EVOLUCIÓN RECIENTE DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN FRANCIA

Transcripción

1 EVOLUCIÓN RECIENTE DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN FRANCIA Jean Penneau Facultad de Derecho, Jean Monnet 53, Rue Constant Coquelin, Vitry, Francia. RESUMEN La legislación francesa del primer tercio de siglo estableció claramente que el médico está obligado a un buen tratamiento, pero por supuesto no a garantizar resultados. La relación de responsabilidad legal era sencilla entre médico y paciente. Pero en años recientes, la industrialización de la medicina hace que existan muchas partes involucradas, como en el caso de la transmisión de enfermedades durante transfusiones de sangre contaminada o la distribución de medicinas defectuosas. Ello hace necesaria una revisión de la legislación en Francia y muchos otros países. Palabras clave: responsabilidad médica, legislación, nuevas tecnologías. ABSTRACT French legislation from the first third of the century clearly estabilished that the physician must provide good treatment but cannot guarantee the results. The legal relationship between patient and physician was simple. However, in recent years, medicine has become an industrial actitivity and many parts are involved, as is the case with transmission of decease throung blood transfunsions and the distribution of faulty drugs. This shows the need for revision of related laws in France and in many other countries. Keys Words: medical responsibility, legislation, new technologies. En 1936 la Corte de Casación de París decidió: 1) que en principio el médico está unido a su paciente por un contrato, 2) que tal contrato pone solamente ante el médico una obligación de dar a su paciente cuidados concienzudos, atentos y conformes a las últimas investigaciones de la ciencia, es decir una obligación de medios (y no de resultados, porque el médico no puede, evidentemente, comprometerse a sanar a su paciente). Tal esquema comporta variaciones o excepciones (existen casos excepcionales donde el médico está comprometido en cierta manera a una obligación de resultados, se da el caso en una relación de cuidados que no sea contractual). pero poniendo aparte los casos más excepcionales de la obligación de resultado, está aceptado firmemente y de manera general que en principio la responsabilidad del médico no puede estar comprometida únicamente que si el paciente aporta la prueba de la falta que reprocha al médico del daño que pretende haber sufrido y de la relación de causalidad entre estos dos elementos. Podemos, sin embargo, preguntarnos si este régimen, por clásico y con la complacencia con que se le evoca, corresponde hoy en día al derecho positivo, mismo si no ha evolucionado hacia una modificación radical de este derecho positivo. El contexto médico contemporáneo es, en efecto, profundamente diferente de los tiempos en que la Corte de Casación estableció los esquemas recordados anteriormente. La medicina contemporánea está dotada de la Rev.Latinoam.Der.Méd. Medic. Leg. 2(2) / 3(1): 27-33, 1997/1998

2 Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal formidable eficacia que sabemos, pero esta eficacia va acompañada inseparablemente de una complejidad y de una peligrosidad, hasta de una agresividad que pueden ser el origen de perjuicios gravísimos que no entendemos muy claramente de dónde proceden, los instrumentos y productos empleados no están exentos de consecuencias y la repercusión de su peligro potencial o efectivo no se puede descuidar ni en el estado actual del derecho positivo (el ejemplo dramático de la transmisión transfusional del virus del SIDA o de la hepatitis C), ni en la reflexión prospectiva que está atormentada por el espectro de los accidentes serie (calificamos de esta manera el riesgo cuyos efectos dispersos se adicionan entre sí), los ejemplos son los mismos que los citados anteriormente. En tal contexto es evidente que el derecho positivo está dentro de una amplia esfera de actividades - sobre todo en las que la modificación del contexto médico, son más perceptibles - muy alejadas de los principios expuestos por la Corte de Casación en 1936 mencionados al principio (I). Sin embargo, sólo se trata de un estado transitorio porque la existencia precisa del concepto de riesgo terapéutico indemnizable, conducirá inevitablemente a una revisión necesaria del régimen de indemnización de los accidentes médicos (II). I. El estado actual del derecho positivo. El principio del esquema tradicional del régimen de la responsabilidad médica todavía es válido. Por lo tanto, las dificultades en la práctica y en el contexto médico contemporáneo, nos conduce a reflexionar sobre tres líneas de evolución diferentes : un recurso muy frecuente del ejercicio de presunción en condiciones, a veces, poco conformes a la concepción rigurosa (al menos para el derecho civil) de esta noción (A), la existencia de una responsabilidad