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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br La evolución del delito de malos tratos en el ámbito familiar y el tratamiento de los agresores Santiago Leganés Gómez INTRODUCCIÓN Desde los tiempos más remotos la violencia ha estado enraizada en las más profundas tradiciones del dominio masculino, sintiéndose incluso como algo asumido dentro del ámbito familiar como la solución interna de conflictos domésticos. La violencia es una vieja fórmula a la que han recurrido y siguen utilizando determinados hombres para mantener privilegios fundamentados en la religión, las tradiciones y reglas claramente vulneradoras de los más esenciales derechos humanos reduciendo a la mujer a un mero objeto al servicio del hombre. Por tanto, el fenómeno de los malos tratos en el ámbito familiar no es un fenómeno social nuevo. Los medios de comunicación recogen diariamente los desgraciados y reiterados incidentes de la denominada violencia de género, esto no quiere decir, como hemos visto, que sea un fenómeno nuevo, sino simplemente que dichos hechos son ahora más conocidos. Queremos con esto decir que el fenómeno no es nuevo, sino la denuncia del mismo. La realidad social actual viene caracterizada por el hecho de que las mujeres denuncian las agresiones que antes callaban, y lo que antes era cifra negra sumergida, ahora está aflorando mediante denuncias y tenemos conocimiento de ellos a través de los medios de comunicación. En definitiva, como señala Cuello Contreras, en la actualidad no es que nos encontremos ante una nueva forma de criminalidad, sino que la novedad radica en el surgimiento de una especial sensibilidad social hacia esta forma de violencia que desde siempre ha estado presente en la práctica totalidad de razas, nacionalidades y status social. Pero una vez sentado esto, sí que hemos de reconocer que la muerte de mujeres como consecuencia de la violencia de género se ha disparado en los últimos años, en muchos casos relacionados con situaciones, de separación de hecho o de derecho la pareja. Pero también es cierto que la violencia de género, aunque es el producto de la desigualdad de géneros, se ejerce no sólo contra la mujer, sino también sobre los otros sujetos del núcleo familiar: niños y ancianos. Estas víctimas de la violencia tienen una especial situación de indefensión que les hace susceptibles de sufrir malos tratos en el seno familiar debido a ser sujetos más débiles frente al hombre agresor. 2. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

2 Hay autores, como Giménez García, que encuentran el precedente más remoto del actual art CP en el art. 583 del CP Revisado de 1963, que castigaba a "los maridos que maltratasen a sus mujeres cuando les causaren lesiones", y que curiosamente castigaba a "las mujeres que maltratasen de palabra y obra a sus maridos". Así pues, el marido podía insultar y vejar a su mujer con impunidad, en tanto que la mujer respondía tanto del maltrato de palabra como de obra. Este era un artículo claramente discriminatorio. Por tanto, durante mucho tiempo las agresiones en el ámbito doméstico se contemplaban como mero delitos de lesiones, como las causadas a cualquier persona ajena a la familia, con lo que la medida del castigo penal eran la gravedad de las lesiones. Posteriormente, se exigió la existencia de la violencia y cierta habitualidad. Si faltaba esa habitualidad, la conducta se consideraba falta. Con la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio se introdujo el art. 425 C.P. que regulaba la sanción penal de determinados comportamientos de violencia doméstica, por lo que, de hecho, es considerado el verdadero precedente del vigente art Introducía este art. 425 el castigo por primera vez de la violencia doméstica habitual: "El que habitualmente, y con cualquier fin ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, así como sobre los hijos sujetos a la patria potestad, o pupilo, menor o incapaz sometido a su tutela o guarda de hecho, será castigado con la pena de arresto mayor". Este precepto sólo hacía referencia a los supuestos de violencia "física", exigiendo para su aplicabilidad la "convivencia" entre el sujeto activo y pasivo del tipo. Así pues, se sancionó el ejercicio de la violencia física sobre el cónyuge o persona que estuviese unido por análoga relación de afectividad o sobre hijos sujetos a patria potestad, pupilo, menor o incapaz, descansando el tipo sobre la nota de la habitualidad. Por tanto la previsión legal vigente tan sólo permitía la sanción de las faltas que correspondían a los hechos aislados cometidos, siendo ciertamente escasa la prevención general y especial que las penas correspondientes venían a suponer, por lo que se hacía necesaria una agravación del reproche penal a aquellos comportamientos que se caracterizaban precisamente por la reiteración y precisamente en el ámbito familiar. La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en su art. 153 establecía: "El que habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o sobre persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare". Las principales novedades que presentó el art. 153 de la Ley Orgánica 10/1995 fueron las siguientes: Se añadió el requisito de la estabilidad en la análoga relación de afectividad equiparada por el tipo al matrimonio. Así pues, se mantiene la nota de que el sujeto activo debe mantener

