El ámbito del ius prohibendi frente a marcas nacionales registradas con posterioridad. Ana OTERO IGLESIAS. Abogado. Bufete Otero Lastres

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1 1/7 El ámbito del ius prohibendi frente a marcas nacionales registradas con posterioridad Ana OTERO IGLESIAS Abogado. Bufete Otero Lastres Diario La Ley, Nº 8150, Sección Tribuna, 17 Sep. 2013, Año XXIV, Editorial LA LEY LA LEY 4941/2013 I. INTRODUCCIÓN La sentencia de la Sala Primera del TJUE de fecha 21 de febrero de 2013, dictada en el asunto C- 561/2011 declara que «el art. 9 ap. 1 del Reglamento (CE) núm. 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria, debe interpretarse en el sentido de que el derecho exclusivo del titular de una marca comunitaria de prohibir a cualquier tercero el uso en el tráfico económico de signos idénticos o similares a su marca se extiende al tercero titular de una marca comunitaria posterior, sin que sea necesaria una declaración previa de nulidad de esta última marca». La interpretación que realiza el TJUE incluye expresamente al «tercero titular de una marca comunitaria posterior», pero no efectúa ninguna consideración sobre el «tercero titular de una marca nacional posterior», por lo que se plantea la cuestión de si conviene o no extender la interpretación dada por el TJUE también a este último. Por otra parte, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo al respecto, se plantea también la cuestión de si la interpretación del «tercero» del art. 9 ap. 1 del Reglamento sobre la marca comunitaria, debe ser aplicada también en el supuesto de conflicto entre dos marcas nacionales, lo que implicaría un cambio en la doctrina jurisprudencial española. II. POSIBLE EXTENSIÓN DEL CONCEPTO DE «TERCERO» DEL ARTÍCULO 9.1 DEL REGLAMENTO DE LA MARCA COMUNITARIA AL TITULAR DE UNA MARCA NACIONAL POSTERIOR Sobre la primera de estas dos cuestiones ya se ha pronunciado la Secc. 8.ª de la AP Alicante como Tribunal de Marca Comunitaria en una reciente sentencia de fecha 18 de abril de 2013, en el recurso 586/2012, en la que la Sala se ha mostrado partidaria de extender la interpretación de «tercero» del art. 9 ap. 1 del Reglamento también al tercero titular de una marca española registrada con posterioridad. La Secc. 8.ª de la AP Alicante basa su decisión en que, a su juicio, sería paradójico, y ocasionaría una grave distorsión en el sistema marcario, que se pudiera considerar como tercero, a los efectos

2 2/7 de la infracción, al titular de una marca comunitaria posterior y no al titular de una marca nacional posterior, cuando las normativas a tomar en consideración (el Reglamento de la Marca Comunitaria y la Ley de Marcas española) provienen de una misma fuente normativa europea (la Primera Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas), y cuando ambos títulos (la marca comunitaria y la marca española) producen idénticos efectos en España. A pesar de estos motivos señalados por la Secc. 8.ª de la AP Alicante, considero que no procede extender la interpretación dada por el TJUE al concepto de «tercero» en el art. 9 ap. 1 del Reglamento sobre la marca comunitaria al titular de una marca española posterior, por varios motivos. En primer lugar, porque la interpretación del TJUE sobre el concepto de «tercero» incluye únicamente al «titular de una marca comunitaria posterior», sin que haga referencia al «titular de una marca nacional posterior». En este sentido, parece importante reproducir la cuestión prejudicial planteada, según aparece reflejada en las Conclusiones del Abogado General, Sr. Paolo Mengozzi, presentadas el 15 de noviembre de 2012 en el asunto. La cuestión se planteó de la siguiente forma: «En un litigio por infracción del derecho de exclusiva otorgado por una marca comunitaria, el derecho a prohibir su utilización en el tráfico económico por tercero previsto en el art. 9.1 del Reglamento (207/2009) se extiende a cualquier tercero que use un signo que implique un riesgo de confusión (por ser similar a la marca comunitaria y similar los servicios o productos), o por el contrario, queda excluido aquel tercero que use ese signo