Protección patrimonial en el orden civil de las personas con discapacidad por causa de adicciones (Ley 41/2003, de 18 de noviembre)

Transcripción

1 Sección Jurídica Protección patrimonial en el orn civil las personas con discapacidad por causa adicciones (Ley 41/2003, 18 noviembre) Resumen Carolina l Carmen Castillo Martínez Profesora Titular Derecho Civil. Universitat Valéncia La Ley 41/2003, 18 noviembre, tiene por objeto regular nuevos mecanismos protección las personas con discapacidad, centrados en un aspecto esencial esta protección, cual es el patrimonial. Uno los elementos que más repercuten en el bienestar las personas con discapacidad es la existencia medios económicos a su disposición. En muchas ocasiones tales medios son proporcionados por los pores públicos, pero otra parte importante estos medios proce la propia persona con discapacidad o su familia, y es a esa parte a la que trata atenr esta ley a la que se refi ere este estudio, que se centra en el análisis l patrimonio protegido las personas con discapacidad, con expresa aplicación a las personas con discapacidas por causa adicciones. Palabras Clave Persona con discapacidad, patrimonio personal, medios económicos, protección patrimonial, pores públicos, ayuda familiar, drogopenncia, alcoholismo, tabaquismo. Summary The object of the Spanish Law 41/2003, of November 8th, is to regulate by new means of protection for the disabled people, centered in an essential aspect of this protection, which is the financial one. One of the most influential elements about the disabled people welfare is the existence of fi nancial resources for them. Frecuently, these resources are provid by public powers, but a very important part of them come from the disabled or their families. At this issue is were the Law object of this study, pays attention to. It is centered in the analysis of the disabled people protect patrimony, with express application to the persons with disabilities due to their addictions. Corresponncia a: carolina.castillo@uv.es 34 (3) Drogopenncias 339 n34_vol3.indd Sec1:339 01/10/ :17:42

2 Protección patrimonial en el orn civil las personas con discapacidad por causa adicciones Key Words Disabled people, personal assets, fi nancial resources, fi nancial protection, public powers, familiar help, drug penncy, alcoholism, smoking. I. CONSIDERACIÓN GENERAL. LAS ADICCIONES COMO CAUSA DE DISCAPACIDAD Partiendo la tópica, pero real, consiración la familia como primera célula l entramado social, cuanto menos s un punto vista ontológico, la función la institución familiar resulta también potenciada por los pores públicos a través las últimas reformas legislativas operadas que afectan a la protección jurídica y económica los sujetos más débiles, volviendo al entorno familiar esa misión protectora l individuo que en el mismo se integra. Des la anterior consiración se plantea la modifi cación que en el orn civil ha splegado la Ley 41/2003, 18 noviembre, protección patrimonial las personas con discapacidad, cuya revisión centraré en sus aspectos más stacados por cuanto al orn civil se refi ere. Actualmente es notorio el elevado número personas que pacen una discapacidad, originada por razones una patología, tanto física como psíquicas, o bien motivada por accintes tráfi co u otras circunstancias con resultados dañosos (Alzheimer, tetraplejía, esquizofrenia, síndrome Down, parálisis cerebral, autismo, constituyen hoy día enfermedas comúnmente extendidas en nuestra sociedad). Entre dichas causas pomos señalar también las diversas adicciones, como la drogopenncia, el alcoholismo, o el tabaquismo, que puen producir situaciones patológicas tan graves que terminen diversos grados discapacidad en el sujeto 1. El alcoholismo es una enfermedad que pue producir discapacidad porque el principal órgano afectado por el excesivo y frecuente consumo alcohol es el cerebro, produciendo discapacidad a nivel neurológico, cognoscitivo y psicoemocional. La Organización Mundial la Salud (OMS) ha insistido en que el alcoholismo y todas las adicciones en general, se les consire como una enfermedad cerebral. De la misma manera, también existe una importante relación entre la adicción a sustancias tóxicas y la discapacidad. Asociados al consumo drogas se encuentran múltiples daños físicos y orgánicos y en el sistema inmunológico, lo que ocasiona una gran vulnerabilidad ante posibles infecciones, provocando daños irreparables en la médula ósea rivados su envenenamiento, lo que a su vez sencana daños en los nervios craneales, óptico y acústico. Por otra parte, el tabaco pue producir importantes daños físicos en el organismo que terminen una discapacidad física importante. Paralelamente a la constatación este dato, la sociedad potencia su sensibilización respecto las personas que pacen alguna especie minusvalía, y tal circunstancia ha encontrado refl ejo legal, como resultado la preocupación l legislador civil por dotar un marco normativo acuado que ofrezca soluciones a las cuestiones concretas que plantea la situación las personas con discapacidad, 340 Drogopenncias 34 (3) 2009 n34_vol3.indd Sec1:340 01/10/ :17:42

3 Carolina l Carmen Castillo Martínez y, por cuanto interesa a los efectos este trabajo, a las personas afectadas por los tipos adicción mencionados anteriormente. En el contexto scrito, últimamente y s diversos ámbitos se venía mandando reformas, básicamente índole patrimonial 2, orientadas a estructurar acuadamente el régimen jurídico protector las personas discapacitadas. Pues bien, al objeto cumplir con el propósito indicado, y en el marco los artículos y 49 4 nuestro texto constitucional 5, se aprobó la Ley 41/2003, 18 noviembre, protección patrimonial las personas con discapacidad y modifi cación l Código Civil, la Ley Enjuiciamiento Civil, y la Normativa Tributaria con esa fi nalidad (B.O.E. núm. 277, 19 noviembre). En la misma línea también proce mencionar la Ley 51/2003, 2 diciembre, igualdad oportunidas, no discriminación y accesibilidad universal las personas con discapacidad (B.O.E. núm. 289, 3 diciembre), así como los Reales Decretos 177/2004, 30 enero, por el que se termina la composición, funcionamiento y funciones la Comisión Protección Patrimonial las Personas con Discapacidad (B.O.E. núm. 3, 6 febrero) y 170/2004, 30 enero, por el que se modifi ca el Real Decreto 1451/1983, 11 mayo, por el que, en cumplimiento lo previsto en la Ley 13/1982, 7 abril, se regula el empleo selectivo y las medidas fomento empleo los trabajadores minusválidos. La Ley 41/2003, 18 noviembre, protección patrimonial las personas con discapacidad es una ley que aplica el régimen jurídico establecido en la misma a todos los sujetos que se encuentran discapacitados, sin especifi car la causa discapacidad. Por ello, el contenido dicha ley se pue aplicar a las personas discapacitadas por causa adicciones, siendo el análisis general la misma aplicable a las situaciones que plantean dichos sujetos. Destacando el fundamento la reforma, la Exposición Motivos la Ley 41/2003, 18 noviembre, clara lo siguiente: Esta Ley tiene por objeto regular nuevos mecanismos protección las personas con discapacidad, centrados en un aspecto esencial esta protección, cual es el patrimonial. Efectivamente, uno los elementos que más repercuten en el bienestar las personas con discapacidad es la existencia medios económicos a su disposición, sufi cientes para atenr las específi cas necesidas vitales los mismos. En gran parte, tales medios son proporcionados por los pores públicos, sea directamente, a través servicios públicos dirigidos a estas personas, sea indirectamente, a través distintos instrumentos como benefi cios fi scales o subvenciones específi cas. Sin embargo, otra parte importante estos medios proce la propia persona con discapacidad o su familia, y es a esa parte a la que trata atenr esta ley (E.M., I). Sin lugar a dudas, uno los aspectos que más repercusión tiene en el bienestar las personas discapacitadas es la acuada organización los recursos económicos que las mismas puedan tener a su disposición a fi n por afrontar dignamente las necesidas rivadas su específica situación. Y en esta fi nalidad la norma analizada se manifi esta ambiciosa ya s su mismo título, aunque la ponración la reforma en su conjunto ofrezca resultados más mostos los inicialmente pretendidos, estableciendo, en 34 (3) 2009 Drogopenncias 341 n34_vol3.indd Sec1:341 01/10/ :17:42

