SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L IL LUSTRE COL LEGI D ADVOCATS DE BARCELONA 1

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1 SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L IL LUSTRE COL LEGI D ADVOCATS DE BARCELONA 1 NOTES DE JURISPRUDÈNCIA. Tribunal Suprem UNIÓ ESTABLE DE PARELLA. PRESTACIONS DE LA SEGURETAT SOCIAL. Per a reconèixer la pensió a la parella de fet cal que aquesta s'hagi constituït en escriptura o estigui inscrita a un registre de parelles (TS) Tribunal Constitucional TAXA JUDICIAL CATALANA. El Tribunal Constitucional decreta la suspensió de la taxa judicial aprovada pel Parlament de Catalunya (TC)....4 Audiències Provincials RESPONSABILITAT PARENTAL. LLEI APLICABLE. GUARDA COMPARTIDA. MODIFICACIÓ D EFECTES. COSTES DEL PROCEDIMENT. Encara que no hi ha un canvi de circumstàncies es pot canviar el règim d estades a una guarda compartida si es demostra que és beneficiós pel menor. Les costes es tenen que imposar a qui perd el plet salvat el fet de que quedi justificada la seva no imposició (APB) ATRIBUCIÓ DE L'ÚS DE L'HABITATGE AMB MOTIU DEL FILL: DIVISIÓ DE BÉNS COMUNS. Com fos que l ús s ha atribuït amb motiu del fill i no del cònjuge no accepta que sigui de forma temporal donat el fet de que no consta motiu algú que justifiqui un límit (APB) ALIMENTS DELS FILLS. DESPESES EXTRAORDINÀRIES. Encara que no s hagi posat a la demanda i no s hagués plantejat reconvenció el Tribunal es pot pronunciar d ofici (APB) ALIMENTS DELS FILLS. SUSPENSIÓ. No ho admet en no quedar acreditada l impossibilitat total de poder treballar i tenir ingressos (APB) PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA: EXTINCIÓ Recollir del col legi als fills o passar unes vacances amb un tercer no és conviure amb un altre (APB) VISTA DEL JUDICI: INASSISTÈNCIA DEL PROCURADOR I ASSISTÈNCIA DEL REPRESENTAT. No cal que comparegui el Procurador si consta l assistència personal de la part a l'acte de la vista (APB) RÈGIM DE GUARDA: GUARDA D'UN FILL. Atorga la guarda del menor al progenitor que s havia encarregat d ell abans del divorci, encara que durant un temps anterior a la ruptura els cuidà l altre progenitor (APB) UNIÓ ESTABLE DE PARELLA. PAGAMENTS FETS A FAVOR DE L ALTRE CONVIVENT. PRESSUMPCIÓ DE DONACIÓ. ACCIÓ 1 Aquestes resolucions i la resta de novetats de la Secció es poden consultar al blog provisional de la Secció 1

2 D ENRIQUIMENT INJUST. No Es d aplicació analògica a la parella de fet la presumpció de donació del règim matrimonial de separació de béns (APB) ATRIBUCIÓ DE L'ÚS DE L'HABITATGE: CASA UNIFAMILIAR AMB VÀRIES PLANTES. No admet la diferenciació física en plantes per distribuir l ús i es remet a la tipologia registral (APB) ATRIBUCIÓ DE L'ÚS DE L'HABITATGE EN CAS DE SER PROPIETARI D ALTRES HABITATGES. ATRIBUCIÓ TEMPORAL. Ho atorga per un termini d un any (APB) HABITATGE FAMILIAR. PAGAMENT DE L HIPOTECA. La sentència no por condemnar al pagament de l'hipoteca proporcional a la titularitat (APB) CONVENI REGULADOR. RENÙNCIA A DRETS. Renúncia en conveni no presentat al Jutjat a la prestació compensatòria i a la compensació patrimonial (APB) DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA. ASPECTES PROCESSALS. En haver un sol bé a dividir i sol licitar només la dissolució del règim i no la divisió dels béns comuns no admet que es practiqui (APB) DIVORCI ENTRE CIUTADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA. Atorga el divorci conforme a la legislació del Regne del Marroc (APB) RÈGIM DE VISITES I COMUNICACIONS: PROGENITOR AMB UNA MALALTIA PSIQUIÀTRICA. Posa de manifest les pautes a seguir en casos en els que ha hagut una relació anterior i admet un règim de comunicacions amb la presència d un familiar (APT) Direcció General de Tributs TAXA JUDICIAL. CONSULTA VINCULANT. No és aplicable la taxa al recurs d apel lació contra un Auto (DGT) La dació de béns en pagament d'excessos d'adjudicació o de pensions endarrerides, encara que sigui amb la cessió de quota d un bé comú no pot acollir-se, ja dissolta la societat a guanys, a l'exempció de l'art. 45-I-B) 3 del RDLeg 1/1993 del TRLITPAJD...19 Acords dels Secretaris Judicials de Barcelona CRITERIOS DE APLICACIÓN DE LA TASA JUDICIAL (impuesta por la Ley 10/12, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en la Administración de Justicia), adoptados conforme reunión de los Secretarios Judiciales de los Juzgados de Familia de Barcelona en fecha 17/01/ TRIBUNAL SUPREM. 2

3 1. UNIÓ ESTABLE DE PARELLA. PRESTACIONS DE LA SEGURETAT SOCIAL. Per a reconèixer la pensió a la parella de fet cal que aquesta s'hagi constituït en escriptura o estigui inscrita a un registre de parelles (TS). STS Sala 4ª, de 24/05/2012, Recurs 1148/2011, Ponent: José Manuel López García de la Serrana. Fundamentos de Derecho II.- La cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala Cuarta del TS a partir de la Sentencia de 20/7/2010 (RCUD 3715/2009), cuya doctrina fue confirmada en Sentencias de 3/5/2011 (dos: RCUD 2897/2010 y 2170/2010), 15/6/2011 (RCUD 3447/2010), 29/6/2011 (RCUD 3702/2010, 22/11/2011 (RCUD 433/2011) y 26/12/2011 (RCUD 245/2011), entre otras. En la última de las citadas -dictada en un caso en el que se utilizó la misma sentencia de contraste que en el caso de autos- se resume la interpretación que se ha hecho por esta Sala Cuarta del TS del artículo de la LGSS en los siguientes términos: " a).- Que el apartado «3» establece -aparte de otros que al caso no vienen-- la exigencia de dos simultáneos requisitos para que el miembro supérstite de la «pareja de hecho» pueda obtener la pensión de viudedad: a) de un lado, la convivencia estable e ininterrumpida durante el periodo de cinco años; y b) de otro la publicidad de la situación de convivencia more uxorio, imponiendo -con carácter constitutivo y antelación mínima de dos años al fallecimiento- la inscripción en el registro de parejas de hecho [en alguno de los registros específicos existentes en las Comunidades Autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia] o la constancia de su constitución como tal pareja en documento público. b).- Que la solución por la que ha optado el legislador no consiste en una exigencia probatoria duplicada sobre un mismo extremo [la existencia de la «pareja de hecho»], tal como pudiera deducirse de la confusa redacción del precepto, sino que los dos mandatos legales van referidos a otras tantas exigencias diferentes: a) la material, de convivencia como estable pareja de hecho durante el mínimo de cinco años; y b) la formal -ad solemnitatem- de su verificación de que la pareja se ha constituido como tal ante el Derecho y dotada de «análoga relación de afectividad a la conyugal», con dos años de antelación al hecho causante [en forma muy similar a la que se produce en el matrimonio]. c).- O lo que es igual, la pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas «de hecho» con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho «registradas» cuando menos dos años antes [o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales] y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las «parejas de derecho» y no a las genuinas «parejas de hecho»". III.- A dicha doctrina debemos atenernos por respeto a los principios de seguridad jurídica e igualdad ante la ley, al no ofrecerse razones que justifiquen un cambio de criterio. Esta doctrina no resulta afectada por una circunstancia que concurre en el caso de autos y que la parte recurrente hace valer por lo que merece una respuesta específica, a saber: que el fallecimiento se produjo antes de que transcurrieran dos años desde la entrada en vigor (1/1/2008) del artículo