3 con el pasivo cuando se trate de pareja, bien vinculo matrimonial o " se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad ", introduciendo la nota de estabilidad que no existía en el art. 425 CP derogado. Se amplia el círculo de las personas protegidas como posibles sujetos pasivos, siendo especialmente relevante el haber incluido a los ascendientes. Obviamente el sujeto activo puede ser el hombre y al mujer. Se resuelven los datos relativos al concurso dado que se añade la expresión "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que en cada caso se causare", viene a compatibilizar y a permitir la punición simultánea de los actos concretos de maltrato y el delito permanente de malos tratos en el ámbito familia. Por tanto el delito del art.153 se convierte en un delito de peligro y no de resultado, lo que robustece su autonomía propia pues no es un tipo agravado de la falta de malos tratos. Se suprimió la referencia del art. 425 a "con cualquier fin". Se elevó considerablemente la penalidad, ya que mientras en el art. 425 la pena establecida era de arresto mayor, ahora se establece una pena de prisión de entre seis meses y tres años. Se potencia la idea de la habitualidad como concepto propio de la violencia familiar, y por tanto independiente del concepto de reincidencia del art. 22.8ª CP y del de la habitualidad del art. 94 CP. Con todo ello se refuerza la idea de que el bien jurídico protegido es cada vez más diferente al de la integridad física, no obstante su ubicación. La ubicación sistemática del art. 153 se encuadra dentro del Título III del Libro II (De las lesiones), ubicación que es criticada por amplios sectores doctrinales, propugnándose otras ubicaciones que, sistemáticamente hubieran resultado más aceptables, Muñoz Conde sostiene que el nuevo precepto representa, más que un nuevo delito, una cualificación de las faltas de malos tratos, recogida en el art º, a la que se le añaden las notas de la habitualidad y la convivencia o vinculación personal entre agresor y agredido. La Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, modificó el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como reacción frente al considerable incremento del conocimiento público de casos de malos tratos en el ámbito familiar del momento, y con la finalidad de mejorar la protección a las víctimas de estos hechos. El art. 153 pasó a tener una nueva redacción, disponiendo: "El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad, o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

4 Para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores". Las novedades más importantes de la reforma fueron: En relación con la convivencia derivada del matrimonio o relación de análoga afectividad, se amplía el tipo a aquellos supuestos en que ya haya desaparecido el vínculo matrimonial o la convivencia more uxorio (supuesto de separación o divorcio o ruptura de la convivencia) al tiempo de producirse la agresión, de manera que ahora, con la nueva redacción, el tipo abarca situaciones en las que la convivencia ya no existe, pero la agresión se produce en contemplación a aquélla; por entender el legislador que aunque disuelta la pareja, el agente sigue ejerciendo su conducta criminal para el mantenimiento de una situación de dominación y posesión. Pero siguen excluidas las lesiones cometidas en el marco de unas relaciones de noviazgo, o a consecuencia de la ruptura, siempre que ésta no pueda equiparse a una pareja de hecho. En el nuevo tipo penal tiene lugar la ampliación de la acción típica, que inicialmente quedaba reducida a la violencia física y ahora se extiende también a la psíquica. La violencia psíquica hasta la presente reforma sólo incluía respuesta penal en el art. 147 CP que hace mención a la salud física y mental, pero sin consideración a su producción en el ámbito familiar. Por primera vez se produce una definición específica de la habitualidad, estableciendo como criterios determinativos la necesaria existencia de una pluralidad de actos violentos físicos o psíquicos y la proximidad temporal de los mismos. Para valorar la habitualidad no importa que tales actos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento anterior. Es evidente que resultará trascendental determinar en cada caso concreto, y de forma individualizada, si efectivamente se da o no el elemento habitualidad que exige el tipo. Se admite que sujeto pasivo puede serlo cualquiera de los sujetos integrantes de la unidad familiar que contempla el tipo. Se mantiene la pena y se refuerza el complejo concursal potenciando la autonomía del tipo frente al delito de lesiones propiamente dichas. 3. ANÁLISIS DEL ANTIGUO ART. 153 a) BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

