Transcripción

1 1.- CONCEPTO DE PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA La protección diplomática ha sido definida como la acción de un Gobierno ante otro Gobierno extranjero para reclamar respecto de sus nacionales o, excepcionalmente, de otras personas, el respecto al D.I. o para obtener ciertas ventajas en su favor. Desde otro punto de vista se entiende por protección diplomática la puesta en movimiento por el Estado de la acción diplomática o de la acción judicial internacional por razón de los daños sufridos por sus nacionales en el extranjero. Dichas definiciones no recogen la evolución en materia de subjetividad internacional relativa a las O.I. que hoy tienen el poder de asegurar a sus agentes una cierta protección y obtener una reparación contra ciertos daños. Por ello la definición tuvo que ser ampliada generalizándola, entendiéndose por protección la acción que ejerce un sujeto de D.I. respecto de otro sujeto de D.I. a favor de ciertos individuos que tienen ligámenes determinados con él (KISS). No obstante, debe realizarse una distinción clara entre la protección diplomática que ejerce el Estado respecto de sus nacionales y la llamada protección funcional que pueden ejercer las O.I. respecto de sus agentes. La protección diplomática puede ser ejercida con una triple finalidad: a) prevenir la violación de normas internacionales relativas a extranjeros b) hacer cesar una actividad de carácter ilícito c) obtener una reparación y puede ser ejercitada con más de una finalidad simultánea o sucesivamente. No debemos confundir la protección diplomática propiamente dicha de aquella otra protección o asistencia que el Estado ejerce a favor de sus nacionales mediante consulados en el extranjero y llamada tradicionalmente protección o asistencia consular. 2.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA El derecho de protección diplomática (fundado en normas de carácter consuetudinario, hoy generalmente admitidas, y por tanto indiscutido en el D.I.) pertenece al sujeto de D.I.. Mediante la protección diplomática el Estado ejercita un derecho propio y no un derecho del nacional suyo, estando de acuerdo con esta afirmación la casi totalidad de la doctrina. En lo que sí hay unanimidad en la doctrina es en que, una vez que el Estado inicia la protección, la persona física o jurídica no está legitimada para renunciar a la protección diplomática o para hacer desistir al Estado de una acción emprendida. La jurisprudencia internacional confirma las dos afirmaciones anteriores. La renuncia a la protección es negada por la mayoría de la doctrina, tomando como base principalmente las decisiones jurisprudenciales, pero la cuestión se planteó más agudamente por la práctica de los países de América Latina, conocida por Cláusula Calvo. CLAUSULA CALVO Según ella, se incluía en los contratos celebrados con extranjeros, y especialmente en los relativos a obras públicas, concesiones, etc., una cláusula por la que las empresas y ciudadanos extranjeros declaraban que consentían expresamente el ser equiparados a los nacionales a efectos de reclamaciones y de acciones judiciales y renunciaban a cualquier trato, prerrogativa o facultad que les correspondiese por su condición de extranjeros, incluida la protección diplomática. La razón por la que se niegan efectos jurídicos a la cláusula Calvo, en lo que a la renuncia a la protección diplomática por los particulares se refiere, hay que buscarla en el hecho de que se trata de un Derecho del Estado y no del particular. Es éste motivo el que permite que el Estado sí pueda renunciar convencionalmente al ejercicio futuro de la protección diplomática en los casos previstos en el tratado en cuestión. En cuanto al desistimiento del individuo a que se prosiga con la protección diplomática, ha de decirse que en el plano internacional sus actos no tienen trascendencia alguna en términos generales, salvo que sus propios Gobiernos quieran dársela. Cuestión distinta es la relativa a si existe por parte del Estado un deber de ejercer la protección Página 1 de 1