4 Protección patrimonial en el orn civil las personas con discapacidad por causa adicciones última instancia, más que un sistema integral protección patrimonial un cauce propicio tennte a canalizar la aportación recursos a favor los discapacitados mediante benefi cios fi scales. Tal vez la celeridad con que se culminó la gestación la norma, sobre todo en su última etapa, haya terminado la falta l mejor aprovechamiento una singular ocasión para la elaboración soluciones más efi caces. Lo que no be ser obstáculo para stacar sus aciertos en cuestiones concretas a las que tendré ocasión referirme, amás inaugurar una plausible orientación en esta materia que seguramente posibilitará posteriores logros legislativos. Así, en principio, consiro muy positiva la opción promover la formación recursos a favor l discapacitado con aportaciones índole privada, cuya preferencia resulta stacada, habida cuenta la multiplicidad circunstancias posibles discapacidad, terminantes otras tantas situaciones penncia alguna las cuales podría quedar fuera l ámbito protector la asistencia pública. Dato éste que también alimenta la palpable necesidad potenciar la función la familia como núcleo integración social las personas que no puen gobernarse por sí mismas. En este contexto, como tendré ocasión revisar, aparecen revitalizadas concretas instituciones generadoras recursos propios o que se muestran como manifestaciones específi cas la solidaridad familiar, tal y como suce con la prestación alimentos respecto la cual la Ley 41/2003 prevé una regulación los alimentos convencionales, es cir la obligación alimenticia surgida pacto y no la ley (a diferencia los alimentos entre parientes regulados por los artículos 142 siguientes l Código Civil). Abundando en el propósito precisar el objeto principal la reforma, la Exposición Motivos la Ley también significa lo que sigue: De esta forma, el objeto inmediato esta ley es la regulación una masa patrimonial, el patrimonio especialmente protegido las personas con discapacidad, la cual queda inmediata y directamente vinculada a la satisfacción las necesidas vitales una persona con discapacidad, favoreciendo la constitución este patrimonio y la aportación a título gratuito bienes y rechos a la misma. Los bienes y rechos que forman este patrimonio, que no tiene personalidad jurídica propia, se aíslan l resto el patrimonio personal su titular benefi ciario, sometiéndolos a un régimen administración y supervisión específi co. Se trata un patrimonio stino, en cuanto que las distintas aportaciones tienen como fi nalidad la satisfacción las necesidas vitales sus titulares. Benefi ciarios este patrimonio puen ser, exclusivamente, las personas con discapacidad afectadas por unos terminados grados minusvalía, y ello con inpenncia que concurran o no en ellas las causas incapacitación judicial contempladas en el artículo 200 l Código Civil y que, concurriendo, tales personas hayan sido o no judicialmente incapacitadas. La regulación contenida en esta ley se entien sin perjuicio las disposiciones que pudieran haberse aprobado en las Comunidas Autónomas con Derecho civil propio, las cuales tienen aplicación preferente acuerdo con el artículo ª la Constitución española y los diferentes estatutos autonomía, siéndoles aplicación esta ley con carácter supletorio, conforme a la regla general contenida en el artículo 13.2 l Código Civil 6 (E.M., II). 342 Drogopenncias 34 (3) 2009 n34_vol3.indd Sec1:342 01/10/ :17:42

5 Carolina l Carmen Castillo Martínez El precente párrafo la Exposición Motivos la Ley 41/2003 permite anticipar algunas consiraciones. Inicialmente conviene stacar que, a falta en nuestro ornamiento una institución semejante al trust que sí propiciaría verdaramente la fensa un patrimonio protegido 7, principal propósito la norma 8, la utilidad l principio l patrimonio protegido las personas con discapacidad probablemente habría alcanzado mayor efi cacia en el marco un planteamiento más realista y al margen una regulación tan poco nítida como la ofrecida que, como ya señalé, más que confi gurar propiamente una protección patrimonial cumple con el propósito favorecer la aportación bienes a este patrimonio. Por otra parte, la concreción los benefi ciarios este patrimonio plantea un esencial punto interés, cual es el la duplicidad normativas protección que la norma termina, sin duda criticable por cuanto que lejos unifi car criterios y extenr la posibilidad l benefi cio patrimonial a cualquier persona que pazca una anomalía psíquica, física o sensorial, que le impida gobernarse por sí misma, discrimina situaciones implantando un diverso tratamiento en función que la condición subjetiva l benefi ciario esté o no amparada por la norma. En efecto, frente a la incapacitación judicial que regula el Código Civil 9, a tramitar ante la jurisdicción ordinaria a través l procedimiento prevenido a tal efecto en la LEC 1/2000, la Ley 41/2003 establece la situación discapacitación, que berá tramitarse a través l oportuno procedimiento administrativo 10. Pero es que, amás, el título la Ley hace expresa referencia a los discapacitados, modo que la regulación l patrimonio protegido se lleva a cabo teniendo como stinatario al discapacitado (cfr. art. 2 la Ley 41/2003). De manera que en caso incapacitación judicial no será posible la creación l patrimonio protegido si no se alcanza, amás, el grado minusvalía exigido. Sin embargo, a pesar que el título la Ley podría hacernos pensar que toda ella se dica a la protección l discapacitado, el articulado la misma se encarga smentir tal premisa, ya que no existe unidad criterio y las instituciones reformadas lo son para la protección unos y otros sujetos física o psíquicamente disminuidos (discapacitados e incapacitados judicialmente) en función criterios en ocasiones ilógicos y en otras cuanto menos sconcertantes, sin que la Ley en ningún caso los equipare ni llegue a establecer medidas que protejan a ambos a la vez. A estos aspectos tendré ocasión referirme seguidamente. II. ÁMBITO DE LA REFORMA. MODIFICACIONES DEL CÓDIGO CIVIL Y DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL El análisis la Ley 41/2003, 18 noviembre, permite slindar tres bloques preceptos perfectamente diferenciados en la estructura la Ley reforma. CAPÍTULO I. Patrimonio protegido las personas con discapacidad (arts. 1 a 8 la Ley). CAPÍTULO II. Modifi caciones l Código Civil y la Ley Enjuiciamiento Civil. Las modifi caciones l Código Civil se estructuran en cuatro apartados, por razón la materia. Así: 1º. Artículo 9 la Ley, relativo a Modifi caciones l Código Civil en materia autotutela. 34 (3) 2009 Drogopenncias 343 n34_vol3.indd Sec1:343 01/10/ :17:42

6 Protección patrimonial en el orn civil las personas con discapacidad por causa adicciones Afecta a los artículos 223, 234, párr. 1º, y 239 l Código Civil. 2º. Artículo 10 la Ley, relativo a Modifi cación l Código Civil en materia régimen sucesorio. Afecta a los artículos 756.7, 782, 808, párr. 2º, 813, 821, 822, 831 y 1041, párr. 2º, l Código Civil. 3º. Artículo 11 la Ley, relativo a Modifi- cación l Código Civil en materia mandato. Afecta al artículo 1732 l Código Civil. 4º. Artículo 12 la Ley, relativo a Modifi- cación l Código Civil en materia contrato alimentos. Se crea un nuevo Capítulo II ntro l Título XII l Libro IV l Código Civil, bajo la rúbrica Del contrato alimentos, que engloba los artículos 1791 a 1797 l Código Civil. Por último, el artículo 13 la Ley incorpora al Código Civil una Disposición Adicional Cuarta 11 en la que, por vez primera en el ornamiento civil, se reconocen ciertos efectos jurídicos (específi camente, las modifi caciones propuestas los artículos 756, 822 y 1041 l Código Civil), en benefi cio las personas con discapacidad, consirándose como tales, a dichos efectos, las fi nidas en el artículo 2.2 la Ley 41/2003, con inpenncia que hayan sido o no judicialmente incapacitadas. En lo afectante a la Ley 1/2000, 7 enero, Enjuiciamiento Civil, se legitima al presunto incapaz para promover su propia incapacidad, modifi cándose el apartado 1 l artículo 757, que queda redactado en los siguientes términos: La claración incapacidad pue promoverla el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación hecho asimilable, los scendientes, los ascendientes o los hermanos l presunto incapaz. CAPÍTULO III. Modifi cación la Normativa Tributaria. Afecta a la Ley 40/1998, 9 diciembre, l Impuesto las Personas Físicas y otras normas tributarias (art. 15 apdo. 4, 16 apdo 4, 46 apdo 1, 47 sexies, 86 apdo 5, Disposición Adicional 14 apdo 5º), Ley 43/1995, 27 diciembre, l Impuesto sobre Sociedas (art. 36 quater) y Real Decreto Legislativo 1/2003, 24 septiembre, por el que se aprueba el texto refundido la Ley l Impuesto Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (art. 45.I B/nº 20). III. EL PATRIMONIO PROTEGIDO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Como he tenido ocasión indicar anteriormente, el Capítulo I la Ley 41/2003, 18 noviembre (arts. 1 a 8) regula el Patrimonio protegido las personas con discapacidad. III.1. Benefi ciarios. Las personas con adicciones como benefi ciarios l patrimonio protegido El benefi ciario este patrimonio es, exclusivamente, aquél en cuyo interés se constituya, que será su titular, es cir, la persona con discapacidad afectada por terminados grados minusvalía. En concreto, a los efectos esta Ley 12 únicamente tendrán la consiración personas con discapacidad 13 : a) Las afectadas por una minusvalía psíquica 14 igual o superior al 33 por ciento. b) Las afectadas por una minusvalía física 15 o sensorial 16 igual o superior al 65 por ciento, resultando que el grado minusvalía se acreditará mediante certifi cado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente 17 o por resolución judicial fi rme (artículo 2 la Ley 41/2003). 344 Drogopenncias 34 (3) 2009 n34_vol3.indd Sec1:344 01/10/ :17:42