contractual por causa del instrumental medico y de los productos cada vez más confirmados (B), la consagración, en ciertas esferas, de un régimen de responsabilidad sin culpa (C). A. El ejercicio de presunción. Desde tiempo atrás, el juez administrativo recurre, en el caso de la responsabilidad médica, a la presunción por culpa. En efecto, cuando aparece un daño particularmente anormal con relación al resultado que podía esperarse del tratamiento médico emprendido, el juez administrativo decide entonces si dicho daño revela una falta en la organización o el funcionamiento del servicio. El juez por su parte, ha dado un uso menos aparente de las presunciones pero en la jurisprudencia judicial este uso progresivamente se ha ido afirmando, a decir verdad de una manera un tanto particular, con relación al concepto clásico de presunción pero finalmente bastante próximo de la jurisprudencia administrativa. Por los términos del artículo 1353 del Código Civil se deduce que el juez puede fundar su decisión en la presunción de los hechos a condición que se trate de presunciones graves, precisas y concordantes. No obstante, la jurisprudencia judicial contemporánea revela que en el campo de la responsabilidad médica el juez, sin ser algo excepcional se satisface de presunciones mucho más ligeras e imprecisas para afirmar la falta o la causalidad; entramos en el terreno de la causalidad o de la falta virtual. En lo que concierne la causalidad, en un número importante de casos y donde una falta indiscutible ha sido cometida por el médico, pero siendo particularmente difícil de afirmar, en razón de las incertidumbres sobre la evolución espontánea del estado patológico en causa, si el daño tiene como origen la falta cometida o una evolución espontánea, el juez decide que la falta del médico ha hecho perder, hipotéticamente, al enfermo una oportunidad de curación o de supervivencia y entonces decide, en consecuencia, indemnizar al enfermo; por lo tanto la indemnización no concierne el perjuicio constituido por la oportunidad perdida; esta tendrá por consiguiente menos valor que la que tendría directamente por objeto la reparación de un fallecimiento o la invalidez. En tal caso 28

3 Jean Penneau / Evolución de la responsabilidad médica en Francia cuando ningún elemento determinante permite saber cuál es el origen exacto del daño cometido, la decisión del juez se funda en presunciones, cierto, pero nunca en las presunciones graves, precisas y concordantes exigidas por el artículo 1353 del Código Civil. En efecto, si tales presunciones existieran, conducirían bien ha descontar toda responsabilidad o sino a condenar toda acción. Entonces en cuanto a la incertitud de saber la causa exacta de la falta grave, precisa y concordante el juez fundamenta su decisión en una presunción particularmente frágil resultante de un razonamiento en oposición: teniendo en cuenta las circunstancias no es posible que la falta retenida contra el médico no haya jugado una función causal en la aparición del daño; es una «causalidad virtual». Pero en la medida en que esta función causal no parece haber sido el único determinante, el juez condena al médico a una reparación parcial del daño resultante del perjuicio final, el fallecimiento o la invalidez y para dar asentamiento jurídico a su decisión, pretende únicamente indemnizar la oportunidad perdida por el enfermo como resultado de la falta del médico. En lo concerniente a la afirmación de la culpa, encontramos el mismo razonamiento. Principalmente el juez afirma la culpa sobre la sola constatación de una relación de causalidad entre la prestación del acto médico y la aparición del daño. Por ejemplo cuando afirma que un descuido se ha cometido en cuanto al respeto de las reglas de asepsia constatando la aparición de una infección como resultado de la punción de un hematoma o de una inyección intra-articular, aquí el razonamiento es evidente: la anormalidad del daño hace suponer la falta, si ninguna falta se hubiera cometido, ningún daño hubiera aparecido; la constatación del daño nos hace suponer que se cometió una falta, es lo que llamamos una «falta virtual». Más claramente, la Corte de Casación decidió recientemente que una clínica es presunta responsable de la infección contraída por el paciente en el curso de una intervención practicada en el quirófano, a la falta de probar la culpa del médico. En tal gestión, la jurisprudencia judicial se acerca a la jurisprudencia administrativa, anteriormente citada, según la cual un perjuicio anormal, con relación a lo que podía razonablemente esperarse después de una operación, revela una falta en el funcionamiento o la organización del servicio. Desde ese punto de vista, las soluciones son de dos órdenes de jurisdicción. B. La responsabilidad contractual del instrumental. El acceso al régimen de responsabilidad contractual de la utilización del instrumental resulta otro aspecto. Tradicionalmente, se