2 diplomática. Al respecto podemos decir que no existe ninguna norma de D.I. que obligue al Estado a dicho ejercicio, por lo que para el D.I. se trata de una competencia puramente discrecional. Ello tiene como consecuencias: - que el Estado puede decidir libremente si ejerce o no la protección diplomática - que pueda renunciar a su ejercicio una vez iniciado - que sea el Estado, y no el particular, el que considere suficiente o no la reparación Esta situación plantea el problema de la posible indefensión del particular perjudicado en el caso de que el Estado decida no ejercer la protección diplomática. En el caso español, la jurisprudencia del T.C. en conjunción con el art. 106 C.E. y el art de la Ley 30/1992 de R.J.A.P. y P.A.C., pueden ayudar a determinar el derecho a una indemnización a favor del particular que ha visto lesionados sus derechos en ausencia de medidas adecuadas de los poderes públicos, incluida la protección diplomática, cuando se verificara el nexo causal entre la ausencia de su ejercicio y la lesión el particular. 3.- MODOS DE EJERCICIO DE LA Los procedimientos de ejercicio pueden ser muy variados. Lo normal es que se recurra a las gestiones diplomáticas, bien oficiosas u oficiales, y dentro de estas últimas, la principal es la presentación de una RECLAMACIÓN FORMAL. Si ésta no tiene una respuesta satisfactoria por medio de un arreglo directo, se puede recurrir a los diferentes medios de arreglo de controversias, incluido el judicial, si las partes así o convinieren o hubieren aceptado la competencia de algún órgano judicial. El D.I. contemporáneo prohíbe el ejercicio del derecho de protección diplomática a través de medios no pacíficos. Este principio empezó a gestarse a principios del siglo XX en América Latina, Consecuencia de las intervenciones armadas para el cobro de deudas contractuales, y muy especialmente por el bloque naval a Venezuela en 1902 por Gran Bretaña, Alemania e Italia, fue la reacción de los Países de la América Latina que se conoce como la Doctrina Drago. Su origen se encuentra en una Nota del Ministro de Asuntos Exteriores argentino Luis María Drago dirigida al Secretario de Estado Norteamericano, en la que solicitaba se reconociese el principio de que la deuda pública no pudiera provocar la intervención armada, ni mucho menos la ocupación militar del territorio de las naciones americanas por parte de una potencia de Europa. Los EEUU tomaron una actitud ambigua ante la Nota argentina, pero en 1906, con motivo de la Conferencia Panamericana de Rio de Janeiro, se unieron a las Repúblicas de América Latina para pedir a la futura Conferencia de la Paz a reunirse en La Haya en 1907 a que examinase la cuestión. Así se hizo y en la misma el representante norteamericano mantuvo una posición condenatoria del empleo de la fuerza, salvo en los casos en que el Estado se negare a recurrir al arbitraje. Como transacción se llegó a la firma de la llamada Convención Drago-Porter. Las Repúblicas Latinoamericanas, en la IV Conferencia de 1910 adoptaron una Convención sobre reclamación de las deudas pecuniarias por la que se comprometían a someter al arbitraje las reclamaciones sobre daños y perjuicios que no pudieran resolverse por los medios diplomáticos normales y someter sus diferencias al Tribunal Permanente de Arbitraje, salvo acuerdo para constituir una jurisdicción especial. Pese a que las Conferencias referidas no permiten mantener que sus principios formaran a mediados del siglo XX parte del D.I. general, su consolidación definitiva se dará con la Carta de las N.U., que en su art. 24 prohíbe expresamente la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, lo que lleva aparejado que el empleo de la amenaza o el uso de la fuerza para el ejercicio de la protección diplomática esté expresamente prohibido. 4.- CONDICIONES DE EJERCICIO DE LA Para que la protección diplomática pueda ser ejercida se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) nacionalidad de la reclamación b) agotamiento de los recursos internos c) conducta correcta de la persona a favor de la que se actúa la protección ( manos limpias ), aunque esta condición no está Página 2 de 2

3 generalmente admitida por la doctrina y la jurisprudencia internacional A) NACIONALIDAD DE LA RECLAMACIÓN Es el elemento esencial para el ejercicio de la protección diplomática. Cabe el ejercicio de la protección diplomática por un Estado: a) cuando el agraviado sea nacional suyo b) cuando no lo sea, siempre que existan acuerdos particulares (ejem. caso de la representación internacional de un Estado por otro) El supuesto normal es el de la nacionalidad. La cuestión plantea diversos problemas: a) Cuestiones generales DOBLE NACIONALIDAD En los casos de doble nacionalidad un Estado no puede proteger a una persona (física o jurídica) que tenga también la nacionalidad del Estado frente al que se reclama. En los demás casos se sigue el criterio de la nacionalidad efectiva que considera más autorizado para ejercer la protección al Estado con el que el individuo mantiene unos ligámenes más estrechos. CONTINUIDAD DE LA NACIONALIDAD En qué momento o momentos ha de existir el vínculo entre el Estado y la persona para fundamentar la protección. Teóricamente cabe distinguir varios