7 Carolina l Carmen Castillo Martínez Por tanto, las personas con adicciones puen ser benefi ciarios este patrimonio si reúnen los anteriores requisitos indicados por la Ley y tienen los grados minusvalía psíquica, física o sensorial señalados, con inpenncia la adicción que los haya provocado, pues la ley no distingue las causas que producen la discapacidad y trata con generalidad los requisitos y efectos la misma. Conviene subrayar que la concurrencia l grado minusvalía psíquica, física o sensorial legalmente exigido resulta sufi ciente para convertirse en titular l patrimonio protegido 18, benefi ciario la norma, con inpenncia que en la persona discapacitada concurran o no las causas incapacitación previstas en el artículo 200 l Código Civil 19, y que hayan sido o no judicialmente incapacitadas 20. De manera que las personas discapacitadas benefi ciarias l patrimonio protegido puen ser: a) discapacitados no incapacitados judicialmente, así como también b) discapacitados judicialmente incapacitados (pudiendo ser, a su vez, en éste último caso, incapacitados -por resolución judicial- total o parcialmente) 21. Resulta una cuestión interés consirar que la Ley 41/2003, que precisamente nace con el propósito proteger a los discapacitados con inpenncia que concurra o no en ellos incapacitación judicial, legitima exclusivamente, a falta discernimiento l discapacitado, a sus padres, tutores, curadores o, en su caso, a guardadores hecho, para la realización terminadas actuaciones en relación con el patrimonio protegido, tales como su constitución o la atención a la solicitud constitución emitida por cualquier persona con interés legítimo (art. 3.1 y 2) o consentir aportaciones al patrimonio protegido (art. 4.2). Por consiguiente, quedan fuera l ámbito aplicación la norma, y en consecuencia no puen ser benefi ciarios la misma) las personas discapacitadas mayores edad no incapacitadas judicialmente y que carezcan sufi ciente juicio (así, por ejemplo, personas mayores con enfermedad Alzheimer o mencia senil, o alguna clase discapacidad psíquica 22 ), en la medida en que carecen padres, tutores o curadores. III.2. Caracteres l patrimonio protegido y régimen jurídico aplicable Respecto los caracteres l patrimonio protegido, como patrimonio separado si bien naturaleza peculiar 23, cabe señalar, en principio, su vinculación a las necesidas vitales 24 su titular 25. Esta afección patrimonial, ya clarada en el artículo 1.1 la Ley, se recoge en el artículo 5.4 la norma, por cuya virtud todos los bienes y rechos que integren el patrimonio protegido, así como sus frutos, rendimientos o productos, berán stinarse a la satisfacción las necesidas vitales su benefi ciario, o al mantenimiento la productividad l patrimonio protegido. En todo caso, no existe ningún impedimento para que los bienes y rechos que conforman el patrimonio protegido puedan reemplazarse por otros, evintemente con sujeción al mismo régimen jurídico 26. En relación con el régimen jurídico aplicable al patrimonio protegido, el artículo 1.2 la Ley 41/2003 dispone que el mismo se regirá por lo establecido en esta Ley y en sus disposiciones sarrollo, cuya aplicación tendrá carácter preferente sobre lo dispuesto para regular los efectos la incapacitación en los Títulos IX y X l Libro I l Código Civil. Pues bien, con precisa referencia a la aplicación supletoria en los territorios Derecho común los Títulos IX y X l Libro I l Código Civil, reguladores 34 (3) 2009 Drogopenncias 345 n34_vol3.indd Sec1:345 01/10/ :17:42

8 Protección patrimonial en el orn civil las personas con discapacidad por causa adicciones la incapacitación y las instituciones tutelares, el legislador omite la consiración vinculada l supuesto los incapacitados menores edad sometidos a patria potestad (menores no emancipados), así como la los incapacitados sometidos a patria potestad prorrogada o rehabilitada. En tales casos, conformidad con las normas generales en materia relaciones paterno-fi liales, singularmente las relativas al régimen la patria potestad, y específi camente acuerdo con la previsión contenida en el artículo 171, párrafo 1º, l Código Civil 27, se estará a lo dispuesto en la resolución incapacitación y, subsidiariamente, a las reglas l presente Título (cfr. art. 171, párr. 1º, l CC, en el que la mención realizada lo es al Título VII que lleva por rúbrica De las relaciones paterno-fi liales ). Por consiguiente, en el régimen jurídico l patrimonio protegido, la remisión relativa a la aplicación subsidiaria las normas l Código Civil en los concretos supuestos incapacitados menores edad y incapacitados mayores edad sometidos a patria potestad prorrogada o rehabilitada habría que entenrla hecha al Título VII l Libro I dicho Cuerpo legal, y no a los Títulos IX y X l mismo, según la incompleta remisión l artículo 1.2 la Ley 41/2003. III.3. Constitución La constitución l patrimonio protegido, que inexcusablemente requiere una aportación originaria bienes o rechos procentes la propia persona con discapacidad o otras que puen ser allegadas (padres, tutores, curadores o guardador hecho) o extrañas ( cualquier persona con interés legítimo ) 28, aparece regulada en el artículo 3 la Ley 41/2003, cuyo contenido permite diferenciar los aspectos seguidamente expuestos. III.3.1. Constituyentes La norma slinda entre a) quién pue constituir un patrimonio protegido y b) quién pue solicitar su constitución con la aprobación la persona con discapacidad o, en caso que no tenga capacidad obrar sufi ciente, sus padres, tutores o curadores. a) Personas que puen constituir el patrimonio protegido. En su arábigo 1 el artículo 3 la Ley 41/2003 dispone lo siguiente. 1. Podrán constituir un patrimonio protegido: a) La propia persona con discapacidad benefi ciaria l mismo, siempre que tenga capacidad obrar sufi ciente. b) Sus padres, tutores o curadores cuando la persona con discapacidad no tenga capacidad obrar sufi ciente 29. c) El guardador hecho una persona con discapacidad psíquica podrá constituir en benefi - cio éste un patrimonio protegido con los bienes que sus padres o tutores le hubieren jado por título hereditario o hubiera recibir en virtud pensiones constituidas por aquellos y en los que hubiera sido signado benefi ciario; todo ello sin perjuicio lo dispuesto en los artículos 303, 304 y 306 l Código Civil. La norma parte l dato la capacidad obrar suficiente l discapacitado 30 para terminar quién pue constituir el patrimonio protegido. Así, cuando el discapacitado tenga capacidad obrar sufi ciente podrá constituirlo él mismo, resultando que en caso contrario podrán hacerlo sus padres, tutores o curadores, y también el guardador hecho. En éste último supuesto resulta inexplicable la limitación contenida en la norma respecto l guardador hecho que únicamente aparece 346 Drogopenncias 34 (3) 2009 n34_vol3.indd Sec1:346 01/10/ :17:43

9 Carolina l Carmen Castillo Martínez legitimado respecto personas con discapacidad psíquica, y ello habida cuenta que los benefi ciarios l patrimonio protegido, a tenor la previsión contenida en el artículo 2 la Ley 41/2003, son los discapacitados tanto por una minusvalía psíquica, como física o sensorial en los grados legalmente dispuestos, resultando que en todos estos casos (y no solamente en el caso l discapacitado psíquico) el discapacitado pue encontrarse bajo la guarda hecho una persona. Amás la consiración que nada impi que la guarda hecho recaiga incluso sobre personas ya incapacitadas, conviene recordar que, al referirse a las causas incapacitación, el artículo 200 l Código Civil obvia cualquier pronunciamiento diferenciador respecto l carácter físico o psíquico la fi ciencia, incluyendo en su tenor, con carácter general, las enfermedas o fi ciencias persistentes carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma. En consecuencia, parece que no bería excluirse la eventual existencia una guarda hecho discapacitados por una minusvalía física o sensorial (siempre que sea igual o superior al 65 por ciento, según el artículo 2.2 b) la Ley 41/2003).Tampoco parece encontrar satisfactoria explicación que el artículo 3.1 c) limite la constitución l patrimonio protegido l guardador hecho a terminadas aportaciones 31. b) Personas que puen solicitar su constitución con la aprobación la persona con discapacidad o, en caso que no tenga capacidad obrar sufi ciente, sus padres, tutores o curadores. Seguidamente el precepto indicado clara: 2. Cualquier persona con interés legítimo 32 podrá solicitar la persona con discapacidad o, en caso que no tenga capacidad obrar sufi ciente sus padres, tutores o curadores, la constitución un patrimonio protegido, ofreciendo al mismo tiempo una aportación bienes y rechos acuados, sufi ciente para este fi n. En caso negativa injustifi cada los padres o tutores, el solicitante podrá acudir al Fiscal, quien instará l Juez lo que proceda atendiendo al interés la persona con discapacidad 33. Si el Juez autorizara la constitución l patrimonio protegido, la resolución judicial terminará el contenido a que se refi ere el apartado siguiente esta ley. El cargo administrador no podrá recaer, salvo justa causa, en el padre, tutor o curador que se hubiera negado injustifi cadamente a la constitución l patrimonio protegido. La norma permite que cualquier persona con interés legítimo pueda constituir un patrimonio protegido siempre que simultáneamente ofrezca una aportación bienes y rechos acuados sufi ciente para este fi n. En este supuesto, la solicitud constitución berá hacerse a la persona con discapacidad que tenga capacidad obrar sufi ciente, y en caso que no la tenga, a sus padres, tutores o curadores, cuya negativa injustifi cada terminará la solicitud, por parte l solicitante, intervención l Ministerio Público quien instará l Juez lo que proceda, quedando imposibilitados los oponentes sin justifi cación para ocupar el cargo administrador en el caso que fi nalmente el órgano judicial acceda a la constitución l patrimonio protegido, si bien salvo justa causa concurrente que permita al órgano judicial acordar lo contrario. De lo que resulta que la norma confi gura más limitadamente respecto los padres, tutores y curadores, en relación con cualquier persona 34 (3) 2009 Drogopenncias 347 n34_vol3.indd Sec1:347 01/10/ :17:43