consideraba que la responsabilidad de un médico no podía estar comprometida por el uso de material médico, bien sea, por regla propia del derecho francés, por la ausencia de responsabilidad contractual y delictual o sino en razón de una regla de naturaleza mucho más ambigua que transmite una especie de inmunidad propia a la práctica médica. Como consecuencia de una reciente evolución de la jurisprudencia y de la manera de pensar, las cosas resultan mucho más complejas, bien sea por la aparición de un régimen de responsabilidad contractual en la utilización de material médico, que en razón de la extensión prevista del régimen jurídico de la responsabilidad de la utilización de productos defectuosos. En lo que concierne la responsabilidad contractual de este tipo, existe una tendencia de la parte de la Corte de Apelaciones (la Corte de Casación no se ha pronunciado sobre este problema), sostenida por un vigoroso movimiento doctrinal, que sugiere hacer una distinción entre, de una parte los daños resultantes de la práctica médica en sí, es decir la prestación propiamente dicha (intelectual, manual o instrumental) del práctico y por otra parte, los daños resultando directamente de un defecto del material. Para com- 29

4 Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal prometer en responsabilidad médica a los primeros, necesariamente habría que probar la falta, en los segundos, sería legítimo - porque sólo está en juego la calidad del material utilizado - exigir al médico una obligación de resultado-seguro. La existencia de un daño o perjuicio resultante de un defecto del material es suficiente para comprometer la responsabilidad del práctico independientemente de la prueba de una falta cualquiera. En Francia, la contaminación transfusional por el virus del SIDA ha levantado este problema de la responsabilidad de los productos utilizados. Las cosas se vuelven más difíciles desde que la Corte de Casación se pronunció por Auto del 12 de abril de En general, se habían aplicado las reglas de derecho común de responsabilidad por el hecho de utilizar productos defectuosos en los centros de transfusión y en las clínicas, en los casos de pacientes contaminados con sangre infectada. Es decir, que la responsabilidad del establecimiento - centro transfusional o clínica que utiliza este producto - era plenamente retenida por el sólo hecho de disponer del producto defectuoso sin que la imposibilidad de reconocer esta defectuosidad pueda ser invocada a título exoneratorio. Era la aplicación del régimen del derecho común de la responsabilidad por la utilización de productos defectuosos, fundada en la obligación de seguridad a la cual está obligado el que abastece y cada uno de los que intervienen en la cadena de distribución. En contraste, la responsabilidad de los médicos que prescriben la transfusión o de los que la practican materialmente, era generalmente dejada a un lado por motivo que el médico está solamente comprometido a una obligación de medios, en la medida en que el paciente pueda aportar la prueba de la falta del médico. Dicha solución en lo que concierne al médico, parece ser criticable por dos razones. Puesto que la sangre es asimilada a un producto, debería ser considerada como un bien en sentido jurídico y pudiéramos interrogarnos para saber si la responsabilidad contractual debido a la utilización de material no puede ser aplicada aquí, en la medida en que la sangre es materialmente administrada bajo el control y seguimiento del médico. Por otro lado, en el hecho de que el médico procura al paciente el producto, interviniendo él mismo en la cadena de distribución, la responsabilidad del régimen jurídico de la utilización de productos defectuosos habría podido ciertamente aplicarse al práctico como también se aplica al proveedor del mismo y a cada uno de los que intervienen a titulo profesional en la cadena de distribución. Efectivamente, es el principio que la Corte de Casación pone en funcionamiento cuando tiene por responsables al cirujano-dentista o al estomatólogo que ocultan los defectos de la prótesis dental que proveen a sus pacientes. Sin embargo por Autos del 11 de abril de 1995, la Corte de Casación ha modificado la línea de conducta: decide que los centros de transfusión son responsables de la sangre que suministran, mismo si no se descubrió antes su defectuosidad; en cambio las clínicas que utilizan sangre, solamente están comprometidas a una obligación de medios. No se pronunció en cuanto a la responsabilidad de los médicos, pero podemos pensar que se les aplicará la misma solución que a las clínicas. Tal repartición de la naturaleza de las obligaciones entre los establecimientos de transfusión y las clínicas nos dejan perplejos en cuanto al funcionamiento de la responsabilidad de los productos sanguíneos en caso de defectuosidad, teniendo en cuenta que las soluciones que nos quedan no son la simple transposición del régimen jurídico de la responsabilidad por la utilización de productos defectuosos. Por otro lado, hay que notar que el Consejo de Estado ha dado, para el sector público, soluciones similares fundadas en el concepto de riesgo: los centros de transfusión con estatuto 30