5 El bien jurídico protegido por el tipo del reformado art. 153 del CP fue una de las cuestiones más polémicas y controvertidas. Desde posturas doctrinales que mantenían que el bien jurídico era la integridad física y psíquica, hasta posturas que defendían que el bien jurídico había que fundamentarlo la dignidad humana, pasando por posturas mixtas, ya que junto a la salud o integridad física de las personas se tutela, también, la pacífica convivencia y armonía en el seno del grupo familiar, estando configurado por figuras reiteradas que aisladamente consideradas no son constitutivas de lesión o no van a constituir un menoscabo a la salud física o mental. Hay autores y jurisprudencia que concretaban que los bienes jurídicos protegidos había que fundamentarlos en valores y principios constitucionales: la dignidad de la persona y derechos inviolables que le son inherentes (artículo 10), igualdad ante la ley sin discriminación alguna por razón de sexo (artículo 14), derecho a la vida y a la integridad física y moral (artículo 15), derecho a la educación y al pleno desarrollo de la personalidad (artículo 27), derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica (artículo 32), protección social, económica y jurídica de la familia, de los hijos- con independencia de su filiación- y de las madres (artículo 39). A la hora de analizar cuál era el bien jurídico protegido por el delito, la doctrina no mostraba uniformidad, existiendo multitud de posturas al respecto: Autores como Gracia Martín, Díez Ripollés, Arroyo de las Heras y Muñoz Cuesta, propugnaban como bien jurídico protegido el mismo que las lesiones. Otros autores sostenían que el bien jurídico protegido era la dignidad de la persona, postura mantenida por Carbonell Mateu, González Cussac, Pérez Alonso, López Garrido y García Arán. Algunos otros defendían que el bien jurídico era la paz y convivencia familiar. Del Rosal Blasco sostenía que el bien jurídico protegido era la salud o el bienestar personal. Cuenca Sánchez defendía como bien jurídico la salud o integridad física y la pacífica convivencia y armonía en el seno del grupo familiar. Tamarit Sumalla señalaba que el bien jurídico no es la salud o la integridad corporal, sino la integridad moral o derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante (art. 15 de la Constitución Española), como manifestación del principio de dignidad humana. Suárez González conformaba el bien jurídico protegido a la dignidad y la seguridad, a un tiempo. La Circular 2/1990 de la Fiscalía General del Estado defendía como bien jurídico protegido del antiguo art. 425 la indemnidad o el bienestar de la persona. Para Ganzenmüller-Escudero-Frigola, el bien jurídico son "las pacíficas relaciones de convivencia afectiva libremente aceptadas que, regidas por los principios de igualdad y

6 solidaridad deben darse entre todos sus miembros, vínculos circunscritos al seno familiar o uniones de hecho, especialmente garantizadas en los arts. 14, 15 y 39 de la Constitución". Tras la reforma de 1999, y la introducción del ejercicio de la violencia psíquica como conducta incriminada, la situación vino a complicarse, sobre todo para quienes sostenían, con la anterior redacción, la correcta ubicación sistemática del precepto. En líneas generales, podemos decir que hoy se defienden principalmente tres posturas en relación con el bien jurídico protegido por este delito: Por una parte está la de quienes defienden que el bien jurídico protegido por el art. 153 es la salud, de tal suerte que la incriminación del ejercicio de las violencias físicas y psíquicas no supone sino la sanción de las dos posibles modalidades de ataque al bien jurídico protegido. La postura de quienes defienden que en este delito, el bien jurídico protegido son la paz y tranquilidad familiar. No obstante, en medio de estos dos extremos siguen sosteniéndose posturas intermedias, como las de defender que el bien jurídico protegido es la dignidad humana o el bienestar personal, entre otros. Para quienes defienden que el bien jurídico protegido es la salud física y psíquica, (esta última con acogimiento expreso en el tipo desde 1999), y por tanto se muestran favorables a la ubicación sistemática del precepto, el plantearse que la paz y tranquilidad familiar pueda ser un bien jurídico protegido, implica la vulneración del principio de intervención mínima del Derecho Penal, poniéndose además en cuestión que la familia, como tal, pueda ser objeto de tutela penal, al margen de sus miembros, Lanzo Robles dice que la "paz familiar" es un desideratum pero no un bien jurídico protegido, ni constitucional ni penalmente. Del mismo modo, otros autores rechazan el que la dignidad humana pueda ser considerada un bien jurídico específicamente protegible por el Derecho