10 Protección patrimonial en el orn civil las personas con discapacidad por causa adicciones con interés legítimo, la posibilidad constituir el patrimonio protegido, pues la facultad aquellos únicamente es viable en el supuesto que el discapacitado carezca la capacidad obrar sufi ciente, en tanto que la ésta es posible aunque el discapacitado tenga capacidad obrar, si bien en éste último caso se requiere su aprobación 34. En cuanto a la exigencia que la aportación sea sufi ciente para el fi n l patrimonio protegido, esta condición resulta difícilmente interpretable, por injustifi cada 35 y también por inconcreta 36. Por lo que probablemente hubiera sido mejor haber indicado que la misma fuera acuada ó idónea, y tal vez en este sentido señalado habría que enrezar la literalidad la expresión contenida en la norma, acogiendo una interpretación más ajustada al propósito la Ley. III.3.2. Forma constitución Con referencia a la forma l patrimonio protegido, el artículo 3.3 la Ley 41/2003, dispone como regla general su constitución en documento público que hay que entenrlo referido a la escritura pública, y excepcionalmente a través resolución judicial (en el supuesto negativa injustifi cada padre(s), tutor(es) o curador(es), prevista en el mencionado artículo 3.2, párrafo 2º), cuyo contenido mínimo en todo caso será el siguiente. a) El inventario los bienes y rechos que inicialmente constituyan el patrimonio protegido 37. b) La terminación las reglas administración y, en su caso, fi scalización, incluyendo los procedimientos signación las personas que hayan integrar los órganos administración o, en su caso, fi scalización. Dicha terminación se realizará conforme a lo establecido en el artículo 5 esta ley. c) Cualquier otra disposición que se consire oportuna respecto a la administración o conservación l mismo. III.4. Aportaciones A tenor lo dispuesto en el artículo 4 la Ley 41/2003, las aportaciones bienes y rechos posteriores a la constitución l patrimonio protegido estarán sujetas a las mismas formalidas establecidas en el artículo anterior para su constitución, berán realizarse siempre a título gratuito y no podrán someterse a término. De la misma manera prevista para el supuesto constitución, estas aportaciones puen procer tanto la propia persona con discapacidad como otras personas, allegadas a ella o extrañas 38, e igualmente si es el propio discapacitado con capacidad obrar sufi ciente quien se niega a que se realice esa aportación posterior ésta no se podrá realizar, pero en el supuesto que el discapacitado no tenga capacidad obrar sufi ciente y la negativa proceda sus padres, tutores o curadores, y resulte injustifi cada, el ofertante la aportación podrá dirigirse al Ministerio Fiscal que a vez instará l Juez lo que proceda atendiendo siempre al interés l discapacitado. Al realizar las aportaciones posteriores a la constitución cualquier persona con interés legítimo, distinta por tanto l benefi ciario, podrá establecer el stino que ba darse a los bienes o rechos aportados o a su equivalente (es cir, posibles bienes o rechos subrogados en lugar los originariamente aportados), siempre que los mismos existieran al extinguirse el patrimonio protegido conforme al artículo 6 la Ley 41/2003, sin que en ningún caso puedan contravenirse las normas carácter general establecidas en el Código Civil 39 o, en su caso, en los Derechos Forales. 348 Drogopenncias 34 (3) 2009 n34_vol3.indd Sec1:348 01/10/ :17:43

11 Carolina l Carmen Castillo Martínez III.5. Administración La cuestión la administración l patrimonio protegido se regula en el artículo 5 la Ley 41/2003, 18 noviembre. En este ámbito, la Exposición Motivos la Ley matiza que el término administración se aplica en un sentido amplio, incluyendo también a los actos disposición (E.M., IV). A los efectos regular la administración (y disposición) l patrimonio protegido, el artículo 5 la Ley 41/2003 ofrece la siguiente distinción supuestos. 1º. Supuesto en que el constituyente l patrimonio es el propio benefi ciario l mismo (art. 5.1 la Ley 1/2003). En este caso, y con inpenncia cuál sea la procencia los bienes y rechos que integren el patrimonio protegido, se dota al constituyente amplias facultas para su administración 40, que constarán plasmadas en el documento público constitución y a estas reglas quedará sometida la gestión patrimonial. 2º. Los más casos (art. 5.2 y 3 la Ley 41/2003). En los más casos, esto es, cuando el constituyente l patrimonio protegido no sea el mismo benefi ciario sino otra persona 41, la norma general es que las reglas establecidas en el documento público constitución berán prever la obligatoriedad autorización judicial en los mismos supuestos en que el tutor la requiere respecto los bienes l tutelado (arts. 271 y 272 l CC o, en su caso, conforme a lo dispuesto en las normas Derecho Civil foral o especial que fueran aplicables). Excepcionalmente, la autorización l órgano judicial no será necesaria cuando el benefi ciario tenga capacidad obrar sufi - ciente, y en el supuesto previsto en el artículo 5.3 la Ley 41/ Amás, según la Ley, para la enajenación los bienes y rechos integrantes l patrimonio protegido no será necesaria en ningún caso la subasta pública. También en este punto la norma omite la específi ca consiración l caso que el discapacitado sea un menor no emancipado (sometido, por consiguiente, a la patria potestad sus padres) o un incapacitado sujeto a patria potestad prorrogada o rehabilitada, en el que consiro que la obligatoriedad la autorización judicial procerá en los supuestos en que los progenitores la necesiten para la realización terminados actos relativos al patrimonio l hijo, conformidad con la disposición contenida en el artículo 166 l Código Civil 43, por supuesto que siempre a salvo lo que pudiera disponer, en su caso, la sentencia incapacitación. Respecto esta última consiración, tratándose una persona sometida a curatela, habrá que estar a la disposición contenida en el artículo 290 l Código Civil, a cuyo tenor: Si la sentencia incapacitación no hubiese especifi cado los actos en que ba ser necesaria la intervención l curador, se entenrá que ésta se extien a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial 44. Consiro oportuno señalar que en la hipótesis que el discapacitado no tenga capacidad obrar sufi ciente y los administradores l patrimonio protegido no sean sus padres, ni sus tutores, ni tampoco sus curadores quienes, sin embargo, sí tendrían atribuida legalmente la gestión l patrimonio restante la persona con discapacidad, podrían plantearse situaciones singular complejidad, terminadas por la concurrencia varios administradores (con específi cos ámbitos actuación en los diversos ámbitos patrimoniales l discapacitado) y la consiguiente necesidad combinar la 34 (3) 2009 Drogopenncias 349 n34_vol3.indd Sec1:349 01/10/ :17:43

12 Protección patrimonial en el orn civil las personas con discapacidad por causa adicciones aplicación l contenido los artículos 164 y 227 l Código Civil, entre otros y según los casos, y 5 la Ley 41/2003. La consiración tallada tales situaciones exce con mucho las pretensiones l presente trabajo, por lo que en este momento únicamente me limito a jar constancia la indicada posibilidad. Finalmente, el artículo 5 la Ley 41/2003 contiene las siguientes reglas comunes a todos los supuestos en él regulados. 1ª. Todos los bienes y rechos que integren el patrimonio protegido, así como sus frutos, rendimientos o productos, berán stinarse a la satisfacción las necesidas vitales su benefi ciario, o al mantenimiento la productividad l patrimonio protegido 45 (4). 2ª. En ningún caso podrán ser administradores las personas o entidas que no puedan ser tutores, conforme a lo establecido en el Código civil o en las normas Derecho civil, foral o especial que, en su caso, fueran aplicables 46 (5). 3ª. Cuando no se pudiera signar administrador conforme a las reglas establecidas en documento público o en resolución judicial constitución, el Juez competente proveerá lo que corresponda, a solicitud l Ministerio Fiscal (6). 4ª. El administrador l patrimonio protegido, cuando no sea el propio benefi ciario l mismo, tendrá la condición representante legal éste para todos los actos administración los bienes y rechos integrantes l patrimonio protegido, y no requerirá el concurso los padres o tutor para su valiz y efi cacia (7). III.6. Supervisión La Ley 41/2003 dica su artículo 7 a regular la supervisión la administración l patrimonio protegido, materia que integra uno los aspectos esenciales la Ley que ofrece una organización l control la gestión patrimonial a tres niveles. 1º. En principio, el constituyente l patrimonio protegido pue disponer las reglas supervisión y fi scalización la administración l mismo que consire oportunas o convenientes, así como también los criterios para la signación las personas que ban integrar los órganos control. Estas normas se incluirán necesariamente en el documento público constitución o, en su caso, se terminarán en la resolución judicial por la que se constituya el patrimonio protegido. 2º. Amás la supervisión realizada por quienes han sido signados para sarrollar dicha función, concurre una supervisión institucional l patrimonio protegido que correspon al Ministerio Fiscal (art. 7.1 y 2 la Ley 41/2003), respecto l que se prevén dos modalidas intervención, una ámbito general y permanente (materializada en la información periódica que el administrador be suministrar anualmente, mediante la remisión una relación su gestión y un inventario los bienes y rechos que formen el patrimonio protegido, todo ello justifi cado documentalmente) y otra específi ca y carácter esporádico (exigible en cualquier momento por el Ministerio Público en función que, según su criterio, las circunstancias lo aconsejen o impongan), implantadas ambas para cumplir con el propósito que el patrimonio protegido, en cumplimiento la fi nalidad para la que se constituyó, no se svíe su stino, para lo cual la Ley permite al Ministerio Fiscal requerir documentación adicional y solicitar cuantas aclaraciones estime pertinentes. En fi nitiva, se trata una rendición cuentas su gestión al Ministerio Público con la que be cumplir el administrador l 350 Drogopenncias 34 (3) 2009 n34_vol3.indd Sec1:350 01/10/ :17:43