4 en la redacción dada al mismo por la Ley 40/2007, de tal manera que el requisito de la constitución formal de la pareja de hecho por alguna de las dos vías (inscripción en el registro o constitución en documento público) con al menos dos años de antelación al fallecimiento resulta un requisito de cumplimiento imposible. Sin embargo, esta cuestión ha sido ya resuelta en un caso idéntico por la STS de 22/12/2011 (RCUD 886/2011) en la que dijimos que no es imposible el cumplimiento del requisito controvertido, una vez que transcurre un cierto tiempo entre el 1/1/2008 y el fallecimiento, sino solamente la antelación de dos años. Si se hubiera hecho la inscripción registral o el otorgamiento de documento público, aunque no hubieran transcurrido esos dos años, sí cabría, interpretando flexiblemente el precepto, dar por cumplido el requisito legal en cuestión: así lo hicimos en la STS de 28/11/2011 (RECUD 286/2011). IV.- Tampoco afecta a la solución dada al caso la circunstancia que resulta acreditada (hecho probado 6º) de que "pocas fechas antes del fallecimiento del causante la actora había iniciado trámites para contraer matrimonio con él", lo que abonaría, según la recurrente, una interpretación flexible del precepto aplicable al caso. Se trata de un tema al que la sentencia recurrida da una respuesta negativa acertada, ya que no puede equipararse el propósito de contraer matrimonio con la existencia del mismo y tampoco con la constitución formal de una pareja de hecho, al margen de que la solicitud matrimonial no fue firmada por el causante sino solamente por la demandante. En cualquier caso, en el recurso no se insiste en esta cuestión. Y en cuanto a los problemas -que el recurso también plantea- de posible desigualdad a que puede dar origen la remisión que el artículo 174.3, párrafo quinto de la LGSS hace a las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio - respecto de la que, por cierto, pende una cuestión de inconstitucionalidad elevada por esta Sala Cuarta del TS al TC- es algo que no afecta al caso de autos por cuanto dicho párrafo quinto no resulta de aplicación y el asunto se ha resuelto aplicando la regla general del párrafo cuarto del artículo de la LGSS. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 2. TAXA JUDICIAL CATALANA. El Tribunal Constitucional decreta la suspensió de la taxa judicial aprovada pel Parlament de Catalunya (TC). Publicat en el BOE, núm. 15 de 17 de gener de 2013, pàgines 1996 a 1996 (1 pág.). Referència: BOE-A Recurso de inconstitucionalidad n.º , contra los artículos 16 (en lo relativo al nuevo artículo 3. bis.1-1, apartado 1, del texto refundido de la Ley de tasas y precios públicos de la Generalitat de Cataluña) y 41 de la Ley de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo, de Medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos. TEXTO 4

5 El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 15 de enero actual, ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad número , promovido por el Presidente del Gobierno contra los artículos 16 (en lo relativo al nuevo art. 3. bis.1-1, apartado 1, del texto refundido de la Ley de tasas y precios públicos de la Generalitat de Cataluña) y 41 de la Ley de Cataluña 5/2012, de 20 de marzo, de Medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos. Y se hace constar que por el Presidente del Gobierno se ha invocado el art de la Constitución, lo que produce la suspensión de la vigencia y aplicación de los preceptos impugnados desde la fecha de interposición del recurso 21 de diciembre de 2012, para las partes del proceso, y desde la publicación del correspondiente edicto en el «Boletín Oficial del Estado» para los terceros. Madrid, 15 de enero de La Secretaria de Justicia del Pleno del Tribunal Constitucional, Herminia Palencia Guerra. AUDIÈNCIES PROVINCIALS. 3. RESPONSABILITAT PARENTAL. LLEI APLICABLE. GUARDA COMPARTIDA. MODIFICACIÓ D EFECTES. COSTES DEL PROCEDIMENT. Encara que no hi ha un canvi de circumstàncies es pot canviar el règim d estades a una guarda compartida si es demostra que és beneficiós pel menor. Les costes es tenen que imposar a qui perd el plet salvat el fet de que quedi justificada la seva no imposició (APB). S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 5/2013, de 10/01/2013, Recurs 23/2012, Ponent: Joaquín Bayo Delgado. Fonaments de Dret II.- Atès que la sentència apel lada no diu quin dret aplica ni analitza la seva pròpia competència internacional en vista de la nacionalitat lituana de la demandada, cal assenyalar que els tribunals espanyols són competents en vista de l'article 8 del Reglament 2201/2003 (Brussel les II bis) per residència dels menors i els seus progenitors. Atès que la demanda és posterior al 1 de gener de 2011, l'article 15 del Conveni de La Haia de 19 d'octubre de 1996 determina l'aplicació de la llei del for al tema de la responsabilitat parental dels nens. La lex fori és el dret civil català en virtut de la seva territorialitat com a criteri principal (articles 14.1 de l'estatut d'autonomia de Catalunya i del Codi Civil de Catalunya). Per raó de la data de la demanda, posterior a l'1 de gener de 2011, quan va entrar en vigor el Llibre II del Codi Civil de Catalunya (CCC) segons la disposició final cinquena de la llei aprovatòria del Llibre II CCC, ha d'aplicar-se aquest text legal. III. - La sentència apel lada i les parts discuteixen abastament si es dóna el canvi de circumstàncies previst en l'article CCC, però ignoren palesament la disposició transitòria tercera, 3. CCC, que autoritza el canvi de règim de custòdia fins i tot sense canvi de circumstàncies. Aquest tribunal ha interpretat que, malgrat no ser necessari el canvi de circumstàncies, sí és necessari que la custòdia compartida prevista en l'article CCC sigui ara i per al futur el millor criteri en interès dels menors, segons l'article CCC, que recull aquest 5