momentos: - aquél en que se haya sufrido el perjuicio - el del agotamiento de los recursos internos - cuando el Estado se haya decidido a intervenir - en el que se haya pronunciado la decisión Al respecto no encontramos unanimidad en la doctrina ni en la jurisprudencia. La tesis más generalizada y que cuenta con el apoyo del Institut de Droit International es que la persona debe estar en posesión de la nacionalidad del Estado reclamante tanto en el momento de la presentación de la reclamación como en el que se produjo el hecho que motivó la demanda. El doble criterio descrito tiene como finalidad el evitar que la sola exigencia de la nacionalidad en el momento de la reclamación pudiera dar lugar a la búsqueda de un Estado más complaciente para que presentare la reclamación a través de un cambio de nacionalidad, aunque eso podría evitarse oponiendo la falta de efectividad de la nacionalidad. Por otro lado, la rigidez de la regla de la continuidad de la reclamación debe ser paliada en el caso de los cambios de nacionalidad debidos a motivos ajenos a la persona en cuyo favor se ejercita la protección (ejem. casos de anexión territorial o independencia de un nuevo Estado). b) El criterio de la efectividad en la nacionalidad de las personas físicas En la mayoría de los casos la nacionalidad de las personas físicas no planteará problemas. En el caso de que éstos surgieran, el criterio de la efectividad de la nacionalidad sería decisivo en una controversia internacional. c) La nacionalidad de las personas jurídicas La nacionalidad de las personas jurídicas a efectos de la protección diplomática de las mismas es un requisito esencial también para ejercer la protección diplomática de las mismas. El problema radica en la diversidad de criterios doctrinales, e incluso legislativos, en los que se basan para la determinación de la nacionalidad, tales como el lugar de constitución, el lugar de explotación, el domicilio social y el del país que autoriza la constitución. Existen incluso otros criterios, como el de la nacionalidad de los socios, el lugar donde se ha suscrito el capital social o aquél que tiene en cuenta la nacionalidad de aquellas personas que tengan la dirección efectiva o la mayoría del capital social (doctrina del control). No se ha planteado problema en muchas ocasiones, dado que la nacionalidad no será objetado por el Estado contra el que se reclame. No obstante, se puede afirmar que el criterio más comúnmente aceptado es el del lugar de constitución, que coincide generalmente con el del domicilio social. El T.I.J. no otorgó relevancia a la nacionalidad de los administradores o de los accionistas. Página 3 de 3

4 d) La protección de los accionistas de las sociedades Un problema especial es el relativo a si el Estado del cual son nacionales los accionistas de una Sociedad que tiene una nacionalidad distinta a la de éstos, pueden ejercer el derecho de protección diplomática respecto de un Estado que haya inflingido daños a la Sociedad. La cuestión ha sido ampliamente debatida, dando lugar a una extensa bibliografía sobre el tema. Un estudio superficial de la práctica diplomática y de la jurisprudencia arbitral nos podría llevar a la conclusión de que la protección diplomática de los accionistas de una Sociedad extranjera pudiera estar admitido en el D.I. Un estudio más profundo, nos pone de manifiesto que: 1. Las indemnizaciones en beneficio de accionistas se han conseguido normalmente por los Estados vencedores en los Tratados de Paz, encontrando también casos en los Tratados de indemnizaciones globales en casos de nacionalización. Ambos supuestos obedecen a situaciones particulares y no cabe extraer de ellas una regla general a favor de la protección de accionistas 2. Existe una jurisprudencia arbitral favorable a reparar los daños causados socios y accionistas de sociedades extranjeras a petición del Estado nacional distinto al de la Sociedad, pero de dichos precedentes no se pueden extraer consecuencias sobre la protección de accionistas, ya que obedecieron a circunstancias especiales. Por ello, no se puede deducir que la protección de accionistas por el Estado nacional de éstos no esté admitida en D.I. Hay supuestos en que dicha protección es posible y son fundamentalmente, siguiendo el razonamiento del TIJ. en la sentencia de 1970 en el asunto Barcelona Traction, los siguientes: - cuando los accionistas hayan sido lesionados en sus propios derechos en cuanto accionistas de una sociedad. No cabe por repercusiones desfavorables que puedan sufrir como consecuencia de un acto que lesione los derechos de la sociedad - en el caso en el que la sociedad haya dejado de existir A) EL AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS INTERNOS Es otra de las condiciones que deben cumplirse para el ejercicio de la protección diplomática por la vía judicial. Regla de carácter consuetudinario y bien establecida por la práctica y jurisprudencia internacionales, consiste en que sean utilizados directamente por el individuo lesionado o, en su nombre, todos los recursos judiciales y administrativos que la legislación del Estado autor del acto origen de la reclamación ponga a disposición de los particulares. La regla del agotamiento tiene varias excepciones: 1ª.