13 Carolina l Carmen Castillo Martínez patrimonio protegido, la que la Ley exime al benefi ciario y a sus padres en el supuesto que la administración patrimonial sea ejercida por ellos. Con el propósito materializar efi cazmente esta tarea control, el Ministerio Fiscal instará l órgano judicial lo que proceda en benefi cio la persona con discapacidad, incluso la sustitución l administrador, el cambio las reglas administración, el establecimiento medidas especiales fi scalización, la adopción cautelas, la extinción l patrimonio protegido o cualquier otra medida análoga naturaleza. La intervención l Ministerio Fiscal se producirá ofi cio o a solicitud cualquier persona y, como garante l cumplimiento la legalidad, será oído en el proceso adopción todas las medidas judiciales que se acuern en relación con el patrimonio protegido. 3º. Finalmente, como órgano externo apoyo, auxilio y asesoramiento l Ministerio Fiscal en el ejercicio las funciones que le son atribuidas por la Ley 41/2003, la norma crea la Comisión Protección Patrimonial las Personas con Discapacidad, adscrita al Ministerio Trabajo y Asuntos Sociales, en la que participarán, en todo caso, representantes la asociación utilidad pública más representativa en el ámbito estatal los diferentes tipos discapacidad, cuya composición, funcionamiento y funciones se terminarán reglamentariamente 47 (art. 7.3 la Ley 41/2003). III.7. Publicidad registral La constancia registral l patrimonio protegido aparece regulada en el artículo 8 la Ley 41/2003 que, en los diversos ámbitos l Registro Civil y l Registro la Propiedad, prevé las medidas siguientes. 1ª. Ámbito l Registro Civil (art. 8.1). En todos los supuestos en los que la administración l patrimonio protegido no sea ejercida por el propio benefi ciario (cfr. art. 5.7 la Ley 41/2003, al que remite el art. 8.1 ahora consirado) la representación legal que el administrador ostenta sobre dicho patrimonio berá hacerse constar en el Registro Civil 48. 2ª. Ámbito l Registro la Propiedad (art. 8.2 y 3). Con el propósito afi anzar la seguridad jurídica que manda la concordancia entre realidad registral y extrarregistral, cuando el dominio un bien inmueble o un recho real sobre el mismo se integre en una masa patrimonial protegida conformidad con la Ley 41/2003, en el Registro la Propiedad correspondiente se hará constar esta cualidad ( bien o recho integrante un patrimonio protegido) en la inscripción practicada a favor la persona con discapacidad; con el mismo fundamento, cuando estos bienes o rechos jen integrar un patrimonio protegido se podrá exigir la cancelación l asiento correspondiente por quien resulte el titular los mismos o por quien tenga un interés legítimo 49. Este régimen se establece no sólo respecto bienes inmuebles o rechos reales sino que, como staca el precepto, la misma mención se hará en los restantes bienes que tengan el carácter registrables y, en concreto, en el supuesto que se integren en un patrimonio protegido participaciones en fondos inversión o instituciones inversión colectiva o acciones o participaciones en sociedas mercantiles, esta cualidad será notifi cada a la gestora por el Notario autorizante o por el Juez, a fi n que conste fehacientemente la afección tales bienes al patrimonio protegido. 34 (3) 2009 Drogopenncias 351 n34_vol3.indd Sec1:351 01/10/ :17:43

14 Protección patrimonial en el orn civil las personas con discapacidad por causa adicciones III.8. Extinción A tenor lo dispuesto en el artículo 6 la Ley 41/2003, las causas extinción l patrimonio protegido son la muerte o claración fallecimiento l benefi ciario y la falta concurrencia en éste la condición persona con discapacidad en los grados establecidos por la Ley 50. 1ª. Muerte l benefi ciario 51. En este caso los bienes y rechos que integran el patrimonio protegido se entenrán comprendidos en la herencia l discapacitado. 2ª. Declaración fallecimiento l benefi ciario. Al igual que en el supuesto anterior, también en este caso los bienes y rechos integrantes l patrimonio extinguido pasarán a formar parte l caudal relicto l benefi ciario. 3ª. Falta concurrencia en el benefi ciario la condición persona con discapacidad acuerdo con el artículo 2.2 la Ley. En esta situación el benefi ciario continúa siendo titular los bienes y rechos que conformaban el patrimonio protegido en régimen propiedad ordinaria sujetándose a las normas generales l Código Civil o Derecho Civil, foral o especial que, en su caso, fueran aplicables. Todo ello se entien sin perjuicio que, conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.3 la Ley 41/2003, al realizar su aportación al patrimonio protegido, el aportante un bien o recho haya dispuesto el stino (por supuesto, lícito) que al extinguirse el patrimonio ba darse a tales bienes o rechos (o a sus equivalentes), siempre que quen bienes o rechos sufi cientes, y sin más limitaciones que las establecidas en el Código Civil o en las normas Derecho Civil, foral o especial que, en su caso, fueran aplicables 52. Y si no pudiera darse a tales bienes y rechos el stino prevenido por sus aportantes se les dará otra fi nalidad, lo más análoga y conforme a la prevista por éstos, atendiendo, cuando proceda, a la naturaleza y valor los bienes y rechos que integren el patrimonio protegido y en proporción, en su caso, al valor las diferentes aportaciones (art. 6.3, párr. 2º, la Ley 41/2003) 53. NOTAS 1 Cfr. Los siguientes Informes en los que se pone manifi esto que la discapacidad es uno los efectos l consumo sustancias adictivas: El Informe técnico emitido por el Comité expertos la OMS en problemas relacionados con el consumo l alcohol, 2007; Informe sobre el alcohol e Informe sobre la cocaína, la Comisión Clínica la Delegación l Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, 2007, y en el INSTRUMENTO Ratifi cación l Convenio Marco la OMS para el control l tabaco, hecho en Ginebra el 21 mayo Según el estudio contenido en Estrategia en salud mental l Sistema Nacional Salud, publicado por el Ministerio Sanidad en 2007, Entre las principales causas discapacidad se encuentran la presión, los trastornos por uso alcohol, la esquizofrenia y el trastorno bipolar. Véase también las consecuencias las adicciones en el Instituto Nacional sobre el Abuso Drogas (EE.UU.) NIDA, Las drogas, el cerebro y el comportamiento: La ciencia la adicción, Ciertamente, en el marco l mandato constitucional contenido en el artículo 49 C.E., se aprecia una sensible evolución l Derecho Público, manifestada esencialmente en la Ley 51/2003, 2 diciembre, igualdad oportunidas, no discriminación y accesibilidad universal las personas con discapacidad, en contraste con el Derecho privado en cuyo ámbito resultaba especialmente justifi cada la manda una regulación nuevos mecanismos protección las personas con discapacidad, singularmente en el aspecto patrimonial. Y es que en tanto que vivan los progenitores l discapacitado a ellos corresponrá el cuidado l hijo que en tal situación se halle, pero es cuando el afectado por una minusvalía sobrevive a sus padres cuando aparece la exigencia afrontar las consecuencias económicas que su atención y cuidado 352 Drogopenncias 34 (3) 2009 n34_vol3.indd Sec1:352 01/10/ :17:43