6 criteri en sintonia amb els articles 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i els adolescents, 24 de la Carta de drets fonamentals de la Unió Europea, 6ª del Conveni europeu de 1996 sobre els drets de l'infant, i 3 de la Convenció de Nacions Unides de La pretensió de custòdia compartida no apareix basada en aquest interès superior dels fills. Ans al contrari, sembla que el demandant considera que el nou matrimoni de la mare i la seva nova maternitat són inconvenients per la custòdia materna i aprofita per a demanar una més favorable contribució alimentària i qüestionar l'ús de l'habitatge familiar de propietat comuna. Aquest darrer aspecte ha quedat solucionat extrajudicialment. Sobre el millor interès dels menors, res no s'acredita. La relació en el nou nucli convivencial, amb ampli contacte amb el pare, no planteja cap problema i continua essent la solució prioritària, sense canvis infundats, per als fills comuns. El canvi de contribució alimentària, subordinat al canvi de custòdia, decau amb la desestimació de la pretensió principal. La confirmació que demana la impugnant no és necessària, en restar vigent el conveni de divorci. IV.- La impugnació de l'apel lada també ha de ser desestimada quant a la pretensió d'aprovació del pla de parentalitat que presenta. Els articles i CCC no pretenen que, en els procediments litigiosos, el tribunal aprovi un o l'altre pla, o que en faci una combinació. En aquests litigis, el pla serveix per tal d'orientar el tribunal sobre com atribuir millor la responsabilitat parental, en vista de les coincidències, discrepàncies i omissions, amb què cada progenitor aborda el tema. V.- La impugnació sí ha de ser estimada quant a la condemna en costes de la primera instància. Res no diu la sentència apel lada sobre la seva decisió de no imposar-la. Aquest tribunal no troba cap causa d'excepció de l'article LEC, ni anàlogues, per no imposar les costes al demandant. 4. ATRIBUCIÓ DE L'ÚS DE L'HABITATGE AMB MOTIU DEL FILL: DIVISIÓ DE BÉNS COMUNS. Com fos que l ús s ha atribuït amb motiu del fill i no del cònjuge no accepta que sigui de forma temporal donat el fet de que no consta motiu algú que justifiqui un límit (APB). S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 436/2012, de 26/06/2012, Recurs 601/2011, Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre. Fundamentos Jurídicos III.- Habiéndose otorgado el derecho de uso sobre la vivienda familiar a la madre por razón de la guarda, dicha atribución debe mantenerse hasta que dure la guarda, como se establece en el artículo 83 del CF y , 2 del CCcat, pues no concurre circunstancia alguna que permita o justifique una límite anterior. En consecuencia si la división se hace efectiva antes de dicha fecha deberá hacerse con la carga del uso. Ello conduce a estimar en parte el recurso sobre dicha petición. 6

7 5. ALIMENTS DELS FILLS. DESPESES EXTRAORDINÀRIES. Encara que no s hagi posat a la demanda i no s hagués plantejat reconvenció el Tribunal es pot pronunciar d ofici (APB). S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 437/2012, de 26/06/2012, Recurs 582/2011, Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre. Fundamentos Jurídicos I.- Se alega en primer término que la demandada debía haber formulado reconvención, pues ninguna petición contiene la demanda sobre gastos extraordinarios. Tratándose de una medida sobre la que el Tribunal puede pronunciarse de oficio por el indudable carácter de orden público que tiene la medida relativa a los alimentos de los hijos menores, dentro de la cual se comprende la relativa a la contribución de los gastos extraordinarios, tendentes a cubrir determinadas necesidades de los hijos que no han sido previstas y que son puntuales, no es necesaria la formulación de reconvención. Piénsese que incluso el tribunal puede pronunciarse sobre dicho extremo sin que las partes hayan formulado una petición explícita sobre ello. Se alega en segundo lugar que no cabe pronunciamiento sobre una medida que no fue recogida en la sentencia que se pretende modificar, entendiendo que si en la sentencia de divorcio no se recogió la contribución por parte de los progenitores a los gastos extraordinarios, tampoco puede pronunciarse sobre este punto la sentencia dictada en un procedimiento de modificación. Sobre este punto la Sala asume plenamente las consideraciones de la sentencia apelada que señala que estamos ante una materia de orden público que ha sido objeto de controversia no causando indefensión a la parte actora y se reitera lo anteriormente expuesto de que el tribunal podría incluso pronunciarse de oficio sobre esta materia, por lo que procede la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso. 6. ALIMENTS DELS FILLS. SUSPENSIÓ. No ho admet en no quedar acreditada l impossibilitat total de poder treballar i tenir ingressos (APB). S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 323/2012, de 15/05/2012, Recurs 450/2011, Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre. Fundamentos Jurídicos I.- La parte actora solicita en la demanda y reitera ahora en el recurso que se acuerde la suspensión de la obligación de abonar la pensión de alimentos de las hijas fijada en la sentencia de 29 de marzo de 2007 que aprobaba el convenio regulador suscrito por ambos progenitores. Funda su petición en que se encuentra en situación de desempleo desde 2007, que vive a expensas de sus padres y de su nueva pareja y que tiene múltiples créditos. Alega asimismo que tiene intención de iniciar un negocio con su actual pareja. La sentencia que se apela desestima la petición entendiendo que la situación de desempleo es ocasional y que ya concurría cuando se firmó el convenio de la sentencia de modificación, que percibió euros de la venta de la vivienda sin que haya acreditado el destino dado a ese dinero y que no acredita la pendencia de los créditos. 7