Penal, estos autores critican el que pueda pretenderse configurar al bienestar personal como bien jurídico protegido, ya que la indefinición e imprecisión conceptual del bienestar personal, lo convierten en una entidad incompatible con el principio de seguridad jurídica e intervención mínima en Derecho Penal. En esta línea, García Álvarez y Del Carpio Delgado, sostienen que la tipificación expresa del delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar, tanto en su configuración anterior a la reforma operada en 1999 como en la actual, sólo tiene sentido en la medida en que se parta de que el mismo es un delito de peligro abstracto, que viene a suponer la anticipación de la barrera de protección antes de que los resultados lesivos tengan lugar, siendo el bien jurídico protegido la salud, de la que forman parte tanto la integridad física como la integridad mental o psíquica. Para quienes sostienen que el bien jurídico protegido no es la salud sino la propia tranquilidad familiar, las anteriores formulaciones derivan de una lectura superficial del precepto. En este sentido, si bien podría llevarnos a pensar que el bien jurídico protegido es la integridad personal del eventual sujeto pasivo de las conductas incriminadas, sin embargo esa conclusión no resulta aceptable. Esta línea doctrinal sostiene que, en rigor, y

7 pese a la inidónea ubicación sistemática del precepto, el bien jurídico protegido posee mayor amplitud y se extiende extramuros de la integridad personal de la víctima. En este sentido, no les falta razón a los autores que defienden esta posición dogmática, por cuanto es preciso reconocer que el maltrato en el ámbito familiar consistente en el ejercicio habitual de violencia física o psíquica sobre las personas del círculo más íntimo no supone un ataque puro y simple a los intereses de los sujetos afectados directamente por el comportamiento agresivo, sino que viene a implicar un ataque, además, contra principios esenciales y valores constitucionalmente asentados. Hay que reconocer, en esta línea, que los comportamientos contenidos en el art. 153 del Código Penal, caracterizados por el ejercicio de esa acción violenta de carácter físico o psíquico contra las personas referidas en el tipo y con carácter habitual, suponen un ataque a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, reconocidos constitucionalmente en el art. 10, resultando también afectados valores como el derecho no sólo a la vida, sino también a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes, el derecho a la seguridad y principios como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del art. 39 de la Carta Magna. Por ello, el delito de malos tratos en el ámbito doméstico o familiar, no supone una respuesta incriminatoria que se limite a afectar a los intereses propios y circunscritos a la intimidad de la pareja, sino que se trata de la respuesta a un problema de naturaleza social, que trasciende de la intimidad del hogar y afecta a la sociedad en su conjunto y por consiguiente al interés público, no sólo en orden a su represión, sino también en orden a su prevención, aspecto que, evidentemente resulta de la mayor relevancia, y que es dudoso que pueda ser conjurado, exclusivamente, con medidas netamente penales. Arias Eibe opta por sostener que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor y libertad, presidido por el respeto mutuo y la igualdad, o dicho de otro modo, el bien jurídico protegido es la paz familiar, de manera que resultan punibles penalmente los comportamientos descritos en el tipo del art. 153 en la medida en que se revelan como el comportamiento de un sujeto que pretende convertir la familia en un grupo dominado por el miedo. Por ello, es obvio, el bien jurídico protegido es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentales valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. El bien jurídico que se protege con el art. 153 es, por consiguiente, distinto al que se tutela en los preceptos penales que específicamente contemplan supuestos de resultado lesivo o de peligro que pueden dimanar de agresiones físicas o psíquicas concretas. En aquél se trata de la paz y convivencia familiar, en éstos, según los casos, de la vida, la integridad física, la integridad moral, la libertad, etc. En este sentido, es significativo que el propio art. 153 señala que el reo de este delito será "castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica". Por otra parte, hay que tener en cuenta que es precisamente ese interés supraindividual que constituye la protección de la familia el que justifica el tratamiento agravatorio que dispensa el art. 153 a la habitualidad. En este caso concreto, la habitualidad da lugar a que se incurra en un nuevo delito cuando las acciones típicas tienen lugar en relación con las personas a que se refiere el precepto penal, y ello puede justificarse tan sólo en atención al especial carácter supraindividual que supone la protección de la familia.

