LA NOCIÓN DE DEBIDA DILIGENCIA EN DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

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1 LA NOCIÓN DE DEBIDA DILIGENCIA EN DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO José Fernando Lozano Contreras

2 CONSEJO EDITORIAL MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURITA MARÍA TERESA DE GISPERT PASTOR JOAN EGEA FERNÁNDEZ JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ SIXTO SÁNCHEZ LORENZO JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ BELÉN NOGUERA DE LA MUELA RICARDO ROBLES PLANAS JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ Director de Publicaciones

3 LA NOCIÓN DE DEBIDA DILIGENCIA EN DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO José Fernando Lozano Contreras

4 Colección: Atelier Internacional Director: Sixto Sánchez Lorenzo Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Granada Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios Universitat d Alacant 2007 José Fernando Lozano Contreras 2007 Atelier Via Laietana 12, Barcelona atelier@atelierlibros.es tel.: I.S.B.N.13: I.S.B.N. 10: Depósito legal: B Diseño y fotocomposición: Addenda, Pau Claris Barcelona Impresión: Winihard Gràfics

5 Al profesor Carlos Jiménez Piernas A mis compañeros de Área

6 ÍNDICE PRÓLOGO FUENTES DE CONOCIMIENTO Y ABREVIATURAS Revistas y publicaciones periódicas citadas y abreviaturas utilizadas Fuentes de conocimiento de la práctica estatal y del proceso codificador INTRODUCCIÓN Consideraciones terminológicas Objeto y método Fuentes de conocimiento Plan de exposición PARTE PRIMERA LA NOCIÓN DE DEBIDA DILIGENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL CAPÍTULO I. GÉNESIS Y AFIANZAMIENTO DE LA NOCIÓN DE DEBIDA DILIGENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Las reclamaciones del Alabama como primer precedente de la jurisprudencia internacional. Una primera aproximación a la noción de diligencia Cuestiones previas Los hechos y el origen de la controversia Las «Tres reglas de Washington». Enumeración y exégesis de su estructura y contenido La lectura e interpretación de la noción de debida diligencia adoptada por las partes: diligentia quam in suis y due diligence Valoración de este precedente jurisprudencial La vis expansiva de la noción de diligencia

7 José Fernando Lozano Contreras 2.1. El fenómeno de dispersión sectorial experimentado por el concepto La jurisprudencia internacional en materia de responsabilidad como cauce adecuado para definir la noción CAPÍTULO II. LA NOCIÓN DE DILIGENCIA EN EL PROCESO DE ATRIBUCIÓN DEL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO AL ESTADO Presentación Sección 1ª: Los principios generales sobre la atribución del hecho internacionalmente ilícito al Estado. Aproximación sistémica Consideraciones previas El «hecho de Estado» en sentido estricto Reconocimiento de la norma fundamental sobre atribución desde una perspectiva general Reconocimiento de la norma con independencia de la cualidad del órgano o autoridad estatal que realiza el comportamiento Otros supuestos de atribución Comportamiento de una persona o entidad que ejerce atribuciones de poder público Comportamiento de un órgano puesto a disposición de un Estado por otro Estado Los actos ultra vires Comportamiento bajo la dirección o control del Estado Comportamiento en caso de ausencia o defecto de las autoridades oficiales Comportamiento de los movimientos insurreccionales Comportamientos que el Estado reconoce y adopta como propios.. 99 Sección 2ª: La noción de debida diligencia en el proceso de atribución del hecho internacionalmente ilícito al Estado Consideraciones previas La conducta realizada por particulares como posible causa de atribución del hecho internacionalmente ilícito al Estado Breve perspectiva histórica y doctrinal Análisis y examen de la jurisprudencia internacional La jurisprudencia arbitral relativa al trato debido a la persona y bienes de los extranjeros El tratamiento de la cuestión en la vía judicial: El enfoque generalizador de la CIJ a) La aplicación del principio de no atribución al Estado de la conducta de terceros desconocidos: El Asunto del Estrecho de Corfú b) La confirmación definitiva del principio de no atribución: el Asunto relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán Los esfuerzos codificadores en la materia La Conferencia para la Codificación del Derecho Internacional de