- Cuando por medio de una cláusula en un compromiso arbitral u otro instrumento, el Estado contra el que se reclama haya renunciado expresamente a que se agoten los recursos internos (ejem. Convención de Washington de 1965 sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones 2ª.- cuando no estén previstos en la legislación interna los oportunos recursos 3ª.- cuando los Tribunales internos no tienen competencia para conocer una acción que se intente ante ellos 4ª.- no es necesario recurrir más a los Tribunales internos si el resultado debe ser la repetición de una decisión ya dada 5ª.- cuando la decisión es tomada por una autoridad gubernamental contra la cual no hay remedios adecuados previstos en la legislación interna 6ª.- en los casos de retrasos injustificados en la administración de justicia por los Tribunales, o cuando estos no dicten su sentencia en un plazo razonable En definitiva, puede afirmarse que el particular o sus familiares, deben agotar los recursos administrativos y judiciales que sean Página 4 de 4

5 normales y habituales en el Estado que supuestamente ha cometido el ilícito No se les puede pedir que para agotar los recursos realicen esfuerzos extraordinarios o que active recursos que realmente no le van a compensar el daño sufrido. En otras palabras, se deben agotar los recursos accesibles y eficaces. La regla del agotamiento plantea una serie de problemas en el orden procesal, como son el de su carácter de excepción, el de los efectos del no agotamiento o a quien corresponde la carga de la prueba de si se han agotado o no. Para mantener que los procedimientos internacionales son inadmisibles, el Estado demandado debe probar la existencia de recursos que no han sido utilizados. Eso significa también que si el Estado demandado consigue probar su afirmación, será el Estado demandante quien tendrá que demostrar que los recursos alegados habían sido agotados sin éxito o, en su caso, que no era necesario agotarlos por incurrir en una de las excepciones al ser inaccesibles o ineficaces. C) LA CONDUCTA CORRECTA DE LA PERSONA EN CUYO FAVOR SE EJERCE LA PROTECCIÓN (MANOS LIMPIAS) 3. pueda ser examinada al estudiar el fondo del asunto como causa de exoneración o limitación de la responsabilidad Respecto de la 1ª hipótesis no se encuentran en la práctica internacional precedentes que la apoyen, antes bien, al contrario, existen numerosos casos en que se ha ejercido la protección diplomática sin tener en cuenta la conducta incorrecta de los protegidos. Por otro lado, el negar o no la protección diplomática es un acto discrecional del Estado en la mayoría de los casos. Por lo que se refiere a la 2ª hipótesis, no encontramos ningún precedente en la jurisprudencia internacional que lo avale, y del examen de la misma realizada por algún autor tan favorable a la admisión de la excepción de manos limpias en D.I. como GARCIA ARIAS, se deduce precisamente que nunca ha surtido el efecto contemplado. Finalmente, por lo que respecta a la 3ª hipótesis, cabe sostener que ésta es la vía previsible de penetración de la institución anglosajona en el D.I. en base a las opiniones doctrinales más favorables a esta institución y a algún precedente jurisprudencial atendible (caso I m Alone entre Canadá y EEUU). Esta es otra de las condiciones de ejercicio dela protección diplomática, si bien la misma es objeto de controversia por la doctrina. Conocida como excepción de manos limpias la misma ha nacido en la doctrina y jurisprudencia anglosajonas, de la que ha pasado al D.I. En síntesis, se trata de precisar si la conducta contraria al derecho interno del Estado contra el que se reclama o al D.I. de la persona física o jurídica a favor de la que se ejerce la protección diplomática, puede influir, de alguna manera, a los efectos de la realización de la protección y en las consecuencias de ésta. Dicha conducta incorrecta o simplemente negligente puede dar lugar a que: 1. El estado del cual es nacional le niegue la protección 2. se considere como una causa de inadmisibilidad de la demanda o reclamación Página 5 de 5