confusorio que ha sido registrado a su favor como marca comunitaria, en tanto no se anule previamente ese registro de marca posterior?». En mi opinión, tal y como fue planteada la cuestión prejudicial, si el TJUE hubiese querido incluir en el concepto de «tercero» al titular de una marca nacional registrada, podría haberlo hecho, ya que la cuestión planteada se refiere a «cualquier tercero que use un signo que implique un riesgo de confusión», por lo que permitía al TJUE interpretar el art. 9.1 del Reglamento de la manera más amplia posible, incluyendo efectivamente en el concepto de «tercero» a cualquiera que use un signo que implique riesgo de confusión, sea dicho signo una marca registrada comunitaria o nacional. Sin embargo, el TJUE, al interpretar el concepto de tercero, no opta por esta interpretación más amplia, sino que declara únicamente que ese concepto se extiende también al tercero titular de una marca comunitaria posterior, sin que sea necesaria una declaración previa de nulidad de esta última marca. Parece, pues, que el TJUE eludió expresamente extender el concepto de tercero del art. 9.1 del Reglamento al titular de una marca nacional registrada posterior. Podría pensarse que el motivo de no haber incluido el TJUE en el concepto de tercero del art. 9.1 del Reglamento al titular de una marca nacional registrada posterior se debe a que no se planteó dicha posibilidad. Pero ello no parece posible, si tenemos en consideración que en el punto 55 de sus conclusiones, el Abogado General, Sr. Paolo Mengozzi, propuso que en el caso de que acogiese la

3 3/7 interpretación del art. 9.1 que proponía (finalmente acogida por el TJUE), debería ampliarse necesariamente para incluir en ella al tercero titular de una marca posterior registrada en un Estado miembro, y ello con independencia del contenido de las normas nacionales pertinentes, exponiendo, además, en el punto 56 los motivos por los que consideraba conveniente tal ampliación. Cabe concluir, pues, que si el TJUE no incluyó en el concepto de «tercero» del art. 9.1 del Reglamento al titular de una marca nacional registrada posterior fue de forma consciente, y en contra del criterio propuesto por el Abogado General en sus conclusiones. Por lo que no parece conveniente interpretar el concepto de «tercero» del art. 9.1 del Reglamento más allá de la extensión que le ha dado el TJUE. Otro motivo por el que no considero conveniente extender el concepto de «tercero» del art. 9.1 del Reglamento al titular de una marca nacional registrada posterior es porque, en nuestro Derecho de marcas existen diferencias tanto de derecho sustantivo como procesal con el Derecho de marcas comunitario, que determinan que los motivos por los que el TJUE incluyó en el concepto de «tercero» del art. 9.1 del Reglamento al titular de una marca comunitaria posterior no resulten de aplicación al titular de una marca española registrada. En este sentido, hay que tener en cuenta que la razón principal del TJUE para interpretar el art. 9.1 del Reglamento en el sentido que declara en la sentencia, consiste en que la protección que dicho precepto confiere se vería considerablemente debilitada si el titular de una marca comunitaria anterior, a fin de prohibir que un tercero utilice un signo lesivo para las funciones de su marca, estuviera obligado a esperar a la declaración de nulidad de la marca comunitaria posterior de la que es titular ese tercero. Ello es consecuencia de que el Reglamento 207/2009 establece dos vía distintas para las acciones por violación de marca comunitaria y para las solicitudes de nulidad de marca comunitaria, ya que el conocimiento de las primeras se atribuye a los tribunales nacionales de marca comunitaria, mientras que las segundas se tramitan ante la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI). Se trata de dos acciones diferentes, que se tramitan ante órganos judiciales distintos, y que, por lo tanto, no se pueden acumular en un mismo procedimiento. Sin embargo, el Derecho español de marcas confiere el conocimiento de las acciones por violación de marca y de las acciones de nulidad a los mismos órganos judiciales, los