discapacidades y con la particular habilidad en el uso de éstas para relacionarse, provocaron en sus diferentes interlocutores una actitud de confianza o falta de prevención, deliberadamente promovida y aprovechada. Siendo de tener en cuenta en este punto que -como también allí se dice- lo pretendido por tales personas no fue, como sucede en el tópico caso del timo, lucrarse en perjuicio de sus contratantes, sino alcanzar un beneficio patrimonial que creyeron, confiando en lo que se les dijo, era susceptible de obtenerse gracias a un conocimiento privilegiado del mercado financiero. También hay que considerar que, junto a esas ofertas de resultados, hubo entregas de dinero presentadas como imputables a éstos y procedentes en realidad de lo obtenido de otras víctimas, simulación de contactos bancarios, mediante llamadas telefónicas a presencia de los defraudados, y manejo de documentación de esa misma clase, supuestamente regular, lo que, sin duda, contribuyó a hacer más convincentes las propuestas de negocio; que los acusados, reflexivamente, consiguieron poner en circulación por el conducto de familiares y amigos de los sucesivamente captados, algo que, sin duda, contribuyó a potenciar ese clima de confianza tan hábilmente inducido como bien aprovechado. En fin, y este es un argumento marginal, pero de un valor indicativo no desdeñable, el hecho de que un elevado número de personas de diversa procedencia se hubiera visto movido a contratar en las condiciones que constan, es todo un test que acredita que la forma 828

5 María Luisa Calabuig Costa de presentación de las propuestas de inversión no debió hacerlas abiertamente increíbles a los ojos del ciudadano estándar. STS Sala 2ª de 18 julio Al analizar el artículo 248 del Código Penal, en lo que concierne al elemento esencial del delito de estafa dice la sentencia del Tribunal Supremo de lo siguiente: En los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. Este es un criterio consolidado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y, así, lo encontramos en las sentencias de de , , , 4-5 y y En cuanto a la calibración de un engaño como bastante a los efectos de la apreciación del delito analizado, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de se plantea aquí la cuestión de si la Ley penal debe proteger el patrimonio de quien no se protege a sí mismo o, en todo caso, el patrimonio de quien crea las condiciones para la realización de los hechos que luego estima perjudiciales. Aunque el tema se haya planteado con mayor intensidad en el marco de las discusiones dogmáticas sobre el alcance del tipo penal de la estafa (confr. STS 1285/98, de ), es evidente que la cuestión está íntimamente vinculada con el carácter secundario del derecho penal. Es por ello por lo que no es suficiente cualquier engaño para que la estafa cobre realidad sino sólo el que resulta tan convincente que puede romper aquella barrera de la desconfianza. En el tráfico bancario, que como todo tráfico mercantil está inspirado simultáneamente por la pauta de la confianza y por la de la desconfianza, existen determinados usos, que dentro de la estructura jerárquica de la empresa se convierten en deberes para ciertos niveles de la misma, en que se manifiesta claramente la segunda de las pautas mencionadas, 829