8 La noción de debida diligencia en Derecho internacional público El proyecto sobre responsabilidad internacional de los Estados de la CDI a) La noción de debida diligencia en los informes presentados por García Amador b) El enfoque generalizador de Ago y su incidencia en el tratamiento de la cuestión c) La culminación del proyecto codificador La atribución al Estado territorial de los actos ejecutados por órganos no pertenecientes al mismo, o por particulares que proyectan sus planes de acción en el territorio o bajo la jurisdicción de un tercer Estado Actos cometidos por órganos o autoridades de otro Estado Actos cometidos por particulares en el territorio de un Estado cuya planificación ha tenido lugar en el territorio de un tercer Estado: especial referencia al terrorismo internacional La función que ejerce la noción de diligencia en el proceso de atribución: recapitulación provisional CAPÍTULO III. LA NOCIÓN DE DILIGENCIA EN LA DETERMINACIÓN DE LA VIOLACIÓN DE UNA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL Sección 1ª: Identificación, análisis y contenido de las obligaciones internacionales en las que se integra la noción de diligencia El elemento objetivo del hecho internacionalmente ilícito Aspectos generales La noción de diligencia como elemento integrador del presupuesto de hecho de algunas obligaciones internacionales El ámbito de operatividad de la noción de diligencia en el plano internacional Introducción. El Estado como entidad compleja y abstracta Obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer Aspectos generales Materialización en la práctica internacional de la distinción: el deber general de abstención frente al deber general de protección a) El deber general de abstención b) El deber general de protección como contrapartida al principio de exclusividad territorial del Estado: la prevención y la represión como marco general de operatividad de la noción de diligencia La noción de diligencia en el marco de las obligaciones internacionales de prevención La noción de diligencia en el marco de las obligaciones internacionales de represión o castigo La distinción entre obligaciones de actividad y de resultado: algunas reflexiones al respecto Valoración provisional de las distinciones planteadas

9 José Fernando Lozano Contreras Sección 2ª: Análisis del contenido, naturaleza y límites de la noción de diligencia Naturaleza y contenido de la noción de diligencia: Diligentia quam in suis o Due diligence La máxima de la diligentia quam in suis La fórmula de la due diligence Balance y valoración de ambas formulaciones: la fórmula de la due diligence como mejor criterio interpretativo de la noción Algunas de las circunstancias o factores que en la práctica influyen en la determinación y alcance del grado de debida diligencia El nivel de organización del Estado y la heterogeneidad presente en la actual Sociedad Internacional El estatus o condición de la persona, bien o interés jurídico internacionalmente protegido El carácter previsible del acontecimiento lesivo La conducta del perjudicado La conducta incorrecta del perjudicado frente al estándar de debida diligencia La conducta arriesgada del perjudicado frente al estándar de debida diligencia Otros factores a valorar: la fuerza mayor, el peligro extremo y el estado de necesidad La definición de estas circunstancias propuesta por la CDI Las relaciones entre dichas circunstancias y el estándar de debida diligencia PARTE SEGUNDA LA SECTORIALIZACIÓN DEL ESTÁNDAR DE DEBIDA DILIGENCIA EN EL DERECHO INTERNACIONAL: CONTINUISNO VS. DESVIACIONISMO CAPÍTULO IV. LA DEBIDA DILIGENCIA EN LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL SOBRE DERECHOS HUMANOS Y EN LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA El estándar de debida diligencia en el marco de la protección internacional de los derechos humanos Presentación Análisis de la práctica de los mecanismos convencionales de control en el ámbito universal El estándar de debida diligencia en el marco de las observaciones y recomendaciones generales adoptadas por los órganos convencionales El estándar de debida diligencia en el marco de las decisiones adoptadas por los órganos convencionales Análisis de la jurisprudencia del TEDH y de la CIDH

10 La noción de debida diligencia en Derecho internacional público El artículo 1 del CEDH y de la CADH como vía de introducción del estándar en ambos sistemas La aplicación e interpretación del estándar de debida diligencia realizada por el TEDH La aplicación e interpretación del estándar de debida diligencia realizada por la CIDH Análisis comparado de la jurisprudencia del TEDH y de la CIDH en torno al estándar de debida diligencia El estándar de debida diligencia en el marco jurisprudencial del derecho comunitario Presentación La jurisprudencia del TJCE en torno al estándar de debida diligencia Valoración conjunta de ambos sectores CAPÍTULO V. LA DEBIDA DILIGENCIA EN EL ÁMBITO DE LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE Reflexiones iniciales La obligación de prevenir los perjuicios ambientales en la jurisprudencia internacional El reconocimiento de la obligación de prevenir diligentemente los perjuicios ambientales en el seno de las Naciones Unidas Los trabajos de la CDI en relación con la obligación de prevenir diligentemente los perjuicios ambientales El estándar de debida diligencia en el marco del proyecto de artículos sobre la responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho internacional: la prevención como elemento central del proyecto El estándar de debida diligencia en el marco del proyecto de artículos sobre el derecho de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación El tratamiento del estándar de debida diligencia en el plano convencional: los tratados multilaterales sobre protección del medio marino La responsabilidad internacional del Estado derivada de los daños producidos como consecuencia del vertido al mar de hidrocarburos. Los convenios internacionales sobre responsabilidad civil Los estándares ecológicos como alternativa para la determinación del alcance de la obligación de prevención Balance final de este sector CONCLUSIONES ANEXOS Anexo I: Reglas del Tratado de Washington