8 En esta alzada se ha probado que el demandante tiene pendientes juicios ejecutivos y que cuando firmó el convenio todavía estaba trabajando, pero ello no conduce a estimar su pretensión de suspensión de la obligación de pago de los alimentos a sus hijas. En las circunstancias económicas actuales, la situación de desempleo en algunos casos no puede calificarse de ocasional o coyuntural, pero en el presente supuesto, no se ha probado por el demandante la imposibilidad de acceder a un trabajo remunerado que le permita contribuir a la alimentación de sus hijas; la existencia de otras deudas en ningún caso puede conducir a dejar sin efecto la pensión de alimentos; el demandante en la demanda alegó incluso la intención de iniciar un negocio con su actual pareja poniendo de manifiesto la existencia de una expectativa de trabajo o cuanto menos posibilidad de trabajar y no concurren dificultades de tipo físico o psíquico que impidan al padre realizar alguna actividad. La petición formulada equivale de facto a una extinción de la pensión que no puede acordarse en tanto las hijas siguen siendo dependientes y se encuentran en plena formación, correspondiendo a ambos progenitores contribuir a su sostenimiento y formación según establecen los artículos 179,2 259 y 263 del CF. En el mismo sentido se establece la obligación de alimentar a los hijos en el CCCat en los artículos 233-4, y PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA: EXTINCIÓ Recollir del col legi als fills o passar unes vacances amb un tercer no és conviure amb un altre (APB). S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 415/2012, de 15/06/2012, Recurs 706/2011, Ponent: Mª José Pérez Tormo. Fundamentos Jurídicos II.- En el caso de autos, no procede apreciar la convivencia more uxorio de la demandada como motivo de extinción de la pensión compensatoria, pues no se ha acreditado de forma suficiente la concurrencia de los requisitos legales, siendo preciso que exista según doctrina del TSJC, sentencias y 47/2009 de 26 de noviembre, un proyecto de vida en común, ayuda mutua, estabilidad, intimidad, comunidad de afectos e intereses y publicidad. En este caso no se ha aportado prueba concluyente de los citados requisitos, pues el hecho de haber pasado algunas vacaciones con un tercero y que éste haya ido a buscar a los hijos comunes de las partes al colegio no implica la necesaria convivencia para poder declarar extinguida la pensión compensatoria, como pretende el recurrente. 8. VISTA DEL JUDICI: INASSISTÈNCIA DEL PROCURADOR I ASSISTÈNCIA DEL REPRESENTAT. No cal que comparegui el Procurador si consta l assistència personal de la part a l'acte de la vista (APB). S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 218/2009, de 08/10/2009, Recurs 331/2009, Ponent: Margarita Noblejas Negrillo. Fundamentos de Derecho II.- El concepto de nulidad de actuaciones se encuentra hoy formulado tanto en la L.O.P.J. (arts. 238ss) como en la L.E.C. (arts.225 ss) según los cuales, y por lo que al presente caso atañe, "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho... 3o) cuando se prescinda de las normas 8

9 esenciales del procedimiento, siempre que por esa causa, haya podido producirse indefensión". Pero es preciso además que se haya producido indefensión, que junto con la finalidad de los actos procesales ( arts L.E.C. y art L.O.P.J.) se convierten en elementos decisivos para la vulneración de cualquiera de las garantías constitucionales recogidas en elart. 24de la Constitución, de forma que no es suficiente la invocación de cualquier clase de indefensión para provocar la nulidad de actuaciones, sino que es preciso que ésta sea efectiva y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( SS.T.C. 23 abril y 27 mayo 86 entre otras muchas ). Y asimismo, ha dicho el T. S. en S. de 14 marzo que como ha señalado el propio Tribunal Constitucional no puede predicarse la existencia de indefensión, cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos (S.T.C. 98/1987, de 10 de junio). Es por ello necesario que la indefensión se analice en función de cada una de las circunstancias concurrentes. En el presente supuesto, se han conculcado las normas esenciales del procedimiento y se ha producido efectiva indefensión al recurrente, el cual, y de ello ha de partirse, estaba personado en forma y había contestado a la demanda con anterioridad al acto del juicio, en el cual se le impidió toda intervención en defensa de sus intereses al no estar presente su Procurador, pero sí se hallaban en la Vista su Abogado y él mismo. Ahora bien, como más adelante se dirán, el defecto padecido en primera instancia ha sido subsanado en esta alzada procedimental. Conviene al caso recordar que el artículo 23-1 de la L.E.C. establece que "La comparecencia en juicio será por medio de procurador legalmente habilitado para actuar en el tribunal que conozca del juicio", señalándose en el apartado 2 las excepciones a esta regla general en la que los litigantes pueden comparecer por sí mismos. Asimismo el artículo 25-1 del mismo Cuerpo Legal dispone que "El poder general para pleitos facultará al procurador para realizar válidamente, en nombre de su poderdante, todos los actos procesales comprendidos, de ordinario, en la tramitación de aquéllos". De ambos artículos se desprende que el llamado a ser parte como demandante, puede estar representado por el procurador en unos casos de forma obligatoria y otros de forma voluntaria y el Art L.E.C., norma especial aplicable al procedimiento que nos ocupa, dice que: "A la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. También será obligatoria la presencia de los abogados respectivos." No establece pues, la obligada presencia de los Procuradores en la Vista. Así pues, no es indispensable la concurrencia del representante cuando se halla presente el representado, de manera que al impedírsele intervenir en la Vista y proponer prueba, se le causó efectiva indefensión. 9

10 9. RÈGIM DE GUARDA: GUARDA D'UN FILL. Atorga la guarda del menor al progenitor que s havia encarregat d ell abans del divorci, encara que durant un temps anterior a la ruptura els cuidà l altre progenitor (APB). S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 376/2012, de 05/06/2012, Recurs 541/2011, Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre. Fundamentos de Derecho I.- Teniendo en consideración, aun cuando sea con carácter orientador, los criterios establecidos en el artículo del CCCat, procede la atribución de la guarda de las dos hijas menores a la madre y ello por haber quedado acreditado que durante la convivencia era la madre la que se ocupaba de forma prioritaria y mayoritaria del cuidado de la familia, acompañaba a las niñas a la escuela y en general se ocupaba de cubrir todas las necesidades que la vida cotidiana requería, habiendo asumido el padre otro rol o función dentro de la familia pues era el único que trabajaba. Si el referente cuidador lo ha constituido la madre, no hay razones en este caso para variar la forma de vida y organización de las hijas menores. El criterio de la continuidad y la especial función asumida por la madre desde que nacieron las niñas aconseja el mantenimiento de la guarda materna. No se ha acreditado desatención o descuido o delegación de la madre en el ejercicio de sus funciones parentales, ni que dichas funciones hayan sido ejercidas de forma inadecuada. Si cuando se produjo la ruptura dejó un tiempo a las menores con el padre para poder organizarse, fue por un plazo prudencial y ello no denota descuido ni desatención, ni conduce a acordar la medida solicitada por el recurrente. 10. UNIÓ ESTABLE DE PARELLA. PAGAMENTS FETS A FAVOR DE L ALTRE CONVIVENT. PRESSUMPCIÓ DE DONACIÓ. ACCIÓ D ENRIQUIMENT INJUST. No Es d aplicació analògica a la parella de fet la presumpció de donació del règim matrimonial de separació de béns (APB). S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 395/2012, de 07/06/2012, Recurs 768/2011, Ponent: : Joaquin Bayo Delgado. Fundamentos de Derecho I- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por ambos litigantes. La demandante, invocando el enriquecimiento sin causa del demandado, le reclama el pago de la mitad de las cantidades pagadas por ella para el pago de los préstamos hipotecarios de adquisición de varios inmuebles y la totalidad de las cantidades pagadas por el demandado por dos deudas de éste. Apela la sentencia de primera instancia al estimar ésta su demanda solo en parte. El demandado, alegando la existencia de una relación estable como pareja de hecho, pretende que esos pagos están compensados por otros a su cargo para atenciones de las necesidades cotidianas de la pareja y apela para que se desestime totalmente la demanda. II.- Consta que la demandante pagó con dineros propios ,73 euros durante los años de convivencia, desde febrero de 1997 a julio de 2009, por deudas comunes, a saber: entrega en efectivo para la compra de la vivienda común, en copropiedad por mitades de ambos (6.911,64 euros), recibos por el préstamo 10