5 Jean Penneau / Evolución de la responsabilidad médica en Francia público son responsables plenamente de la defectuosidad de la sangre abastecida, los establecimientos hospitalarios públicos, en la medida en que solamente intervienen en calidad de usuarios, están únicamente comprometidos a una obligación de medios. C. La responsabilidad sin culpa. La responsabilidad - estaría mejor decir; la indemnización - sin culpa solo ocupa en nuestro derecho positivo, un lugar secundario; pero encontramos su valor en las situaciones más delicadas. Las vacunas obligatorias han sido para el legislador una primera ocasión para instaurar un régimen de reparación sin culpa de un daño causado por un acto médico. Las investigaciones biomédicas han sido la segunda ocasión para el beneficio de las personas que se ofrecen a la investigación biomédica sin beneficio individual directo. En fechas recientes se ha instaurado un régimen de indemnización con plenos derechos para las víctimas de una infección postransfusional por el virus del SIDA con un sistema de fondos destinado expresamente a este uso. Antes de concluir, hay que señalar la seria responsabilidad que tienen los centros de transfusión sanguínea cara a los donantes. La jurisprudencia - administrativa - ha determinado, recientemente un nuevo aspecto de la responsabilidad sin culpa; sucede cuando la aplicación de un gesto médico es la causa directa de daños sin relación con el estado inicial del paciente así como la evolución previsible de tal estado, mientras que el gesto médico necesario al diagnóstico presenta tres características : 1) el riesgo que se conoce, 2) si el riesgo se puede realizar, es sin embargo excepcional, 3) ninguna razón permite pensar que el paciente está particularmente expuesto. II. Las perspectivas de evolución. La idea de poner en práctica un sistema de indemnización sin culpa de los accidentes médicos la sugirió por vez primera en Francia, el profesor TUNC en el II Congreso internacional de moral médica, organizado por el Colegio Nacional de Médicos en Años más tarde, yo mismo dediqué, bajo su dirección, un estudio general de este problema. Debo confesar que la comunidad jurídica, mantuvo sus reservas y pese a la presentación, en esta época, de una veintena de proposiciones de ley, el legislador no ha llegado a cernir el problema si bien dieron origen a cuatro informes sobre este tema que el gobierno había pedido. Por lo tanto, en estos últimos años o particularmente diríamos en estos últimos meses la idea centrada en la reparación del riesgo terapéutico resurge con insistencia - algunos prefieren llamar el azar - a la vez que aparecieron diversos estudios (abstracción hecha de la proposición de directivas europeas que más generalmente conciernen la obligación de seguridad del prestatario de servicios) y un anteproyecto de ley. A este respecto, cabe señalar la incidencia de los accidentes en serie en la reflexión que concierne las indemnizaciones de los accidentes terapéuticos. En efecto, el elemento que sin lugar a dudas ha modificado los términos del problema que plantea la indemnización de las víctimas de accidentes médicos es la toma en consideración del riesgo tecnológico y biológico relacionado con la utilización de productos con objetivos terapéuticos, entre los cuales debemos incluir los productos sanguíneos. En una visión individualista del accidente médico este riesgo ha añadido, o a veces sustituido, una visión de masa, y el reciente ejemplo del riesgo transfusional de infección por el virus del SIDA (al cual debemos añadir las perspectivas a las cuales conduce el riesgo transfusional de infección por el virus de la hepatitis C) ha hecho el efecto de un detonador en las reflexiones dedicadas a este problema. Esta visión de masa es el resultado de la incidencia de dos elementos. El primero está constituido por el riesgo en serie, el segundo por el riesgo de desarrollo (llamamos riesgo de desarrollo el riesgo que proviene del efecto de un producto que podía ser considerado irreprochable en el momento de su puesta en circulación, en el estado de la ciencia y de los conocimientos en el momento y donde el carácter defectuoso se revela posteriormente). el fenómeno llega al extremo cuando estos dos elementos se combinan. El caso de los Talcos Morhange constituye un excelente ejemplo de accidentes en serie, ya que a la época unas 200 intoxicaciones aparecieron sin riesgo de desarrollo ya que los accidentes habían sido causados por la presencia, en el producto, de una dosis tóxica de hexaclorofeno. La transmisión transfusional del virus del SIDA o de la hepatitis C es otro ejemplo interesante de la conjunción del riesgo en serie y del riesgo de desarrollo, pero no es el único en medicina. El diestylstilbestol, estrógeno que en los años había sido ampliamente prescrito a las mujeres en cinta para evitar los abortos naturales y que se reveló, 20 años mas tarde, ser un factor de desarrollo de cáncer del útero en las hijas nacidas de tales embarazos. Está claro que la toma en consideración relativamente reciente de las consecuencias de tales riesgos médicos de masa ha conmovido la 31