6 Comentarios al Código Penal como ocurre, por ejemplo, con la habitual exigencia de que se identifique debidamente la persona que pretende retirar fondos depositados en el Banco o Caja de Ahorros y acredite suficientemente que está legitimado para hacerlo. Si una persona no cumple estos requisitos y, pese a ello, el funcionario de la entidad depositaria le entrega el dinero que sin autorización e irregularmente solicita, no podrá aquél, que actúa en nombre de la entidad, alegar que ha sido irremediablemente engañado ni podrá decirse que la entidad ha sido víctima de una estafa, pues el funcionario no habrá actuado con arreglo a la pauta de desconfianza a que estaba obligado y el presunto defraudador, en consecuencia, habiendo mentido sin duda alguna, no habrá empleado un engaño bastante para sus fines, toda vez que, para conseguirlos, no habrá tenido necesidad de romper la específica barrera de defensa con que se garantiza la custodia de los fondos en poder del Banco o Caja de Ahorros a que se ha dirigido con propósito defraudatorio. Finalmente, podemos decir cómo se recalca la especial condición de quien dispone no de su propio patrimonio, sino del ajeno, a quien por ello es de exigir especiales precauciones. Así, recuerda la sentencia de que: El engaño bastante, en principio, es aquel que es suficiente para provocar el error de otra persona al que va destinada. No todo engaño es típico, sino solo aquel que es bastante. Para la determinación de lo que deba entenderse por bastante no puede acudirse a criterios exclusivamente basados en la mínima entidad o la cuantificación del engaño, pues es preciso tener en cuenta las condiciones del sujeto pasivo que recibe el engaño para el desapoderamiento de su patrimonio, al que no debe exigirse especiales precauciones cuando dispone su patrimonio, aunque sí cuando el dispuesto es ajeno. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia acuden para su determinación a un doble criterio objetivo y subjetivo. Por el primero se requiere que el acto, la maquinación adopte una intensidad que le dé una apariencia de creíble y susceptible de ser tenida para el ciudadano medio como suficiente para mover la voluntad en la dirección de una disposición patrimonial. Desde el plano subjetivo han de tenerse en cuenta las especiales condiciones del sujeto pasivo, cociente intelectual, situaciones personales de mayor sugestionalidad, edad, etc., y los principios de buena fe, de confianza que rigen en la contratación mercantil. En términos de nuestra jurisprudencia, STS 23 nov. 1995, debe valorarse tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y las circunstancias concurrentes del caso concreto. 830

7 María Luisa Calabuig Costa En un supuesto como el presente, en el que la persona destinataria del engaño no iba a ser la perjudicada, como es el caso- sin que los empleados solicitasen la documentación y sin examinar la tarjeta, por lo que no se percataron de que la tarjeta estaba expedida a nombre de una mujer), el Tribunal Supremo en sentencia de declaró: Este (el sujeto activo) se limitó a presentar la tarjeta de crédito y sin una atención mínima de la persona que la recibía como pago, conforme exigen los usos comerciales, realizó la disposición económica. Cuando el sujeto pasivo de la estafa realiza la disposición, ésta no aparece causalmente relacionada con el engaño, sino con la presentación de la tarjeta sin indagación mínima de la persona que lo efectuaba. El delito de estafa del Artículo CP es un delito de los denominados de relación, que requieren un contacto personal entre un sujeto activo y otro pasivo en el que se integra el engaño. La conducta declarada probada refiere esa relación personal y refiere que el engaño, esto es la apariencia de titularidad de la tarjeta se realiza por una persona hacia otra persona. Desde esta perspectiva el engaño es a una persona y no a una máquina. Cuando la conducta se realiza frente a una máquina, mediante las formas comisivas del Artículo CP nos encontramos con la denominada estafa informática. Pues bien, la cualificación del engaño como bastante dependerá de una parte en las exigencias derivadas de la buena fe que debe regir las operaciones de comercio, con sus respectivas pautas de confianza y de desconfianza, y de otra, el cumplimiento de deberes que contractualmente obligan a los comercios para disponer de este tipo de medio de pago. En este orden de cosas las exigencias de comprobación de la identidad del sujeto que presenta una tarjeta de crédito para su utilización como medio de pago, y la comprobación de la pertenencia es requisito exigible y exigido por las reglas comerciales, y constituyen una práctica corriente en la contratación, que tiende a proteger a los legítimos titulares y a las entidades que garantizan al comerciante el pago de la mercancía. En el caso de autos no se realizó la mínima comprobación de identidad, ni siquiera si el que presentaba la tarjeta era hombre o mujer (dato éste de notoria importancia a la hora de valorar la endeblez del engaño y su falta de suficiencia por sí mismo), por lo que el engaño, no puede ser calificado de bastante, para considerarlo causal al desplazamiento económico. Consecuentemente no concurrió el engaño típico de la estafa y el motivo debe ser estimado. AP Barcelona, sec. 10ª, S