11 José Fernando Lozano Contreras Anexo II: Proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados aprobado por la CDI en 1996 (reglas de atribución) Anexo III: Proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados aprobado por la A.G. de las Naciones Unidas en 2001 (reglas de atribución) Anexo IV: Lista de Convenios y Protocolos multilaterales citados Anexo V: Lista de Resoluciones de la A.G. y del C. de S. citadas ÍNDICES Índice de autores Índice de jurisprudencia

12 PRÓLOGO Creo que viene muy a cuento que inicie este Prólogo recordando cómo empezó mi particular relación con el Derecho de la responsabilidad internacional. Tras la defensa de mi tesis doctoral, centrada en el Derecho del Mar, el profesor Julio González Campos me recomendó un cambio de aires y me animó a adentrarme en los vericuetos de ese sector del ordenamiento internacional, en aquellas fechas muy poco transitado por la doctrina española. De modo y manera que con una generosa beca de la Fundación Juan March, celebré mi flamante doctorado pasando todo el verano de 1982 imponiéndome en mi nueva tarea en la Bodleian Law Library bajo la cordial y condescendiente dirección del profesor Ian Brownlie, entonces titular de la Cátedra de Derecho Internacional Público de la Universidad de Oxford. Desde aquel viaje iniciático y de una u otra manera, ya por mí mismo o por investigador interpuesto, no he abandonado el estudio del Derecho de la responsabilidad internacional, un campo crucial del Derecho Internacional Público (DIP). Durante ese añorado verano en Oxford, dedicado al estudio y alejado de los requerimientos de la vida diaria universitaria, sentí desde el principio una particular atracción por ciertos temas de viva actualidad en la práctica internacional sobre esta materia, en los que me introduje yo mismo durante unos cuantos años, explorando senderos que luego he procurado que siguieran otros miembros del grupo de investigación creado a mi paso por las Cátedras de DIP de las Universidades de Alicante ( ) y Alcalá (desde 1996). Así ha sucedido, para empezar, con la curiosidad que me suscitó la tensión que acarrea el proceso de inflación normativa protagonizado en nuestros días por el DI de los derechos humanos, con una sobreabundancia de normas primarias (que imponen obligaciones), enfrentado a un escaso y deficiente desarrollo de las normas secundarias (que determinan la existencia de un ilícito internacional y sus consecuencias jurídicas) y aún más de las terciarias (que se ocupan de hacer efectiva la responsabilidad del Estado), que son los medios que facilitan la feliz aplicación de esas normas primarias. Fruto de dicha curiosidad fue la tesis doctoral y posterior monografía del profesor Jaume Ferrer 15