11 hipotecario de esa vivienda (38.919,96 euros), tasación para el préstamo (204,34 euros), entrega inicial de la compra de una plaza de aparcamiento, propiedad por mitades de ambos (4.207,08 euros), recibos y cancelación del préstamos para su adquisición (9.389,03 euros), ídem para una segunda plaza (6.000 y ,42 euros), recibos de la comunidad de la vivienda (9.425,59 euros), recibos de comunidad de ambas plazas (1.130,95 y 1.005,88 euros) y recibos de IBI (2.365,84 euros). También pagó 1.226,93 euros por los seguros de un vehículo del demandado y 534,35 por un embargo de la Seguridad Social por deuda del demandado. También ha quedado probado que la demandante ha pagado gastos comunes de forma sistemática por domiciliación en sus cuentas bancarias, tales como gas, agua, luz, teléfono, internet; y mediante cargos en su tarjeta, como supermercados, y compras de algún electrodoméstico o mueble. El demandado no ha probado ni los gastos que alega haber pagado ni sus propios ingresos, como "sanador". La demandada admite que el demandado ingresaba unos mil euros al mes, pero ciertamente los gastos pagados con esos ingresos se ven compensados con los gastos cotidianos que constan pagados por la demandante y los presumibles con el dinero retirado en efectivo de sus cuentas de forma habitual, que el demandado no alega fuera gastado de otra forma que con pagos cotidianos. Los cálculos que hace el propio apelante demandado, para probar la imposibilidad del desplazamiento patrimonial lesivo para la demandante, debidamente matizados, prueban lo contrario. Efectivamente, si de los únicos ingresos de la demandante según la documentación de autos y coincidencia de las partes (sueldo como profesora y devoluciones fiscales), ,73 euros en esos años de convivencia, se descuentan los reintegros, quedan ,20 euros, cantidad inferior a lo que se pretende pagado, pero olvida que los reintegros incluyen cantidades importantes en efectivo para esos pagos reclamados en su mitad. Si, como alega la demandante, de sus ingresos se deducen todos los pagos (los reclamados por mitad y los reintegros y gastos domiciliados y con tarjetas, no reclamados) y su saldo bancario en septiembre de 2009, las cifras se corresponden con gran aproximación. En suma, la demandante ha probado el pago de lo que reclama y el demandado solo ha probado, por admisión contraría, unos ingresos y pagos equivalentes a los no reclamados por la demandada. Para compensar lo reclamado, como pretende, con otros pagos del demandado, éste tendría que haber probado, cuando menos, un nivel de vida muy superior, del que no hay indicios. III.- Existe coincidencia de las partes, y de la sentencia de instancia, en el hecho de que los litigantes no formaron una unión estable de pareja heterosexual regida por la ley catalana 10/1998, al estar el demandado separado pero no divorciado y faltar el requisito de nupcialidad del artículo 1.1 de la citada ley. Siendo así, poco importa para la presente litis, porque el thema decidendi no está previsto en la referida ley, al no reclamarse una indemnización por enriquecimiento injusto por dedicación al hogar o por trabajo para el otro sin retribución suficiente, semejante a la del artículo 13 de la ley catalana 10/1998, que en ausencia de norma autonómica ha generado la jurisprudencia del enriquecimiento injusto en caso de ruptura de la pareja de hecho. En el presente 11

12 caso estamos ante un supuesto de hecho que, de mediar matrimonio, estaría regido (en atención al derecho intertemporal y la vecindad catalana de ambos) por el artículo 39 del Codi de família de Catalunya, pero que justamente en aplicación de la jurisprudencia aludida no puede en ningún caso aplicarse analógicamente. Es decir, no puede presumirse la existencia de donación. Debe aplicarse, pura y lisamente, la jurisprudencia general sobre el enriquecimiento sin causa, que como es sabido exige la concurrencia de a) un aumento patrimonial del demandado, b) el correlativo empobrecimiento del demandante, c) la falta de causa que justifique el enriquecimiento y d) la ausencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio. De los hechos probados se desprende que existe el desplazamiento patrimonial entre los litigantes de la mitad de las deudas comunes, ,37 euros, más 1.761,28 euros por deudas del demandado, en total los ,65 euros reclamados, y hay ausencia de causa y de exclusión del principio. La causa que el demandado alega (su compensación con el pago de otras necesidades y atenciones cotidianas de la pareja) ha quedado desvirtuada y se da, por ello, ausencia de causa. La liberalidad por analogía matrimonial, como hemos dicho, debe descartarse y además no ha sido invocada. Por todo ello, debe estimarse la apelación de la demandante y, con ello, la totalidad de su demanda; y paralelamente, la apelación contraria debe ser desestimada. 11. ATRIBUCIÓ DE L'ÚS DE L'HABITATGE: CASA UNIFAMILIAR AMB VÀRIES PLANTES. No admet la diferenciació física en plantes per distribuir l ús i es remet a la tipologia registral (APB). S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 352/2012, de 24/05/2012, Recurs 287/2011, Ponent Ana Mª García Esquius. Fundamentos de Derecho II.- Ahora bien, el demandante y ahora recurrente, pedía en su demanda que le fuera atribuido el uso y disfrute de la planta baja, "puesto que se trata de un local destinado a la actividad profesional que ejerce mi representado que es el servicio de peluquería de señoras y caballeros. Dispone de otro espacio destinado a almacén, otro pequeño departamento destinado a despacho, además de la bodega, en la cual se encuentra la maquinaria y utillaje diverso utilizado para el bricolaje y el garaje." El problema estriba en que se trata de una vivienda unifamiliar, compuesta de planta baja, con una superficie total construida de 151 m2, mas 3,50 m2 de lavadero., piso 1º de superficie 135,22 m2 mas 16,35 m2 patio y paso y piso 2ª, superficie 41,42 m2 mas 39 m2 terraza. en la planta baja se encuentran la bodega, garaje, lavadero, portal, aseo y escalera y un local en el que el apelante desarrolla su actividad profesional de peluquería. En la planta primera se ubican dos dormitorios, la cocina-comedor, baño y una sala y en al piso superior una habitación, un baño y otro dormitorio. La zona de lavadero y secado, asi como contadores de suministros se encuentran ubicados en la mencionada planta baja. El propio demandante en su demanda indica que viene disfrutando de hecho del uso de la vivienda sita en Vilanova i la Geltrú, de la que son copropietarios ambos cónyuges, como su domicilio habitual. Teniendo pues garantizado el derecho de uso de una vivienda y ante la falta de concreción de porque motivo solicita todo 12