Juzgados de lo Mercantil, y, además, ambas demandas se pueden ejercer de forma acumulada, por lo que el titular de la marca anterior no se ve obligado a esperar a la declaración de nulidad de la marca nacional registrada posterior para poder ejercitar acciones por violación de su marca, sino que puede ejercitar ambas acciones en el mismo procedimiento. Además de este argumento de tipo procesal, existe otro de tipo sustantivo, que se refiere a la diferencia existente entre el art. 9.1 del Reglamento sobre la marca comunitaria y el art Ley de Marcas. Mientras el art. 9.1 del Reglamento sobre la marca comunitaria señala únicamente que la marca comunitaria confiere a su titular un derecho exclusivo, el art Ley de Marcas especifica que el registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico. Es decir: el art. 9.1 del Reglamento se limita a reconocer al titular de la marca comunitaria un derecho exclusivo, pero sin especificar qué tipo de derecho exclusivo, por lo que

4 4/7 puede ser efectivamente interpretado en el sentido de que dicho derecho exclusivo se refiere únicamente al aspecto negativo de la marca, al ius prohibendi. Sin embargo, el art Ley de Marcas reconoce expresamente al titular de una marca registrada un derecho a utilizarla en el tráfico económico, con carácter exclusivo. Reconoce expresamente el aspecto positivo del derecho de marca, el ius utendi. Considero, por ello, que el art. 34 Ley de Marcas no puede ser interpretado en el mismo sentido que el art. 9.1 del Reglamento sobre la marca comunitaria. En la medida en la que existe una Ley que confiere al titular de una marca registrada un derecho a utilizarla en el tráfico económico, no parece posible que se pueda declarar que la utilización de dicha marca infringe los derechos de un tercero sin proceder a la anulación del título que confiere el derecho a la utilización del signo. Un tercer motivo para considerar que no procede extender la interpretación dada por el TJUE al concepto de «tercero» en el art. 9 ap. 1 del Reglamento sobre la marca comunitaria al titular de una marca española posterior consiste en que, en nuestro Derecho, el principio de seguridad jurídica tiene relevancia constitucional, ya que está garantizado en el art. 9.3 CE. Y el principio de seguridad jurídica exige que si el Estado me concede un derecho exclusivo de utilización de un signo, que además se configura hasta cierto punto como una obligación de utilización, bajo pena de caducidad del mismo si no se utiliza de forma real y efectiva en el plazo de cinco años, dicha utilización no pueda ser constitutiva de infracción de los derechos de un tercero si no se declara la nulidad del derecho concedido. El cuarto y último motivo para sostener que el «tercero» del art. 9.1 del Reglamento sobre la marca comunitaria no debe incluir al titular de una marca española registrada posterior consiste en que, a mi juicio, el titular de una marca comunitaria que quiera ejercitar una acción por violación de marca frente al titular de una marca española registrada posterior, estaba suficientemente protegido por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Español de Marca Comunitaria vigente con anterioridad a la sentencia de la Sala Primera del TJUE de fecha 21 de febrero de 2013, sin necesidad de extender la interpretación dada por el TJUE al concepto de «tercero» en el art. 9 ap. 1 del Reglamento sobre la marca comunitaria al titular de una marca española posterior. Porque dicho titular tiene la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad de la marca registrada posterior acumuladamente con la acción por violación de su marca. Y, además, en el caso de que se anulase el registro de la marca posterior y se considerase que la marca posterior había sido solicitada de mala fe, existiría infracción marcaria. Considero que con dicha doctrina jurisprudencial se conjugaban perfectamente el principio de seguridad jurídica con el interés del titular de una marca registrada anterior en que no se permita la vulneración de su derecho prioritario de exclusiva, porque la mala fe del titular de la marca posterior excluye, a mi