8 Comentarios al Código Penal La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de noviembre del 2001, dictó sentencia absolutoria por delito de falsedad documental y estafa, en atención a que el nombre del titular de la tarjeta de crédito y la grafía de la firma eran muy distintas, dándose una manifiesta diferencia de uno a otro, por lo que dicha sentencia no consideró engaño bastante a los efectos del tipo de estafa. Y, por otro lado, ahora ya a propósito del delito continuado de Falsedad documental, en concurso medial con la Estafa, no puede tampoco compartirse el criterio del recurrente, que discrepa de la aplicación normativa que conduce a la condena por tales ilícitos, sobre la base de lo que él considera inexistencia de engaño bastante, imprescindible para la Estafa, por la ausencia total de parecido entre las firmas estampadas en los cheques de referencia, por persona cuya identidad de otra parte se ignora, y la de la titular de la cuenta bancaria, lo que le lleva así mismo a considerar como burdas las Falsedades y, por consiguiente, penalmente inocuas. En efecto, no sólo el relato de Hechos Probados incorpora una narración en la que se atribuye al recurrente, sobre sus propias manifestaciones, la conducta típica íntegra, que se desarrolla desde el apoderamiento del talonario de cheques hasta la obtención del ilícito lucro, pasando por la cumplimentación e incorporación a los documentos bancarios de los elementos necesarios para su cobro, sino que en el apartado D) de su Fundamento Jurídico Tercero, los propios Jueces a quibus explican, con acierto, cómo a la hora de determinar la suficiencia del engaño utilizado hay que distinguir, por razones de protección de la víctima, aquellos supuestos en los que es el mismo perjudicado el destinatario del ardid engañoso, en los que la exigencia del actuar diligente de éste es superior, de aquellos otros en los que el engañado es un tercero, distinto de quien sufre el perjuicio, como acontece en el presente caso, en el que el criterio de suficiencia del engaño se torna menos exigente. STS Sala 2ª de 30 junio Clases de engaños. 1.-El engaño omisivo, para algún sector doctrinal los supuestos de omisión deben quedar exclusivamente en el ámbito civil por el menor desvalor de acción que representan. Sin embargo por la Jurisprudencia ha sido admitida su condición típica siempre que, desde el punto de vista de la imputación objetiva, deba estimarse causal para la provocación del error y el acto de disposición. Se dará el engaño omisivo cuando la ocultación de datos 832

9 María Luisa Calabuig Costa significativos constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y consiguiente desplazamiento patrimonial. O cuando el deber de declarar o informar del dato relevante omitido esté dirigido y sea causa respecto a la provocación del error y el consiguiente acto de disposición. También se ha considerado como tal, la ocultación de deudas en la relación de bienes presentada para obtener un crédito. 2.-Engaños implícitos, son aquellos efectuados por quien se sitúa, en el seno de una relación contractual, sin expresar nada exactamente falso, pero ocultando su intención inicial de no actuar como la relación exige; es decir los derivados de una conducta del sujeto activo que lleva asociada la idea de que se va a cumplir la contrapartida que en la situación dada se espera: alojarse en un hotel, alquilar un coche, a tomar un transporte que exige el pago de todos estos servicios, llevar un vehículo alta ayer con propósito de no pagar la reparación, etc. Son comportamientos que se producen en un contexto social en el que su capacidad comunicativa es indudable. Son los denominados por el Tribunal Supremo contratos criminalizados. Los negocios jurídicos o contratos criminalizados, son aquellos negocios jurídicos de derecho privado (civil o mercantil) en los que el autor simula un propósito de contratar cuando realmente sólo quieren aprovechar el cumplimiento de la otra parte, pero sin ninguna intención de cumplir la suya. Estas actuaciones tienen carácter penal cuando el engaño es inicial y causante del acto dispositivo que da lugar a un perjuicio dado que la diferencia con el negocio jurídico civil incumplido, radica en que los criminalizados existe una discordancia entre la voluntad interna de no cumplir y enriquecerse y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, residiendo ahí el engaño. La línea divisoria entre la estafa y el incumplimiento civil se fija en el momento de aparición de la voluntad de incumplir la prestación convenida: si el ánimo de incumplir existía ab initio habrá estafa, si surge con posterioridad no. En el mismo sentido negativo de cualquier viso de comisión delictiva ha de pronunciarse, una vez más, esta Sala respecto de posible perpetración del delito de estafa de los arts. 248 y º del CP., puesto que no se constata que en algún determinado momento los querellados disimularan su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que se obligaban en virtud del contrato de prestación de servicios convenidos; tal doctrina de los contratos civiles criminalizados exige que el agente sepa desde un primer momento que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación 833