6 Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal reflexión sobre la indemnización del riesgo médico en su conjunto (sea cual sea la denominación que le demos: azar terapéutico, riesgo médico, etc.). El estar conscientes de tales riesgos de masa, es un paso hacia adelante porque si ciertos casos son, como venimos de ver, relativamente antiguos, se ha revelado su amplitud con el ejemplo de la contaminación transfusional del SIDA y de la hepatitis C. Pero el trastorno de las perspectivas de reflexión sobre la indemnización del riesgo médico es considerable, pues claramente nos hemos dado cuenta por una parte que era indispensable asegurar la indemnización de este riesgo por otros mecanismos que los resultantes de la práctica de las reglas de derecho actual sobre la responsabilidad y por otra parte que los seguros, bajo las estructuras actuales, no podían hacer frente a la amplitud del riesgo en circunstancias particulares. Es bajo tal perspectiva que fue creado un fondo especial, por ley del 31 de diciembre de 1991, para indemnizar a las víctimas de la contaminación transfusional por el virus del SIDA. Y es en esta misma perspectiva que actualmente se estudia el problema de la indemnización de las víctimas de la contaminación por el virus de la hepatitis C, que podría revelarse, de hecho, de una amplitud todavía más grande. Con tal objetivo se había puesto a punto el sistema de responsabilidad sin culpa existente en los campos de investigación biomédica. De esta manera, la concientización del riesgo de masa ha sido, paradójicamente, además de un factor de progreso en la reflexión para instaurar nuevos mecanismos de indemnización de daños derivados del riesgo médico, un freno a tal reflexión en la medida en que la introducción de este nuevo parámetro crea dificultades adicionales relacionadas con el costo de la indemnización. los daños que son consecuencia eventualmente de lo que en términos coloquiales se denomina un caso desafortunado que es inherente a toda situación patológica, es decir, el daño que esta en relación directa con la evolución desafortunada del suceso patológico. Estas dos gestiones son diferentes, no se pueden comparar. Sólo la primera - la que limita la indemnización a la del daño en relación con un accidente médico - releva de un sistema de responsabilidad civil (objetiva), la segunda, en cambio, releva de la solidaridad social y por lo tanto de otro campo, de otra diferente concepción. Existe una elección previa, que es más que una elección puramente jurídica, es una verdadera elección de sociedad. Igualmente corriente y que parece importante estar consciente de su carácter pernicioso. L a referencia al azar terapéutico, o la misma referencia al riesgo médico puede conducir a querer indemnizar no solamente los daños con relación a un accidente médico, pero también los daños que son consecuencia eventualmente de lo que en términos coloquiales se denomina un caso desafortunado que es inherente a toda situación patológica, es decir, el daño que está en relación directa con la evolución desafortunada del suceso patológico. Estas dos gestiones son diferentes, no se pueden comparar, Solo la primera la que limita la indemnización a la del daño en relación con un accidente médico- releva de un sistema de responsabilidad civil (objetiva), la segunda, en cambio releva de la solidaridad social y por lo tanto de otro campo, de otra diferente concepción. Existe una elección previa, que es más que una lección puramente jurídica, es una verdadera elección de sociedad. Está claro que hasta la creación de un fondo financiado por los profesionales involucrados en el seguro profesional, no podrá soportar el costo resultante de la indemnización automática de los daños resultantes de tales riesgos si la indemnización es integral, mientras que en la perspectiva inicial de los primeros estudios realizados, que se trataba de la reparación del riesgo individual, tal cosa parece posible bajo reserva de ciertos paliativos. Nos queda, sin embargo, a señalar que la referencia al riesgo médico o al azar terapéutico, que es común al conjunto de tales proyectos sobrentiende una confusión que es igualmente corriente y que parece importante estar consciente a causa de su carácter pernicioso. La referencia al azar terapéutico, o la misma referencia al riesgo médico puede conducir a querer indemnizar no solamente los daños con relación a un accidente médico, pero también 32