juicio, que dicho titular pueda ampararse en el principio de seguridad jurídica, porque sería un supuesto claro de abuso del derecho, proscrito en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, considero que la nueva línea iniciada por el Tribunal Español de Marca Comunitaria puede conducir a resultados poco deseables, con vulneración del principio de seguridad jurídica consagrado por nuestra Constitución. Porque prohibir a alguien la utilización de un signo que tiene registrado a su favor sin declarar la nulidad del acto de concesión, o incluso declarar que dicha utilización supone infracción de los derechos de un tercero y obligarle a indemnizar por una

5 5/7 utilización a la que la Ley le da derecho, e incluso, como hemos visto, le obliga, no parece muy conforme con dicho principio. III. POSIBLE APLICACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN DEL TJUE AL SUPUESTO DE CONFLICTO ENTRE DOS MARCAS NACIONALES Por lo que se refiere a la segunda de las cuestiones que planteaba al comienzo, es decir, si esta interpretación del TJUE debe ser aplicada también en el supuesto de conflicto entre dos marcas nacionales, lo que implicaría un cambio en la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo, la respuesta está claramente influida por las diferencias entre el sistema comunitario de marcas y el nacional que he expuesto. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, expuesta entre otras en las sentencias de 23 de mayo de 1994, 22 de septiembre de 1999, 6 de marzo de 1995, y 8 de febrero de 2007, mientras no se declare la nulidad de una marca registrada, su titular se halla facultado por utilizarla en el tráfico económico, por lo que dicha utilización no puede constituir violación de los derechos de un tercero, ni tampoco un acto de competencia desleal o un ilícito publicitario, de conformidad con el principio general del derecho qui iure suo utitur neminem laedit. Esta doctrina jurisprudencial ha sido matizada recientemente en la sentencia la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 4 de abril de 2012, en la que se señala que en el caso de ejercicio acumulado de las acciones por violación de derecho de marca y solicitud de nulidad de la marca de cobertura, si se declara la nulidad del registro, es posible declarar la violación del derecho de marca, puesto que la eficacia retroactiva o ex tunc de la declaración de nulidad de la marca determinará que el titular de la misma no pueda ampararse en el registro, puesto que no habrá sido nunca válido. Ello a pesar de que en el caso concreto, a juicio de la Sala de instancia, no se había probado que el infractor o infractores hubiesen obrado de mala fe. Como ya he señalado, considero que existen motivos suficientes para no aplicar la interpretación dada por el TJUE en relación con el art. 9.1 del Reglamento sobre la marca comunitaria a los supuestos de conflicto entre dos marcas nacionales, como consecuencia de las diferencias existentes entre el régimen de la marca comunitaria y el Derecho de marcas español. Los argumentos ya expuestos de la relevancia constitucional del principio de seguridad jurídica en el ordenamiento jurídico español, de la consagración en la Ley de Marcas del aspecto positivo del registro de la marca como un derecho a la utilización del signo en el tráfico económico, y de la posibilidad de ejercitar acumuladamente en un solo procedimiento las acciones por violación del derecho de marca y la solicitud de nulidad de la marca de cobertura, aconsejan no aplicar la interpretación del concepto de «tercero» del TJUE a los supuestos de conflicto entre marcas nacionales, y mantener la doctrina jurisprudencial anteriormente referida, por aplicación del principio general del derecho qui iure suo utitur neminem laedit. En consecuencia, por aplicación de esta doctrina jurisprudencial, que considero que debe ser mantenida en todos sus extremos, en los supuestos en los que el titular de la marca registrada anterior no solicite la nulidad de la marca