10 Comentarios al Código Penal con el precio recibido por sus servicios, y que se enriquecerá con ello, sin que conste que conscientemente algún querellado haya ocultado algún expediente o documento del que tuviera conocimiento para no hacer desistir a los querellantes de sus legítimas aspiraciones a ser progenitores de un niño ruso. AP Madrid, sec. 7ª, A Eficacia causal del engaño. El engaño ha de ser antecedente o causante para que en el sujeto pasivo nazca una representación equivoca de la realidad, el error, quedando excluido el engaño subsiguiente o incidental, es decir sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. El error debe de motivar la disposición patrimonial perjudicial, es el sustrato psicológico de la disposición patrimonial. Por ello y como consecuencia directa de la imputación objetiva del resultado, si la disposición patrimonial no es consecuencia del error, sino consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado del sujeto que lo sufre, no estaremos ante un engaño, ni por tanto, podremos hablar del tipo de estafa. En el caso de la variedad de estafa denominada negocio jurídico criminalizado (S. 20/ene/2004), el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS. 12/may/98, 2/nov/2000). De suerte que (S. 26/feb/2001), cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto 834

11 María Luisa Calabuig Costa dispositivo por parte del engañado (SS. 26/feb/90, 2/jun/99, 27/may/2003). Por ello el Tribunal Supremo ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un dolo subsequens, que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa (S 8/may/96). En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe (S. 13/ may/94). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsequens del mero incumplimiento contractual (S. 16/ago/91, 24/mar/92, 5/mar/93, 16/jul/96). Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. SAP Zamora de 11 abril Acto de disposición patrimonial. Con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimo- 835

12 Comentarios al Código Penal nial ha de ser producto o de una actuación directa del propio afectado, a consecuencia del error experimentado. Hay un iter comisivo de cooperación del sujeto víctima del engaño, que se formaliza a través del requisito del acto de disposición. La perfección de la estafa exige que el daño patrimonial sea producto de un acto de disposición del inducido por error. Ha de haber una identidad entre engañado y disponente no siendo necesario, que el disponente sea su vez el perjudicado. El concepto de acto de disposición ha de ser un concepto amplio equiparándolo a la simple transferencia de la cosa o desplazamiento de un valor económico de la esfera del sujeto pasivo a la del autor. Puede consistir tanto en el hacer una entrega de una cosa común grabarla o en prestar algún servicio, siempre que éste tenga un contenido económico, sin que sea necesario que el disponente tenga facultad jurídica para ello. No hace falta, que la transferencia del bien adopte la forma de un negocio jurídico patrimonial. Si se interpretase el acto de disposición como un negocio jurídico de disposición caerían fuera del tipo una serie de actos en los que el sujeto pasivo, servidor de la posesión, se limita a trasferir la detentación de la cosa entendiendo que sigue manteniéndose la posesión mediata del dueño, como en los casos en que un empleado es inducido a error, entregando una cosa a quien dice mendazmente cumplir con el propietario de recogerla. Causación del perjuicio. Para la perfección de la estafa, es decir para su consumación se necesitan que exista un perjuicio como consecuencia del acto de disposición, un daño patrimonial. Si inicialmente se planteó que si podría existir estafa en aquellos supuestos en los que el engañado pretendía conseguir un lucro ilícito, es decir, aquellas maquinaciones defraudatorias conocidas como timos, sería el planteamiento de que los negocios jurídicos con causa ilícita no producen efecto alguno (artículo 1275 del código civil), en la actualidad la jurisprudencia no ha encontrado obstáculo para castigar los timos basados en un propósito de ganancia torpe, como estafas, aduciendo razones de interés social en el castigo de los defraudadores. Si bien se acepta la apreciación del delito de estafa como el hecho base tiene causa ilícita, el defraudado carece de acción civil de reparación (artículo 1306 del código civil). Cabe también plantearse si el perjuicio comprende solamente el valor material de la cosa o derecho de que se dispone, o sí cabe también estimar un perjuicio en la pérdida de las expectativas o de la ganancia esperada. Hoy la concepción jurídica del patrimonio se 836