13 José Fernando Lozano Contreras Lloret sobre Responsabilidad internacional del Estado y derechos humanos (Madrid 1998, Ed. Tecnos, pp ). También me intrigaron las cada vez más complejas relaciones entre la institución de la protección diplomática y el Derecho de la responsabilidad internacional junto a otros problemas conexos, como el papel desempeñado en este caso por la institucionalización y humanización del DIP, un tema que mereció otra tesis doctoral y posterior monografía, a cargo de la profesora Elena Crespo Navarro, sobre Nuevas formas de protección del individuo en Derecho Internacional. La erosión del vínculo de la nacionalidad (Valencia 2005, Ed. Tirant lo Blanch, pp ). Para terminar, siempre me ha interesado la riquísima problemática que sugiere la atribución del hecho internacionalmente ilícito al Estado y todas sus derivaciones, sin duda un aspecto relevante del núcleo duro de este sector del ordenamiento internacional, que me condujo en su día a proponer al profesor Fernando Lozano Contreras que estudiara la noción de debida diligencia en dicho proceso de atribución. El feliz resultado de mi propuesta, sin duda arriesgada para un neófito, es la monografía que hoy me cabe la satisfacción de prologar, editada por Atelier, que trae causa en la correspondiente tesis doctoral, defendida en septiembre de 2005 ante un tribunal compuesto por los profesores Oriol Casanovas y La Rosa, Manuel Pérez González, Luis Ignacio Sánchez Rodríguez, Alejandro Rodríguez Carrión y Cesáreo Gutiérrez Espada, al que le mereció la máxima calificación. El trabajo de tesis ha sido debidamente adaptado y revisado a fondo durante todo un año para su conversión en una auténtica monografía, de fácil lectura y comprensión, incluso para los no expertos, gracias al buen castellano y la claridad de ideas de que hace gala su autor. Partimos de la ausencia en la doctrina española de un estudio general sobre la noción de debida diligencia. La presente monografía, además de llenar ese vacío, lleva a cabo un examen interdisciplinar de la noción de debida diligencia desde la óptica de la responsabilidad internacional de los Estados, centrado en la responsabilidad que nace de la actitud adoptada por los órganos y autoridades estatales frente a la conducta de particulares que lesionan o menoscaban bienes o intereses internacionalmente protegidos. El objeto del trabajo presenta un indudable interés por la importancia que ha ido adquiriendo esta noción a la luz de la creciente degradación ambiental, el nuevo auge del terrorismo internacional, la violación de los derechos humanos o de las libertades comunitarias por particulares desvinculados de la organización estatal e incluso la exploración del espacio ultraterrestre; ello le ha otorgado un ámbito de operatividad material muy amplio en relación con el que poseyó en origen. En este sentido, el trabajo aborda el análisis de la noción tanto desde el marco general de la disciplina como desde tres perspectivas sectoriales distintas (protección de los derechos humanos, Derecho Comunitario Europeo y protección internacional del medio ambiente), valorando los riesgos ciertos que entraña el proceso de sectorialización del estándar para la unidad del concepto. La investigación luce, en su conjunto, por una pulcra aplicación del método inductivo caracterizada por la atención especial prestada a la abundante jurisprudencia internacional, a la labor codificadora desde la época de la Socie- 16

14 La noción de debida diligencia en Derecho internacional público dad de Naciones y al DI convencional de interés para el caso. Las fuentes de conocimiento y bibliografía, así como los anexos incorporados, han sido muy cuidados. Sobre estos pilares ha construido el autor el entramado conceptual de la noción de debida diligencia que propone de lege ferenda. En el camino que le conduce a esa propuesta, el autor va planteando y resolviendo una serie de problemas de evidente enjundia técnica: el papel fundamental que la noción desempeña como nexo de unión entre las normas primarias y las secundarias; la operatividad formal de la noción respecto de una determinada categoría de obligaciones (que no son otras que las de actividad o de comportamiento); las tensiones y tendencias desviacionistas que esa operatividad formal ha sufrido en el ámbito de la protección de los derechos humanos y sobre todo del medio ambiente, donde la voluntad de los Estados parece inclinarse por usar la debida diligencia como criterio para juzgar la conducta de los órganos estatales con el fin de transformar una obligación que debería ser de abstención o resultado en una obligación de comportamiento; la opción por la fórmula due diligence para establecer el contenido y los límites de la debida diligencia, complementada, según el caso, por el criterio interpretativo de la diligentia quam in suis; en suma, la configuración de la debida diligencia como un estándar de naturaleza objetiva, como un concepto relativo y elástico modulado conforme a una lista abierta de circunstancias y factores objetivos. Entre esos factores, el autor también incluye y analiza con perspicacia la conducta incorrecta o arriesgada de la víctima o perjudicado por el hecho internacionalmente ilícito, tema muy querido para mí. Esta enumeración no es, desde luego, exhaustiva. Sólo pretendo con ella incitar a la lectura de este libro en la seguridad de que no defraudará y ampliará el horizonte de los conocimientos del lector interesado. Auguro a su autor un prometedor porvenir académico si persevera en su esfuerzo investigador y asume con entusiasmo los nuevos retos profesionales que le aguardan. Anticipo, además, que el grupo de investigación que me honro en coordinar seguirá frecuentando el Derecho de la responsabilidad internacional, contribuyendo en la medida de nuestras posibilidades a ampliar los horizontes de la doctrina española en este ámbito. Carlos JIMÉNEZ PIERNAS Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales Universidad de Alcalá 17