15 Carolina l Carmen Castillo Martínez manda. Igual consiración cabe hacer extensiva a las personas mayores discapacitadas. A esta necesidad entiendo que, aunque con resultados sigualmente satisfactorios en sus diversos aspectos, ha tratado responr la Ley 41/2003, 18 noviembre. 3 Artículo 9.2 C.E.: Correspon a los pores públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad l individuo y los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o difi culten su plenitud y facilitar la participación todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. 4 Artículo 49 C.E.: Los pores públicos garantizarán, mediante pensiones acuadas y periódicamente actualizadas, la sufi ciencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con inpenncia las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema servicios sociales que atenrán sus problemas específi cos salud, vivienda, cultura y ocio. 5 Como también en el correspondiente contexto autonómico estatutario. Así, el Estatuto Autonomía la Comunidad Valenciana, en su artículo 13 dispone lo siguiente: 1. La Generalitat, conforme a la Carta Derechos Sociales, garantizará en todo caso a toda persona afectada discapacidad, el recho a las prestaciones públicas necesarias para asegurar su autonomía personal, su integración socioprofesional y su participación en la vida social la comunidad. 2. La Generalitat procurará a las personas afectadas discapacidad su integración por medio una política igualdad oportunidas, mediante medidas acción positiva, y garantizará la accesibilidad espacial las instalaciones, edifi cios y servicios públicos. 3. Las familias que incluyan personas mayores o menores pendientes, o que alguno sus miembros esté afectado por discapacidad que exija cuidados especiales, tienen recho a una ayuda la Generalitat, en la forma que termine la Ley. 4. La Generalitat garantizará el uso la lengua signos propia los sordos, que berá ser objeto enseñanza, protección y respeto. 6 Cfr. nota 4 este trabajo. Al respecto, resulta interés stacar la existencia l Anteproyecto Ley garantía institucional los rechos las personas con discapacidad preparado por la Generalitat Valenciana, en cuya Exposición Motivos se clara que la norma se dicta al amparo las competencias exclusivas la Generalitat en materia instituciones protección y ayuda a las personas con discapacidad y más concordantes, en sarrollo los artículos 10 y 13 l Estatuto Autonomía la Comunitat Valenciana. Esta norma aún en fase gestación no tratará crear un Estatuto jurídico básico las personas con discapacidad, que en el caso esta Comunidad Autónoma ya está fi jado en la Ley 11/2003, 10 abril, sobre el Estatuto la persona con Discapacidad, sino que su fi nalidad se localiza en garantizar institucionalmente, manera real y efectiva, los rechos actuales y futuros las personas con discapacidad, a través una garantía institucional original, integrada por el Defensor las Personas con Discapacidad, el Observatorio y el Consejo Valenciano la Discapacidad, la Fundación la Comunidad Valenciana para la Discapacidad, la creación un sistema mediación y arbitraje ad hoc y el fomento l voluntariado, siendo su principal objetivo el salvaguardar los rechos los discapacitados en su ámbito territorial, priorizando la autonomía personal y la efectiva integración social y laboral s las acciones positivas y la complementación con sus familias, pues la norma instaura un nuevo principio corresponsabilidad con las familias por parte la Administración Autonómica, ya que la Generalitat garantizará la tutela institucional y los rechos las personas con discapacidad cuando a la familia le resulte imposible cumplir con su función natural y social o cuando la persona con discapacidad se encuentre en situación samparo o abandono. Igualmente importante resulta señalar que la norma no sólo se preten ocupar salvaguardar los rechos las personas con algún tipo discapacidad física, sensorial o intelectual con un grado minusvalía igual o superior al 33 por ciento, sino que incluye la protección las personas con enfermedas mentales (en concreto, la quienes pacen una enfermedad mental crónica, y que estarían comprendidas en el concepto personas con discapacidad), así como la aquellos a quienes a consecuencia una enfermedad o fi ciencia persistente carácter físico o psíquico que les impida gobernarse por sí mismas, y en virtud sentencia judicial fi rme, se encomien su tutela legal a la Generalitat por no existir familiar idóneo para el sempeño dicho cargo o por encontrarse en situación clarada abandono. 7 Por cuanto que el paradigma funcional l trust integra un efi caz mecanismo senvolvimiento la autonomía privada, acuado a la resolución las 34 (3) 2009 Drogopenncias 353 n34_vol3.indd Sec1:353 01/10/ :17:43

16 Protección patrimonial en el orn civil las personas con discapacidad por causa adicciones cuestiones que plantean los actuales molos económicos que mandan la formación patrimonios separados, orientados al cumplimiento fi nes prefi - jados. Cfr. MUÑIZ ESPADA, E., Nuevas orientaciones en la protección las personas con discapacidad. La Ley 1/2003, 18 noviembre, protección patrimonial las personas con discapacidad y modifi - cación l Código civil, la Ley Enjuiciamiento Civil y la Normativa Tributaria con esta fi nalidad, en Libro Homenaje al profesor Manuel Albalajo García, tomo II, Colegio Registradores la Propiedad y Mercantiles España, Murcia, 2004, p. 3435, quien señala al respecto que, ciertamente,... la fi losofía y los principios l trust puen parecer en efecto ajenos a nuestra mentalidad y a las estructuras nuestro ornamiento, pero otros sistemas, como por ejemplo el italiano, raíz común a la nuestra, lo han admitido. 8 Ciertamente, el propósito esencial la Ley 41/2003 es la formación un patrimonio especial que localiza su exclusiva fi nalidad en afrontar las necesidas vitales las personas con discapacidad, al que se nomina patrimonio especialmente protegido, en un claro intento por evitar la forma anglosajona l trust pero sin más especifi cación respecto su naturaleza, que bien podría encontrar semejanza con una suerte fundación familiar. En fi nitiva, se trata un patrimonio adscrito a un fi n, sin personalidad jurídica propia, según señala la Exposición Motivos la Ley, constitutivo un patrimonio separado aunque con ciertas peculiaridas, como tendré ocasión precisar más alante, singularmente la no quedar excluido la afección general al cumplimiento las obligaciones su titular, rivadas o no la satisfacción sus necesidas vitales, por aplicación l principio responsabilidad patrimonial universal ex artículo 1911 l Código Civil. 9 Cfr. art. 200 l CC. 10 Previsto en el RD 1971/1999, 23 diciembre, procedimiento para el reconocimiento, claración y califi cación l grado minusvalía. 11 Disposición Adicional Cuarta l Código Civil: La referencia que a personas con discapacidad se realiza en los artículos 756, 822 y 1041, se entenrá hecha al concepto fi nido en la Ley protección patrimonial las personas con discapacidad y modifi cación l Código Civil, la Ley Enjuiciamiento Civil y la Normativa Tributaria con esta fi nalidad. 12 Esta afi rmación supone el reconocimiento incapacidas distintas pero que, en todo caso, quedan fuera l ámbito aplicación esta norma. 13 El término discapacidad, tradicional arraigo en el ámbito jurídico, ofrece un amplio signifi cado, comprensivo las diversas anomalías que imposibilitan a la persona para regirse por sí misma, y sus manifestaciones, admitidas por el legislador en la Ley 41/2003, son variadas. No obstante, llama la atención la utilización la expresión minusvalía, evinte connotación peyorativa y por tal motivo rechazada por la 54ª Asamblea Mundial la Salud. En la Clasifi cación Internacional Defi ciencias, Discapacidas y Minusvalías la OMS se distingue fi ciencia la que se señala que Dentro la experiencia la salud, una fi ciencia es toda pérdida o anormalidad una estructura o función psicológica, fi siológica o anatómica, discapacidad: Dentro la experiencia la salud, una discapacidad es toda restricción o ausencia (bida a una fi ciencia) la capacidad realizar una actividad en la forma o ntro l margen que se consira normal para un ser humano, y minusvalía: Dentro la experiencia la salud, minusvalía es una situación sventajosa para un individuo terminado, consecuencia una fi ciencia o una discapacidad, que limita o impi el sempeño un rol que es normal en su caso (en función su edad, sexo y factores sociales y culturales). 14 Esta incapacidad alu a una anomalía en el funcionamiento normal alguna(s) la funciones mentales. Según el estudio Estrategia en salud mental l Sistema Nacional Salud, publicado por el Ministerio Sanidad en 2007, El total personas con un certifi cado discapacidad por causa psíquica (discapacidad superior al 33%) era en 1999, en 2001 y en Esta disfunción afecta a la confi guración o funcionamiento normal alguna(s) parte(s) l cuerpo. 16 Con esta anomalía se alu al anormal funcionamiento los órganos los sentidos. 17 De manera que corresponrá al organismo competente Sanidad o Seguridad Social. Al respecto, resulta criticable que la concreción l ámbito subjetivo la Ley que pospuesta a su regulación reglamentaria, por las menores garantías que esta vía normativa ofrece. 354 Drogopenncias 34 (3) 2009 n34_vol3.indd Sec1:354 01/10/ :17:44