13 María Luisa Calabuig Costa configura como el conjunto o suma de todos los derechos y deberes evaluables del titular, debiendo comprenderse en él las expectativas, pues constituyen posiciones de contenido económico, exigibles además en Derecho. Serían por ejemplo los supuestos de uso de prestaciones colectivas o servicios, como el trasporte público o espectáculos en cuyos casos su uso fraudulento no representa aumento del gasto o disminución del patrimonio si no sólo una pérdida del mayor lucro o ingreso a obtener, admitiendo el Tribunal Supremo el castigo como estafa de los delitos llamados de polizonaje, asi la St. TS que se apoya en la clandestinidad de la acción para condenar como estafa, pero una acción clandestina no debe ser equiparada al requisito del engaño, y por tanto no da lugar al error que genera un acto de disposición. Entre las resoluciones de los tribunales inferiores se encuentran numerosas resoluciones con la idea de la impunidad de estas conductas. La Fiscalía General del por Estado (Consulta 4/1993, de 23 de diciembre) se ha calificado de estafa el uso de transportes públicos urbanos mediante manipulaciones en las tarjetas multiviaje. El sujeto pasivo. El sujeto pasivo ha de poseer la suficiente inteligencia y voluntad como para que pueda ser viciada por el engaño, por lo que de faltar en absoluto, los hechos se calificarían como hurto y no de estafa. El sujeto pasivo que realiza el acto dispositivo puede coincidir o no con el perjudicado, no siendo, por tanto necesario que concurran en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado. El ánimo de lucro, como elemento subjetivo del justo. El dolo de este delito comprende el elemento intelectivo de conocer que se está engañando y perjudicando a otro, ser consciente de su maquinación engañosa y de las consecuencias de su conducta y el volitivo de querer obtener una ventaja o provecho, elemento éste que viene reforzado en el texto legal como el ánimo de lucro que va ínsito en el carácter patrimonial de la ventaja que se pretende obtener y es indiferente que la ventaja sea propia o para un tercero. No hay posibilidad de comisión por imprudencia. El error de tipo vencible (normalmente error sobre la falsedad de las manifestaciones engañosas o sobre el dominio en la provocación del resultado) determina la impunidad de la conducta. La perfección delictiva. 837