6 6/7 registrada posterior, no podrá estimarse la acción de violación. Por lo que se refiere a la doctrina reflejada en la reciente sentencia de 4 de abril de 2012, discrepo respetuosamente de la solución alcanzada por nuestro más Alto Tribunal, más por motivos de repercusión práctica de dicha doctrina, que por motivos de reflexión teórica. Desde una perspectiva de lógica jurídica, nada puede oponerse a la conclusión alcanzada en la citada sentencia de que, como consecuencia de la eficacia retroactiva o ex tunc de la declaración de nulidad de la marca, el titular de la misma no podrá ampararse en su registro para no infringir la marca prioritaria, puesto que dicho registro no habrá sido nunca válido. Sin embargo, también es cierto que el titular de la marca posteriormente anulada puede ampararse en la presunción de validez del signo registrado, que por ello le habrá sido concedido por la Oficina Española de Patentes y Marcas, así como en el derecho de utilización del mismo que le concede la Ley de Marcas, e incluso la obligación de usarlo de manera real y efectiva, so pena de incurrir el mismo en causa de caducidad, para justificar su utilización. Siempre, claro está que tanto la solicitud del signo como su posterior utilización se hayan hecho de buena fe. En este sentido, hay que destacar que como ha señalado el Profesor FERNÁNDEZ-NÓVOA (cfr. Manual de la Propiedad Industrial, FERNÁNDEZ-NOVOA, BOTANA AGRA y OTERO LASTRES, Ed. Marcial Pons, 2.ª ed., Madrid, 2013, págs. 696 y 697), «debe subrayarse que el derecho positivo de usar la marca es un mecanismo a través del cual su titular puede conseguir importantes objetivos. Así, al estar garantizada jurídicamente la utilización de la marca, el titular puede poner en práctica una política de intenso uso comercial y publicitario con el fin de dotar a la marca de notoriedad e incluso de renombre. Y en la esfera jurídica, es indudable que el ejercicio de la facultad positiva de usar la marca es justamente lo que hace posible que el titular pueda cumplir la carga legal del uso de la marca para, de este modo, eludir las sanciones conectadas con la inobservancia de esta carga». La doctrina jurisprudencial expuesta supondría, en cierto modo, la quiebra de esta garantía jurídica de la que habla el Maestro FERNÁNDEZ-NOVOA, lo que podría tener graves repercusiones prácticas en el uso comercial y publicitario de la marca registrada. Parece, en este supuesto, que declarar la violación del derecho de marca de un tercero por parte de quien tiene una marca registrada de buena fe, y la ha utilizado también de buena fe, y condenar a éste a indemnizar los daños y perjuicios causados, por la circunstancia de que la declaración de nulidad de la marca despliega sus efectos de forma retroactiva, pone en riesgo el principio de seguridad jurídica, conforme al cual uno tiene que poder confiar en que el título que el Estado le concede para utilizar un signo en el tráfico económico de manera exclusiva le protege, siempre que actúe de buena fe, de posibles reclamaciones de terceros, mientras dicho título está vigente. De lo contrario, cabría plantearse la posible responsabilidad del Estado en la concesión de un título por cuya utilización el concesionario se ve obligado posteriormente a indemnizar a un tercero. Es más, en la práctica se puede dar incluso el supuesto de que el titular de la marca registrada

7 7/7 posterior no tenga ni siquiera conocimiento de la existencia de la marca anterior, y por lo tanto, no haya podido prever de ninguna forma que podía ser demandado por utilizar su signo distintivo, ni mucho menos condenado a indemnizar daños y perjuicios derivados de dicha utilización. Considero, por lo tanto, que sería preferible, en aplicación del principio constitucional de seguridad jurídica, aplicar la doctrina recogida en la sentencia de 4 de abril de 2012 únicamente a los supuestos en los que el titular de la marca registrada posterior haya solicitado, o utilizado la marca de mala fe, porque ello excluiría, como ya he señalado, la posibilidad de que dicho titular pueda ampararse en el principio de seguridad jurídica, puesto que sería un supuesto claro de abuso del derecho, proscrito en nuestro ordenamiento jurídico.

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