13 el uso de la planta baja, con independencia de que sea o no el lugar adecuado para efectuar sus prácticas de tiro con arco, la resolución que se adopta es la más adecuada a las circunstancias. No tan sólo porque no se acredita la necesidad de ese espacio para establecer una vivienda puesto que necesariamente antes debería ser acondicionado para tal uso, ya que carece de baño, (solo dispone de un pequeño aseo), cocina y dormitorio, sino que además privaría a la vivienda principal del garaje, la zona de lavado y obligaría ademas a efectuar modificaciones respecto a los suministros de servicios pues los contadores se encuentran en la planta baja. A todo ello hemos de añadir se uniría que en la medida en que provocaría una convivencia no deseada podría devenir una fuente permanente de conflicto. Así pues la medida adoptada lo ha sido de forma acertada. La finca constituye una unidad registral y está distribuida de forma que su correcto uso se efectúa en la forma en que se halla construida, y sólo parcialmente puede estimarse procedente mantener vigente el uso para el ejercicio de la profesión al acreditarse que efectivamente dispone ya de este espacio habilitado y que ese era el uso que se daba al local con anterioridad a la separación, lo que nos lleva a la desestimación del recurso. 12. ATRIBUCIÓ DE L'ÚS DE L'HABITATGE EN CAS DE SER PROPIETARI D ALTRES HABITATGES. ATRIBUCIÓ TEMPORAL. Ho atorga per un termini d un any (APB). S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 306/2012, de 08/05/2012, Recurs 422/2011, Ponent Mª Dolors Viñas Maestre. Fundamentos de Derecho I.- Los criterios que deben ser objeto de valoración para acordar la medida relativa al uso del domicilio familiar, cuando no hay hijos menores se encuentran recogidos en el artículo 83, 2, b) del CF, actualmente en el artículo , 3 b) del CCCat que lo concreta en el de mayor necesidad e impone un límite temporal al derecho de uso cuando la vivienda no es titularidad exclusiva del usuario. En el supuesto contemplado ha quedado probado que la esposa, a quien se ha atribuido el derecho de uso sobre la vivienda familiar, es titular exclusiva de otras viviendas en la misma población. En el escrito de oposición al recurso alega que las viviendas están alquiladas y que en consecuencia no puede disponer de ellas, pero debe entenderse que puede recuperar la disponibilidad de alguna de ellas en caso de necesidad. Debe por tanto imponerse, por imperativo legal, un plazo al derecho de uso atribuido pues en este caso no concurre ninguna causa ni circunstancia que justifique un uso indefinido en el tiempo, entendiendo la Sala que el plazo de un año es suficiente para que la esposa realice las gestiones oportunas a fin de ocupar otra de las viviendas que son de su propiedad, cesando la necesidad de seguir viviendo en el domicilio familiar. Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso, fijando un plazo de un año, a contar desde la fecha de la presente resolución, al derecho de uso reconocido en la sentencia a la actora sobre la vivienda familiar. 13

14 13. HABITATGE FAMILIAR. PAGAMENT DE L HIPOTECA. La sentència no por condemnar al pagament de l'hipoteca proporcional a la titularitat (APB). S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 338/2012, de 22/05/2012, Recurs 468/2011, Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre. Fundamentos de derecho I.- El único pronunciamiento que es objeto de apelación es la denegación de imponer al demandante la obligación de abonar la mitad de la ampliación del préstamo hipotecario que se solicitó sobre la vivienda familiar propiedad exclusiva de la esposa. La sentencia ha denegado dicha petición por entender que la solicitud excede del ámbito de Derecho de Familia al solicitarse que se declare o considere el préstamo común cuando el demandante aparece como fiador y no como coprestatario, por lo que acceder a la petición implicaría novar el título en el que consta como única prestataria la demandada y actora reconvencional. Se alega en el recurso que la sentencia incurre en error al valorar la prueba y que el demandado reconvencional es coprestatario, pero no se deriva dicha condición de la escritura aportada en la que la Sra. YY aparece como titular única de la vivienda y prestataria y el Sr. XX como fiador del préstamo en cuya condición consiente a la ampliación de la hipoteca. No puede crearse en una sentencia de divorcio una obligación nueva que no se desprende del título. Por otra parte, si como se alega por la propia demandada y actora reconvencional, la ampliación de la hipoteca se solicitó no para reformas sino para cubrir gastos personales del demandante, ni siquiera tendría la condición de gasto familiar conforme al artículo 4 del CF que es la legislación aplicable en el presente supuesto. Por todo ello y sin perjuicio de los derechos y obligaciones que pueden tener ambas partes derivadas del titulo constitutivo de la ampliación de la hipoteca, es claro que no procede hacer ningún pronunciamiento al respecto excediendo la petición del objeto del procedimiento que viene determinado en el articulo 76 del CF, procediendo la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso. 14. CONVENI REGULADOR. RENÙNCIA A DRETS. Renúncia en conveni no presentat al Jutjat a la prestació compensatòria i a la compensació patrimonial (APB). S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 326/2012, de 15/05/2012, Recurs 569/2011, Ponent: Mª José Pérez Tormo. Fundamentos de derecho II.- En el presente caso ha quedado acreditado que los litigantes suscribieron un convenio privado, no ratificado a presencia judicial, en fecha 23 de julio de 2008, que obra en las actuaciones (F. 17), para el que tuvieron asesoramiento independiente por diferentes Letrados, tal como han reconocido ambas partes, convenio en el renunciaron ambos a la pensión compensatoria y a la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia. Tal documento no ha sido valorado por la sentencia recurrida, pero debe recordarse ahora, de conformidad a la doctrina jurisprudencial consolidada del Tribunal Supremo sentada en sentencia de fecha 5 de diciembre de 1987 y 14