14 Comentarios al Código Penal Se produce en el momento en que se realiza el acto dispositivo quedando la cosa a disposición del agente sin que sea preciso que a su vez el sujeto activo haga efectiva esa disponibilidad ni que llegue alcanzar el beneficio que se hubiera propuesto, lo que pertenecerá a la fase de agotamiento del delito. La posterior eliminación del perjuicio, con la devolución de la cosa o la reparación pecuniaria del daño, no afecta a la consecución sino sólo a la posible atenuación (artículo 21.5 C.P.) o a las consecuencias civiles del delito. Es un delito de resultado y por lo tanto cabe admitir la ejecución imperfecta al menos conceptualmente. En aquellos casos en los que el perjudicado potencial se da cuenta del engaño y se libra de sus consecuencias estaríamos ante una insuficiencia de ese engaño relevante para una determinación en la decisión del sujeto pasivo por lo que le entraríamos en el campo de la inidoneidad y no estaríamos ante una tentativa. Solamente podríamos considerar la existencia de una tentativa en aquellos supuestos en los que la realidad del engaño es descubierta a tiempo que neutralizada pero por la intervención de factores sobrevenidos al engaño mismo, no por insuficiencia de éste. Concursos. No cabe hablar de concursos de leyes, sino que existen unas dinámicas comisivas de distintas figuras de delitos de apoderamiento próximas entre sí pero que se excluyen por la estructura del hecho en relación con la configuración típica de las distintas infracciones como serán el robo el hurto y la apropiación indebida diferenciándose de esta última por la existencia del engaño en el delito de estafa como motor de la disposición patrimonial. Con el nuevo Código Penal desapareció la figura del cheque en descubierto, reconduciendo dicha figura, si a ello hubiere lugar, dentro del tipo base de la estafa. En cuanto al concurso de delitos el más frecuente es el concurso medial con la falsedad, pues es habitual los casos en que el documento falso es utilizado como engaño defraudatorio, salvo en los tipos de falsedad en los que el ánimo de perjuicio se constituye como elemento del tipo (falsedad en documento privado, falsedad de uso) en que este perjuicio determine la aplicación del tipo de falsedad como especial. El Tribunal Supremo ha resuelto el problema entendiendo que, si se trata de falsedad en documento privado habrá un concurso de leyes a resolver mediante la aplicación del artículo 8.4º, mientras que se trata de falsedad en documento público o mercantil habrá un concurso ideal de delitos a resolver por aplicación del artículo 77. Las falsedad cometida en documento privado como quiera que el artículo 395 del Código Penal, exige inexcusablemente perjuicio para tercero 838

15 María Luisa Calabuig Costa o ánimo de causarlo, la defraudación es elemento típico integrante del delito de falsedad, produciéndose un concurso o conflicto aparente de leyes que no permite infringir el principio no bis in idem y que se dirime merced al criterio de la gravedad consagrado en el artículo 8.4º del código penal, no pudiendo punirse una y otra infracción (la falsedad y la estafa), sino tan sólo aquélla más gravemente penada. Supuestos de estafa. Se admite como estafa el abuso de tarjeta de crédito sabiendo que no se va a pagar, venta sobre muestras y se entrega otra de calidad inferior, alquiler de automóviles por insolvente, hospedaje en un hotel a sabiendas de que no se va a pagar, la publicidad engañosa o incierta constituyó en medio idóneo para el fraude económico etc. El uso de tarjetas de crédito ajenas para realizar compras en establecimientos comerciales, o restaurantes se considera estafa en concurso con falsificación en documento, dado que se firma el oportuno recibo. La estafa informática. (Artículo248.2). Este tipo ha sido introducido en el nuevo Código Penal y no responde a todos los elementos del tipo defraudatorio de estafa tradicional, al no tener su misma dinámica comisiva, es más, esta ha sido la razón del legislador, el tipificar aquellas conductas lesivas para el patrimonio ajeno fuera de la dinámica comisiva presidida por el engaño. Tiene identidad con la estafa tradicional, en el bien jurídico ya que en ambos casos se protege el patrimonio y no sólo la posesión o propiedad de cosas muebles ajenas, como se deduce de la expresión cualquier activo patrimonial, estando presididas por el ánimo de lucro. En estas modalidades al haber sido consideradas por el legislador como supuestos de estafa, resulta intrascendente la antigua polémica sobre si en estos casos existe o no engaño y error. Con la tipificación de estas modalidades, se viene a llenar una laguna legal derivada de la inadecuación del tipo de estafa para hacer frente aquellos ataques patrimoniales que se realizaban mediante alteración o manipulación de datos informatizados, ya que la exigencia de un engaño capaz de producir error en otra persona, de forma que provocará un acto de disposición sobre su patrimonio no encajaba con la comisión a través de alteración de asientos contables u otros datos informatizados. Es pues, una estafa específica. 839