17 Carolina l Carmen Castillo Martínez 18 Sin embargo, lo que resulta controvertido es la atribución a una persona l grado minusvalía por causa adicciones. Así, en la sentencia l TSJ la Comunidad Valenciana 17 diciembre 2004, en la que la apelante mandaba que se le reconociera un grado minusvalía mayor que el reconocido por Resolución la Dirección Territorial la Consellería Bienestar Social la Generalitat Valenciana, alegando, entre otras causas, que no se le había valorado bidamente el reconocimiento un 29% por enfermedad mental clase dos (aplicando el máximo posible entre 1%-29%), por penncia al alcohol y trastornos ansiedad, el fallo dicho Tribunal fue sestimar la apelación, señalando, en relación a la valoración la adicción, que: De otra parte, no aparece l todo explicitado cómo una enfermedad mental que tan siquiera se valora por la administración por entenrla provocada por una toxicomanía no evaluable, aparece valorada como enfermedad mental clase II, y lo que es más, en su máxima gradación 29% sobre el máximo 29%). Cabría cuanto menos exigir a dicha pericia una explicación contradictoria sobre la procencia o no consirar sí evaluable la patología consecuencia la toxicología, pero sobre todo, el porqué la concesión l grado máximo, siendo como es que ello parece contracir abiertamente el parecer fi nal l dictamen administrativo sobre la escasa gravedad y afección a su vida las afecciones la apelante. 19 Artículo 200 l Código Civil: Son causas incapacitación las enfermedas o fi ciencias persistentes carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma. 20 Al respecto, conviene recordar que, en coherencia con el principio legalidad consagrado en el artículo 9.3 la Constitución Española, el artículo 199 l Código Civil dispone lo siguiente: Nadie pue ser clarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud las causas establecidas en la Ley. 21 Cuestión diversa es la concurrencia capacidad obrar sufi ciente en la persona discapacitada, a valorar por el Notario autorizante la escritura constitución l patrimonio protegido, que la Ley 41/2003 no pue ignorar por cuanto que esta norma no altera el régimen legal general en materia capacidad obrar, y que, en consecuencia, es tenida en cuenta por la propia Ley para terminar la posibilidad que el propio discapacitado constituya su patrimonio protegido, así como aceptar aportaciones al mismo y establecer su específi co régimen administración y fi scalización (cfr. arts. 3, 4 y 5 la Ley 41/2003). 22 Sin perjuicio insistir en esta cuestión esencial, me permito anticipar que con ello resulta frustrada una las fi nalidas pretendidas por la Ley 41/2003, como es la proteger a personas que ya han alcanzado una cierta edad, a la que también se refi ere la Exposición Motivos al mencionar las nuevas formas discapacidad como las lesiones cerebrales y medulares por accinte tráfi co, enfermedad Alzheimer y otras (E.M., I). Esta relevante omisión, inadvertida durante la tramitación parlamentaria la norma, podría haberse subsanado si, por ejemplo entre otras varias consiraciones, cuando en el artículo 3.1 la Ley 41/2003, 18 noviembre, se enumeran las personas que puen constituir un patrimonio protegido, amás l propio discapacitado, padres, tutores y curadores, se hubiera mencionado también a los hijos y a los nietos l benefi ciario. Más alante insistiré en esta ia. 23 Pues, a diferencia lo que suce con carácter general en la señalada variedad patrimonial, el patrimonio especialmente protegido pasa a integrar el sustrato patrimonial l benefi ciario que responrá l cumplimiento las obligaciones contraídas por la persona con discapacidad, en aplicación l principio responsabilidad patrimonial universal contenido en el artículo 1911 l Código Civil. Para que ello no fuera así bería haberse modifi cado el contenido l precepto citado, incorporándose una limitación legal la responsabilidad, a fi n preservar al patrimonio protegido responr cualquier uda generada al margen la satisfacción las necesidas vitales l benefi ciario (cfr. art. 5.4 la Ley 41/2003), fi nalidad ésta terminante su constitución. Pero ello no ha sucedido, manera que el patrimonio l discapacitado generado al amparo la Ley 41/2003 no pue sustraerse l principio general ex artículo 1911 l Código Civil. A pesar lo cual el legislador en repetidas ocasiones se encarga stacar la confi guración la masa patrimonial integrante l patrimonio protegido como base patrimonial diferenciada un eventual patrimonio personal l discapacitado, pues aquél se constituyó con una fi nalidad específi ca (atenr a las necesidas vitales su titular, ex arts. 1.1 y 5.4 la Ley 41/2003), terminante su sometimiento al ámbito aplicación la norma, en tanto que éste último pue no concurrir con el otro o coexistir con él, bien por existir anticipadamente al mismo o haberse formado en un momento posterior. 34 (3) 2009 Drogopenncias 355 n34_vol3.indd Sec1:355 01/10/ :17:44

18 Protección patrimonial en el orn civil las personas con discapacidad por causa adicciones 24 Como precisa CUADRADO IGLESIAS, M. Refl exiones acerca l patrimonio protegido las personas con discapacidad, en Libro Homenaje al profesor Manuel Albalajo García, tomo I, Colegio Registradores la Propiedad y Mercantiles España, Murcia, 2004, p. 1136, la concreción dichas necesidas vitales se limitará para cada caso en particular, si bien, por analogía con el artículo 142 l CC, se puen señalar como tales, en principio, el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, así como la educación e instrucción la persona con discapacidad, si su fi ciencia lo permite. 25 La Ley 41/2003 no contempla la posibilidad constitución un patrimonio protegido titularidad plural, así como tampoco la diversos patrimonios protegidos a favor un mismo benefi ciario. 26 Esta posibilidad subrogación real encuentra fundamento en el artículo 4.3 la Ley 41/2003, al disponer que los aportantes un bien o recho al patrimonio protegido, extinguido el patrimonio, podrán establecer el stino que ba darse a dichos bienes o rechos aportados o, en su caso, a su equivalente. 27 Artículo 171, párrafo primero, l Código Civil: La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedará prorrogada, por ministerio la Ley, al llegar aquellos a la mayor edad. Si el hijo mayor edad soltero que viviere en compañía sus padres o cualquiera ellos fuere incapacitado, se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor edad. La patria potestad prorrogada en cualquiera estas dos formas se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución incapacitación y, subsidiariamente, en las reglas l presente Título. 28 Al respecto conviene precisar que ningún impedimento existe para que la aportación realizada, tanto si es originaria como posterior a la constitución l patrimonio protegido, se verifi que en virtud negocio jurídico intervivos como mediante disposición testamentaria, con sujeción en todo caso a las reglas generales que rigen cada uno estos supuestos. 29 Hay que recordar que en la actualidad se ha incrementando el consumo sustancias adictivas entre los menores edad y jóvenes. Así, por ejemplo, lo pone relieve el Informe sobre el alcohol la Comisión Clínica la Delegación l Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas en febrero 2007, en el que se señalaba: En España, son muchos los jóvenes y adolescentes que beben. En 2004, el 81% los estudiantes 14 a 18 años lo había hecho en el último año, el 65,6% había bebido alcohol en el último mes. Una mayoría se había emborrachado alguna vez en la vida y más l 30% lo había hecho en el último mes. Entre los menores edad, se ha extendido la costumbre beber en «atracón», un consumo intenso alcohol concentrado en un escaso lapso tiempo. Según algunos estudios cualitativos, muy recientes, nuestros adolescentes no tienen una noción clara lo que es consumo morado, sconocen los riesgos l alcohol, confunn el concepto riesgo con las alteraciones l efecto buscado y consiran la penncia cosa adulto. 30 Con referencia a este aspecto, cabe consirar que los discapacitados menores edad, sometidos por tanto a la patria potestad sus padres, no incapacitados judicialmente, en quienes concurra sufi ciente discernimiento tendrán capacidad obrar sufi ciente como para constituir válidamente un patrimonio protegido conformidad con la Ley 41/2003, atendiendo siempre a su edad y grado madurez (ex arts a cuyo tenor, las limitaciones a la capacidad obrar los menores se interpretarán forma restrictiva - y 3.9 la L.O. 1/1996, 15 enero, así como 162, párrafo tercero, ordinal 1º, l CC). Al respecto, DE CASTRO Y BRAVO, F., Derecho Civil, II, Parte primera, Madrid, 1952, pp. 169 y ss., señala que no hay norma en el Código que establezca la incapacidad l menor, por lo que la regla be ser la contraria. Menor edad e incapacidad no son conceptos sinónimos sino todo lo contrario. 31 En concreto a los bienes que sus padres o tutores le hubieran jado por título hereditario o hubiera recibir en virtud pensiones constituidas por aquellos y en los que hubiera sido signado benefi ciario, sin perjuicio lo establecido en los arts. 303, 304 y 306 l CC que contienen la regulación legal la guarda hecho en nuestro ornamiento. La justifi cación esta limitación, discutible ratio, se localiza en la Enmienda 41 l Grupo Parlamentario Catalán (CIU) (cfr. B.O.C.G., Congreso los Diputados, serie A, núm , 10 septiembre 2003) a la que, no obstante, hay que atribuir el mérito incorporar la mención la guarda hecho al articulado la Ley 41/ Esta ia l interés legítimo se presenta como concepto interminado respecto l cual consi- 356 Drogopenncias 34 (3) 2009 n34_vol3.indd Sec1:356 01/10/ :17:44