15 siguientes en el mismo sentido, que considera el pacto por el que la actora renunció a la pensión compensatoria plenamente válido y eficaz, al tratarse de una materia de derecho dispositivo y ser de aplicación a la misma lo establecido en el art del Código Civil referido a los contratos, sin que tenga ninguna trascendencia al respecto que tras la firma del tal contrato no se ratificara a presencia judicial, pues sería lo mismo que predicar que respecto de cualquier contrato entre partes carece de validez si no se ratifica a presencia judicial. Habida cuenta pues, el acuerdo alcanzado por las partes, siendo además criterio uniforme que el momento que debe tenerse en cuenta para en su caso, fijar una pensión compensatoria, es el del cese de la convivencia matrimonial, para ponderar la necesidad de tal pensión, lo que fue hecho en el presente caso por las partes y así se reflejó en el repetido documento, debe dejarse sin efecto la pensión compensatoria fijada en la sentencia recurrida, sin que el argumento aducido por la actora referente a que el Sr. Franco retiró la mitad del saldo de una cuenta bancaria en que aquella ingresaba su sueldo y que habían pactado que se le entregaría en su totalidad a ella, mientras que el demandado sostiene que pactaron el reparto por mitad de dicho saldo, no puede intervenir a los efectos que interesan en este recurso, pues ni consta tal pacto en el convenio de fecha , ni se ha acreditado dicho pacto verbal entre las partes mediante prueba alguna, siendo las versiones de las partes contradictorias al respecto. A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta el tiempo transcurrido entre la firma del convenio, el 23 de julio de 2008 y la fecha de presentación de la demanda en 2010 por la parte actora, que tuvo tiempo suficiente de impugnar el convenio sin dejar pasar el tiempo referido y con ello dejar consolidada una situación de hecho que la seguridad jurídica impide ahora dejar sin efecto. Por todo ello debe estimarse el motivo del recurso del demandado y dejarse sin efecto la pensión compensatoria acordada en la sentencia recurrida. 15. DIVISIÓ DE LA COSA COMUNA. ASPECTES PROCESSALS. En haver un sol bé a dividir i sol licitar només la dissolució del règim i no la divisió dels béns comuns no admet que es practiqui (APB). S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 354/2012, de 24/05/2012, Recurs 298/2011, Ponent: Anna Mª García Esquius. Fundamentos de Derecho I.- El único motivo de apelación invocado por el demandado y apelante Sr. XX, radica en la ausencia de pronunciamiento de la sentencia de instancia acerca de la petición de liquidación del régimen económico matrimonial que se plantea por vía reconvencional. La resolución impugnada razona al respecto que dicha cuestión excede del ámbito del procedimiento de divorcio contencioso, al tratarse de una pretensión que debería de alegarse y ventilarse a través de un cauce procesal específico, que no es otro que el procedimiento especial de división de patrimonio previsto en los artículos 806 y ss de la LEC. Aceptando parcialmente algunos de los razonamientos de la sentencia, cabe puntualizar que de forma expresa el artículo 76.2, e) del Codi de Familia de Cataluña incluye dentro de los aspectos objeto de regulación, es decir, entre los efectos de la separación o el divorcio, "la liquidació, si es el caso, del règim 15

16 matrimonial i la divisió dels bens comuns, d' acord amb el que estableix l'article 43". No parece estar reservada la medida a aquellos supuestos en que por los cónyuges se haya conseguido acuerdo acerca de la liquidación del régimen o del reparto de los bienes de que disponen. Al contrario, es una consecuencia lógica de la disolución del régimen, consecuencia a su vez del cese de la convivencia. es en este sentido en que debe ser interpretado el precepto que puede interpretarse la aparente contradicción que supone referirse a la liquidación del régimen (partiendo de que en Cataluña el régimen matrimonial legal, en defecto de pacto, es el de separación de bienes) cuando no existe una masa común de bienes y derechos. El debate existente sobre la aplicación del procedimiento previsto en los artículos 806 y siguientes de la LEC al régimen de separación ha sido ya resuelta de forma definitiva con la entrada en vigor del nuevo texto del Libro II del Codi Civil de Cataluña aprobado por Llei 10/2008 de 10 de abril en cuya Disposición Adicional tercera.2 expresamente se dice que " para determinar el crédito de participación o para liquidar los regímenes económicos matrimoniales de comunidad, se ha de seguir el procedimiento que establecen los artículos 806 a 811 de la Ley del Estado 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil también se ha de aplicar éste procedimiento para dividir los bienes en comunidad ordinaria indivisa en el supuesto a que hace referencia el artículo , 2". El artículo , 2 se refiere a aquellos casos en que "hay diversos bienes en comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges pide que se puedan considerar en conjunto a los efectos de formar lotes y adjudicarlos teniendo en cuenta que el nº 1 del lo que dice es que en los procesos de separación y divorcio, cualquiera de los cónyuges puede ejercitar simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa". Ahora bien, el apelante se limitaba a interesar "la disolución del régimen económico matrimonial, procediendo en primer lugar a la formación de inventario de bienes y deudas, y una vez se dicte sentencia y sea esta firme en el procedimiento matrimonial, se proceda a liquidar y adjudicar el patrimonio inventariado, de acuerdo a las directrices establecidas en el art. 810 de la LEC y que entre tanto, deberán hacerse cargo por mitad de los gastos de la vivienda propiedad de ambos cónyuges, esto es, hipoteca, IBI, seguro, vivienda y gastos comunidad. " No sólo no son varios los bienes de los que son cotitulares ambos, es que además no se pidió la división de cosa común, de modo que no cabe en el marco del proceso la posible formación de inventario cuando la propia ley remite al proceso específico para ello, todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso. 16. DIVORCI ENTRE CIUTADANS MARROQUÍS. MOUDAWANA. Atorga el divorci conforme a la legislació del Regne del Marroc (APB). S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 264/2012, de 19/04/2012, Recurs 49/2011, Ponent Ana Mª García Esquius. Fundamentos de Derecho II.- En consecuencia, no siendo de aplicación los preceptos del Código de Familia de Cataluña ni el Código Civil, ello no obstante, tratándose de cuestión sobre estado civil, corresponde al Tribunal 16

17 subsanar tal deficiencia técnica, por aplicación del principio "iura novit curia", que ha de extenderse al derecho extranjero, como ha señalado el Tribunal Constitucional en la STC nº 10/2000, de 17 de enero Así pues, el artículo 51 del Código Marroquí recoge los que se consideran deberes cónyuges y entre estos, la justicia, la igualdad de trato, el respeto y el afecto. El artículo 78 del mismo Código prevé que los cónyuges podrá recurrir al divorcio como medio de disolución del matrimonio, cada uno según sus condiciones, bajo el control judicial, añadiendo el artículo 98 que la mujer podrá solicitar el divorcio judicial con arreglo a los motivos siguientes 1.- incumplimiento por parte del marido de las estipulaciones del acta de matrimonio, 2- perjuicio, 3- falta de sustento económico, 4- ausencia, 5- vicio redhibitorio y 6 juramento de continencia o abandono. En cualquier caso, en el proceso que ahora nos ocupa resulta probada la falta de cumplimiento de los deberes conyugales a que se refiere el art. 51 del Código marroquí habida cuenta de la existencia de una sentencia dictada en el ámbito penal contra el esposo. No resulta procedente la pretensión de una posible indemnización por daños indebidamente solicitada por el demandado pues el artículo 98 de la Moudawwanah marroquí establece el divorcio, a instancias de la esposa, por incumplimientos graves del marido respecto de determinadas obligaciones y el invocado artículo 97 lo que dice es que se decidirá sobre "la responsabilidad que tiene cada uno en el motivo de la separación" y no lo que aparece transcrito en el escrito de contestación a la demanda. Por contra, atendida la gravedad de la causa, la duración del matrimonio y la situación de la familia, lo que se hace es facultar al juez para la imposición de una indemnización a cargo del marido, (artículos 84 y 101). Por consiguiente, habiéndose incurrido en motivo de divorcio judicial, y no habiéndose solicitado otras medidas derivadas de esta declaración, puesto que no se reclama pensión alimenticia alguna ni existen hijos comunes, procede confirmar la resolución apelada. 17. RÈGIM DE VISITES I COMUNICACIONS: PROGENITOR AMB UNA MALALTIA PSIQUIÀTRICA. Posa de manifest les pautes a seguir en casos en els que ha hagut una relació anterior i admet un règim de comunicacions amb la presència d un familiar (APT). S.A.P. Tarragona, Sec. 1ª, 200/2012, de 24/05/2012, Recurs 554/2011, Ponent: Manuel Díaz Muyor. Fundamentos de Derecho II.- El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto. 17