16 Comentarios al Código Penal La acción. Consiste en trasferencia no consentida de activos patrimoniales a través de manipulaciones informáticas o artificio semejante. Por manipulación informática hay que entender la alteración de los programas mediante los cuales se gestionan en todo o en parte el proceso de transferencia de activos de una base a otra, o incluso la manipulación de la propia máquina, debiéndose entender por artificio análogo cualquier variante de manipulación informática, siendo una clausula abierta que pretende cubrir todos los posibles procedimientos de utilización de un sistema informático, para conseguir la trasferencia no consentida. Lo relevante para el delito de estafa no es establecer mediante un catálogo las modalidades de manipulación informática posibles sino que hay que exigir una relación de causalidad e imputación objetiva del resultado con la manipulación o artificio empleado, sólo aquellos capaces (idóneos) de provocar una transferencia ilícita de activos patrimoniales serán los que configuran el tipo consumado de estafa informática. Este tipo de estafa participa en cuanto a la pena y la aplicación de especiales circunstancias de agravación de las previstas para el tipo básico, en la medida en que le sean aplicables. Se ha discutido si puede entenderse comprendido en el tipo el caso de extracción de dinero de los cajeros automáticos, ya utilizando tarjetas falsas, ya por otro procedimiento que manipule el sistema. Se tiende a considerar que está incluido dentro del tipo y que el término trasferencia debe ser interpretado en el sentido de trasladar la cosa (el dinero o activo patrimonial) de un patrimonio a otro, de la órbita patrimonial del titular a la del sujeto activo del delito. No se incluiría las hipótesis de sustracción de cantidades de dinero a través de la utilización de tarjetas magnéticas legítimas, ya encontrada ya sustraída a su propietario o titulares, en los cajeros automáticos (robo con fuerza las cosas), ya que entonces no podría hablarse de manipulación, en estos casos el Tribunal Supremo, con la legislación derogada, ya había considerado que se trataba de un robo por utilización de llave falsa, viéndose reforzada esta tesis con el nuevo artículo 239, último párrafo, que ratifica este criterio, al incluir en la definición auténtica de llaves las tarjetas magnéticas o personales y los instrumentos de apertura a distancia. 840

17 María Luisa Calabuig Costa Al referirse activos patrimoniales no limita su campo de actuación al dinero, títulos valor etc. al representar valores físicos, es decir cosas con valor intrínseco o incorporado, sino que incluiría anotaciones en cuenta, transferencias bancarias etc. es decir aquellos elementos conceptuales que producen cambios en las anotaciones representativas de valores patrimoniales. Caben las formas imperfectas ejecución y no se prevé la punición de la comisión imprudente. Sujeto activo. Puede ser cualquiera que, autorizado o no, tenga la posibilidad de realizar tales manipulaciones. La existencia de una modalidad de estafa informática la actividad delictiva pasa por utilizar claves ajenas o incluso propias que sirvan como puerto de acceso a la manipulación informática que actualmente, de forma indiscutible y taxativa, constituye una de las modalidades de estafa. STS Sala 2ª de 27 abril Los supuestos de realización de unos hechos constitutivos de falsedad que es instrumental o medial para la realización de una conducta de desapoderamiento, normalmente deberán ser subsumidos en la estafa del Artículo del Código Penal. Dicho en otras palabras, si una persona mediante un acto de falsedad crea un documento falso que es el justificante de una operación mercantil y presenta su identificación falsa o aparenta ante tercera persona una titularidad falsa de la tarjeta, esta conducta constituye el engaño típico del delito de estafa del Artículo del Código Penal, pues quien así actúa engaña a la persona ante quien se presenta como titular legítimo de la tarjeta que usa y que emplea para justificar una operación mercantil realizada. Si una persona con una tarjeta cuya tenencia no es legítima la exhibe y pone en funcionamiento, engaña al titular del establecimiento donde la emplea, con una apariencia de titularidad que integra el engaño, permitiendo en virtud de ese engaño la causación de una situación de error que es causa del desplazamiento económico, mediante la introducción, y aceptación, de la tarjeta de crédito o débito en el terminal bancario. El Código Penal de 1995 introdujo el párrafo 2º del Artículo 248 del Código Penal una 841