19 Carolina l Carmen Castillo Martínez ro que berá interpretarse siempre en benefi cio l discapacitado y, en todo caso, ser valorado por el órgano judicial. Idéntica consiración cabría realizar respecto al concepto, también interminado, negativa injustifi cada, igualmente empleado por el legislador en este precepto. 33 Con referencia al concepto jurídicamente interminado l interés la persona con discapacidad, sin duda creciente expansión a medida que se avance en la concienciación social y posterior sarrollo legislativo la materia que tratamos, entiendo que le son aplicación las consiraciones que permite la valoración su precente temporal, al menos en cuanto a su consiración jurídicamente consagrada, y sin duda paralelo interés jurídico l menor, tan esencial actualmente s el punto vista jurídico. Al respecto, cfr. CASTILLO MARTÍNEZ, C. l C, La privación la patria potestad (Criterios legales, doctrinales y jurisprunciales), Valencia, 2000, pp. 21 y ss., y El interés l menor como criterio prevalente en la mediación familiar, en Estudios sobre la Ley Valenciana Mediación Familiar, coordinado por J.M. Llopis Giner, Valencia, 2003, pp. 25 a Si el discapacitado con capacidad obrar sufi ciente se opone a la constitución l patrimonio protegido a su favor, no será posible la constitución l mismo ni la aportación bienes y rechos, conformidad con el principio general autonomía personal y libre sarrollo la personalidad contenido en el artículo 10.1 la C.E. 35 Pues, interpretada en su literalidad, no se explica por qué la cuantía estas aportaciones originarias haya permitir la completa cobertura las necesidas vitales l benefi ciario que, amás, difícilmente podrán cuantifi carse anticipadamente. 36 Ya que la terminación lo que sea sufi ciente pue verifi carse atendiendo a muy diversos parámetros que arrojarían igualmente diferentes resultados valoración al respecto. 37 Habida cuenta que cuando un bien inmueble o un recho real inmobiliario se integre en un patrimonio protegido se hará constar dicha cualidad en la inscripción registral l mismo que se practique a favor la persona con discapacidad en el Registro la Propiedad correspondiente (cfr. art. 8.2 la Ley 41/2003), entiendo que la scripción dichos bienes inmuebles y rechos reales sobre los mismos bería contener las circunstancias necesarias para su inscripción ex arts. 9 la LH y 51 l RH. Del mismo modo parece que berán constar los títulos propiedad y el estado cargas y gravámenes los bienes, entre las que cabe incluir la existencia relaciones arrendaticias afectantes a los mismos o bien la situación libertad arrendamientos en que se encuentren los bienes, respecto los cuales igualmente berá hacerse constar su valor. 38 El artículo 4.2 la Ley 41/2003 únicamente asigna a los padres, tutores o curadores la facultad aceptar o rechazar la aportación ofrecida por cualquier persona con interés legítimo, planteando la duda si aquellos puen consirarse incluidos en esta última mención y, por consiguiente, legalmente legitimados para realizar aportaciones posteriores a la constitución. Al respecto parece lógico concluir que sí pues, amás que la norma pese a que no los menciona expresamente tampoco los excluye, probablemente sean las personas aludidas las más interesadas en incrementar el patrimonio protegido l discapacitado, pudiendo, por otra parte, quedar justifi cada su inclusión en el supuesto analizado, al amparo la previsión contenida en el artículo 4.1, en el que por la remisión realizada al artículo anterior cabe entenr que quedan incluidos, como posibles aportantes, el propio benefi ciario y también quienes ejerzan sobre el discapacitado las funciones tuitivas mencionadas en el precepto, pues estas aportaciones posteriores estarán sujetas a las mismas formalidas establecidas en el artículo anterior para su constitución. En tales casos, cuando los padres, tutores o curadores realicen la aportación posterior con sus propios bienes y rechos y el benefi ciario no pueda otorgar su consentimiento por carecer la necesaria capacidad obrar, ante el silencio la norma cabe entenr que berá ser el Ministerio Fiscal quien la autorice, instando en todo caso l órgano judicial lo que proceda siempre en interés l discapacitado. 39 Así, por ejemplo, la posibilidad impugnación prevista en el artículo 1111 (en relación con el 1291) l CC, si la aportación se hubiere realizado en frau acreedores, o, habida cuenta que estas aportaciones berán realizarse siempre a título gratuito, las normas sobre inofi ciosidad las donaciones (art. 636 l CC) o revocación por superveniencia o supervivencia hijos l aportante con posterioridad a la aportación realizada por éste al patrimonio protegido l discapacitado (art. 644 l CC). 34 (3) 2009 Drogopenncias 357 n34_vol3.indd Sec1:357 01/10/ :17:44

20 Protección patrimonial en el orn civil las personas con discapacidad por causa adicciones 40 Pudiendo incluso ser el mismo discapacitado el administrador su patrimonio protegido, según se spren l artículo 5.7 la Ley 41/2003, en el que inicialmente se clara: El administrador l patrimonio protegido, cuando no sea el propio benefi ciario l mismo,.... De lo que se duce que la persona con discapacidad, siempre que para ello tenga capacidad sufi ciente, pue administrar su propio patrimonio protegido y, en tal caso, aunque la norma no lo especifi que, por aplicación las reglas generales, podrá ejercer la administración por sí mismo o por persona distinta siempre que se ajuste a las condiciones subjetivas requeridas por la Ley. 41 En esta hipótesis consiro que tampoco existe impedimento para que, siempre que reúna las sufi cientes condiciones capacidad, sea el propio discapacitado quien administre su propio patrimonio protegido, aunque también pue sucer que dicha administración no le corresponda a él, bien por su propia terminación o porque así lo haya dispuesto el constituyente l patrimonio y lo haya aceptado el benefi ciario l mismo. Es en éste último caso cuando a los constituyentes les incumbe la obligación establecer, en el ámbito las reglas que para la gestión patrimonial se contengan en el documento público constitución, la previsión la obligatoriedad la autorización judicial en los mismos supuestos en que al tutor se le requiere respecto los bienes l tutelado conformidad con lo establecido en los artículos 271 y 272 l Código Civil o, en su caso, con lo dispuesto en las normas Derecho Civil foral o especial que resulten aplicación. 42 Artículo 5.3 la ley 41/2003: No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los constituyentes o el administrador podrán instar al Ministerio Fiscal que solicite l Juez competente la excepción la autorización judicial en terminados supuestos, en atención a la composición l patrimonio, las circunstancias personales su benefi ciario, las necesidas rivadas su minusvalía, la solvencia l administrador o cualquier otra circunstancia análoga naturaleza. 43 El artículo 166 l Código Civil (cuyo contenido se muestra coincinte en esencia con el l art. 271 l mismo Cuerpo legal) dispone lo siguiente: Los padres no podrán renunciar a los rechos que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el recho suscripción preferente acciones, sino por causas justifi cadas utilidad o necesidad y previa autorización l Juez l domicilio, con Audiencia l Ministerio Fiscal. Los padres berán recabar autorización judicial para repudiar la herencia o legados feridos al hijo. Si el Juez negase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a benefi cio inventario. No será necesaria autorización judicial si el menor viese cumplido dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros. 44 Cfr. arts. 271 a 273 l CC con lo que, en fi nitiva, se vuelve a la previsión contenida en el artículo 5.2, párrafo primero, la Ley 41/ Lo cual no implica, como quedó indicado, que el resto l patrimonio personal l discapacitado que exento afrontar tales obligaciones ni que el patrimonio protegido tenga constreñido su ámbito responsabilidad a las indicadas en esta norma. A mi modo ver, en estos supuestos la cuestión esencial se localiza en terminar los límites la responsabilidad cada una las masas patrimoniales diferenciadas, lo que en principio habrá resolverse conformidad con las reglas a las que ba sujetarse la administración patrimonial o, en todo caso, acuerdo con los criterios combinados actuación que, conformidad con tales normas y siempre bajo la supervisión l Ministerio Fiscal y consiguientes cisiones judiciales que les pudieran afectar (la intervención l Juez es, obviamente, esencial; al respecto, considérese, analógicamente, la previsión contenida en el art. 237 l CC, en el supuesto tutela plural, para el caso sacuerdos reiterados, por cuya virtud podrá el Juez reorganizar su funcionamiento e incluso proveer nuevo tutor ), sigan los distintos administradores. 46 Sin duda, la Ley 41/2003 regula la posibilidad ser administrador l patrimonio protegido con evinte amplitud, pues el ejercicio la administración pue corresponr tanto al constituyente, bien sea la propia persona con discapacidad y con sufi ciente capacidad obrar o bien sea persona(s) distinta(s), como a quienes no hayan constituido el patrimonio ni siquiera hayan realizado aportaciones al mismo siempre y cuando, según establece esta regla, no estén inhabilitadas para ser tutores conformidad con lo dispuesto por la legislación civil, común o foral según proceda. 47 Cfr. Real Decreto 177/2004, 30 enero, por el que se termina la composición, funcionamiento y 358 Drogopenncias 34 (3) 2009 n34_vol3.indd Sec1:358 01/10/ :17:44