18 Las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está contemplada en el artículo 94 del Código Civil cuando, después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo «[...] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen [...]». Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 5905), el artículo 160 del Código Civil establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos; incluso aunque no ejerzan la patria potestad. Resulta precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias. Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste. III.- Debe significarse la dificultad que entraña siempre fijar anticipadamente un régimen de visitas que rija durante un largo período de tiempo las relaciones madre-hijo, dificultad que viene agravada en este caso por la afección psiquiátrica que padece la madre, que en modo alguno debe erigirse como obstáculo para impedir de forma absoluta y definitiva dicha relación, por lo que a la vista de los informes, y pese a que los mismos valoran especialmente el beneficio que puede obtener la madre de esta relación, este Tribunal es conocedor del criterio técnico favorable a mantener vivo el vínculo madre-hijo, en especial en estas edades tan tempranas del menor, relación que se concretará en la visita durante un sábado y un miércoles, en semanas alternas, el sábado desde las 16 a las 20 horas y el miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 h., y en todo caso con presencia de una tercera persona perteneciente a la familia extensa de la madre, que permanecerá con ella y con el menor mientras dure la visita. DIRECCIÓ GENERAL DE TRIBUTS. 18. TAXA JUDICIAL. CONSULTA VINCULANT. No és aplicable la taxa al recurs d apel lació contra un Auto (DGT). RDGT de 3/12/2012. CUESTIÓN PLANTEADA: Aplicabilidad del artículo 2.e) de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, a los recursos de apelación y casación contra autos. Relevancia del procedimiento que va a origen a tales supuestos. CONTESTACIÓN: En relación con las cuestiones planteadas, este Centro Directivo informa lo siguiente: El artículo 2 e) de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (BOE del 21) establece, como uno de 18

19 los actos procesales constitutivos del hecho imponible de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social, "la interposición de recursos contra sentencias y de casación en el orden civil y contencioso-administrativo". Como bien apunta el escrito de consulta, el principio de prohibición de la analogía en el ámbito tributario impide la aplicación de esa norma a los supuestos de Autos sino exclusivamente a sentencias, siendo irrelevante el procedimiento que va a dar lugar al recurso de apelación contra un determinado Auto judicial. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Lev 58/2003. de 17 de diciembre. General Tributaria. Madrid, 3 de diciembre de 2012 EL DIRECTOR GENERAL DE TRIBUTOS P.D. (Res. 4/2004 de 30 de julio; BOE ) EL SUBDIRECTOR GENERAL DE IMPUESTOS PATRIMONIALES, TASAS Y PRECIOS PUBLICOS. 19. La dació de béns en pagament d'excessos d'adjudicació o de pensions endarrerides, encara que sigui amb la cessió de quota d un bé comú no pot acollir-se, ja dissolta la societat a guanys, a l'exempció de l'art. 45-I- B) 3 del RDLeg 1/1993 del TRLITPAJD. SG de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos, consulta V , de data 27/06/2012. DESCRIPCION-HECHOS En su momento se formuló proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales de la consultante y su excónyuge. Posteriormente en julio de 2011 se dictó sentencia judicial en el que el ex marido figura como deudor de la consultante por exceso de adjudicación de bienes y por pensiones atrasadas. Actualmente, para saldar dichas deudas, el exmarido procede a abonar dichas cantidades mediante dación en pago de deuda con cargo a un bien inmueble común. CUESTION-PLANTEADA Si la dación en pago de deuda estaría exenta en virtud del artículo 45.I.B.3 del texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. CONTESTACION-COMPLETA El artículo 45 I.B) 3 del texto refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre) establece que estarán exentas: 3. Las aportaciones de bienes y derechos verificados por los cónyuges a la sociedad conyugal, las adjudicaciones que a su favor y en pago de las mismas se verifiquen a su disolución y las transmisiones que por tal causa se hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales.. A su vez el artículo 14 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre (BOE de 18 de diciembre), Ley General Tributaria establece que No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales.. 19

20 De acuerdo con la normativa anteriormente expuesta, una vez que está disuelta la sociedad de gananciales, las transmisiones que realicen la consultante y su exmarido no podrán acogerse a dicha exención. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. ACORDS DELS SECRETARIS JUDICIALS DE BARCELONA. 20. CRITERIOS DE APLICACIÓN DE LA TASA JUDICIAL (impuesta por la Ley 10/12, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en la Administración de Justicia), adoptados conforme reunión de los Secretarios Judiciales de los Juzgados de Familia de Barcelona en fecha 17/01/2013. ACTOS SUJETOS A TASA: 1. Presentación de demanda en procedimientos de divorcio, separación, nulidad, ruptura de pareja estable y modificación de medidas en los que no estén interesados menores de edad. Se consideran de cuantía indeterminada en todos los casos, con independencia de las pretensiones que se ejerciten. 2. Presentación de demanda en procedimientos de divorcio, separación, nulidad, ruptura de pareja estable y guarda y custodia y alimentos y modificación de medidas en los que estén interesados menores de edad pero, además de la guarda y custodia y alimentos de hijos menores, se incluyan otras pretensiones sobre las que el juez no deba pronunciarse de oficio (división de cosa común, prestación compensatoria, compensación económica). Se consideran de cuantía indeterminada en todos los casos. 3. Oposición a la ejecución de títulos judiciales. Se consideran de cuantía indeterminada los procedimientos de ejecución de régimen de visitas. 4. Interposición de recurso de apelación en procedimientos sujetos a tasa, salvo que el recurso verse exclusivamente sobre guarda y custodia o alimentos de menores. La cuantía del procedimiento será la que corresponda al procedimiento principal, conforme a lo establecido en los apartados 1 y 2. 20