18 Comentarios al Código Penal modalidad específica de estafa para tipificar los actos de acechanza a patrimonios ajenos realizados mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas en cuya virtud ésta, a consecuencia de una conducta artera, actúa en su automatismo en perjuicio de tercero. Estos supuestos no cabían en la anterior comprensión de la estafa pues el autor no engañaba a otro, sino a una máquina. En el supuesto enjuiciado, la utilización de una tarjeta de crédito aparentando ser su titular no podía ser integrado en el concepto clásico de la estafa en cuanto el engaño era realizado a la máquina que automáticamente efectuaba la disposición patrimonial. El engaño siempre presupone una relación personal que no es posible extenderlo a una máquina. Como dice la STS 2175/2001, de 20 de noviembre, la actual redacción del Artículo del Código Penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del Artículo del Código Penal. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que éste signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente, 842

19 María Luisa Calabuig Costa está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado. Y, en consecuencia, se encuentra incurso en la conducta definida en el Artículo del Código penal. El recurrente lo que cuestiona es la autoprotección del sujeto pasivo del engaño (aquí los bancos emisores o las entidades emisoras de las tarjetas de crédito). Pero, ante la conducta desplegada por aquél, nada podían hacer, salvo, como en el caso ocurrió, evitar que un gran montante de la estafa no se llevara a efecto, por la activación de los controles informáticos, como consta en la documentación obrante en autos y en los informes que se dieron en el plenario. STS Sala 2ª de 26 junio habrá de determinarse si estas operaciones pueden ser comprendidas en la actual estafa informática del Artículo CP. de 1995, tal como se ha pretendido solucionar en otros derechos nacionales. Debemos plantearnos si este supuesto puede ser reconducible al tipo del Artículo del nuestro CP. creado como consecuencia de la falta de tipicidad de los engaños a las maquinas y que requiere valerse de alguna manipulación informática o artificio semejante para conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero, y que algunos autores rechazan argumentando que no es posible hablar en estos casos de manipulación, sin hacer perder a esta expresión su verdadero sentido, cuando la maquina es utilizada correctamente solo que por una persona no autorizada a intervenir en ella con la tarjeta de otro y ello porque manipular el sistema informático se considera por este sector doctrina es algo más que actuar en él, equivale a la introducción de datos falsos o alteración de programas perturbando el funcionamiento debido del procesamiento, sin que resulte equivalente la acción de quien proporciona al ordenador datos correctos que son tratados adecuadamente por el programa, es decir, cuando el funcionamiento del software no sufre alteración, sino sólo la persona que no debe autorizarlo, no seria posible hablar de manipulación informática en el sentido del Artículo CP. Ahora bien, con independencia de que esa alteración de la persona supone un uso indebido de cajeros automáticos que podría ser subsumida en la alternativa típica del artificio semejante del Artículo CP. en estos casos de conducta voluntaria -pues como hemos dicho, el Banco entrega voluntariamente a quien use regularmente la tarjeta- pero no 843

20 Comentarios al Código Penal consentida, en el sentido de que el Banco no consiente que un sujeto obtenga el dinero sin autorización, lo cierto es que tanto en algunos pronunciamientos jurisprudenciales como en parte de la doctrina se va asentando la posibilidad de aplicar el tipo penal del Artículo CP. Así en la sentencia 1175/2001 de en su caso la que el sustractor de la tarjeta en connivencia con el empleado de un establecimiento comercial introducen ésta en el lector para obtener una mercancía con cargo a dicha tarjeta, señaló que el Código penal de 1995 introdujo el párrafo 2º del Artículo 248 del Código penal una modalidad específica de estafa para tipificar los actos de acechanza a patrimonios ajenos realizados mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas en cuya virtud ésta, a consecuencia de una conducta artera, actúa en su automatismo en perjuicio de tercero. Estos supuestos no cabían en la anterior comprensión de la estafa pues el autor no engañaba a otro, sino a una máquina. En el supuesto enjuiciado, la utilización de una tarjeta de crédito aparentando ser su titular no podía ser integrado en el concepto clásico de la estafa en cuanto el engaño era realizado a la máquina que automáticamente efectuaba la disposición patrimonial. El engaño siempre presupone una relación personal que no es posible extenderlo a una máquina. La actual redacción del Artículo del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos. 844