8 Para Del Moral García, la doble sanción implica, indudablemente, el que puedan ser objeto de punición individualizada, por una parte, cada uno de los actos concretos de violencia y, por otra parte, la habitualidad de los mismos en relación con las personas a las que se refiere el tipo del art. 153 sólo puede resultar aceptable si se parte de considerar que lo que tutela el art. 153 es la institución familiar, como bien supraindividual, si bien reconoce que tanto la inadecuada ubicación sistemática del precepto, como la equiparación de las uniones de hecho a los matrimonios o incluso la extensión de la protección a los supuestos de cese de la relación, incorporados por virtud de la modificación operada por la Ley Orgánica 14/1999, dificultan esta interpretación. En cualquiera de los casos, para este autor, queda claro que en los supuestos de malos tratos habituales en el ámbito familiar, no se produce una estricta y exclusiva violación del bien jurídico integridad física, sino también un auténtico deber jurídico afirmado por el art. 67 del Código Civil ("El marido y la mujer deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia") o por los deberes especiales frente a parientes. Desde nuestro punto de vista, nos parece más coherente la posición que mantienen algunos autores que defienden que el bien jurídico protegido no es ni la salud, ni la integridad corporal, ni la indemnidad personal, como dice Giménez García, por cuanto perfectamente la consumación se pude producir sin resultado lesivo alguno. Para Quintero se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno familiar (art. 10 Constitución). Y como añaden Carbonell Mateu y González Cussac también el derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante alguno en el sentido del art. 15 de la Constitución. También puede ser concebido, en cierta manera, como un delito contra el honor, en tanto que concreción de la dignidad en el ámbito familiar. Es la dignidad de la persona la que se daña cuando uno de los miembros de la familia somete a malos tratos a otro miembro, porque se instrumentaliza a otro ser humano y se le usa como si fuese una cosa, no valorando el respeto que toda persona debe tener y despojándola de toda consideración como persona humana. Es decir, se produce una total desconsideración y desvalorización de la persona, y por tanto de su dignidad. La STS de 20 de diciembre de 1996 indica que "La norma penal ha sido creada con la finalidad de proteger a las personas físicamente más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia; en definitiva, se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de la familia y, concretamente, su derecho a no ser sometida a trato inhumano o degradante alguno". Este criterio también tiene su apoyo jurisprudencial en varias sentencias del Tribunal Supremo como la 927/2000, de 24 de junio de 2000 en la que se indica" el bien jurídico protegido transciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el Derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad- art. 10-, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino también a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes -art.15- y en el derecho a la seguridad-art.17-, quedando también afectados principios rectores de la política social, económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos( ) puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la preservación del ámbito familiar como

9 comunidad de amor y libertad presidida por el respeto mutuo y la igualdad, dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir aquél ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes ". En la STS 1366/2000 de 7 de septiembre, en el mismo sentido se pronuncia " se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección de la familia ". La STS 805/2003, de 18 de junio indica "Lo que se pretende tutelar es la preservación del ámbito familiar como una comunidad presidida por el respeto mutuo y la igualdad. Dicho más sintéticamente, el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionándose aquellos actos que exteriorizan una que convierte el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque el maltrato familia conlleva una relación asimétrica de dominio de una persona sobre los familiares convivientes". Pero a pesar de todo, estamos de acuerdo con Borja Jiménez, cuando dice: " En primer lugar, pues, se desprecia y se menoscaba la dignidad de persona, ese reflejo de respeto que todo ser humano merece por el hecho de haber nacido. Luego, se tomará en consideración el sufrimiento físico y psíquico, su salud, su formación y el mismo desarrollo de la personalidad. Pero el primer bien jurídico agredido es la dignidad humana. Y la primera obligación de todo poder público es tutelar la dignidad humana". Si no se protege primero este bien jurídico en el seno familiar los otros, como la protección de la infancia, la paz familia, etc., nunca lo estarán. b) SUJETOS ACTIVOS El delito descrito en el art. 153 del Código Penal es un delito especial propio; así es considerado por la doctrina mayoritaria porque sólo pueden ser autores del mismo unos sujetos concretos que están o han estado unidos a la víctima por relación determinada, sin que en el derecho positivo distinga entre hombres y mujeres, pudiendo ser sujeto activo tanto hombre como mujer y sujeto pasivo igualmente tanto hombres como mujeres. Sin embargo, para algunos autores se trata de un delito especial impropio, que en cualquier caso se caracteriza porque las relaciones entre los sujetos vienen definidas por el Derecho privado, aunque como señalan Carbonell Mateu y González Cussac hubiera sido más apropiada la utilización de la expresión "relación estable de pareja" antes que la de "ligada (...) de forma estable por análoga relación de afectividad", y ello en la medida en que no se puede objetivar un patrón de afectividad en el seno del matrimonio. Según Gaspar Blanch puede ser sujeto activo de este delito el cónyuge o a quien se esté unido por análoga relación de afectividad, es decir el conviviente; pero además se incluye al ex-cónyuge y exconviviente a partir de la LO 14/1999, de 9 de junio; descendientes concretamente hijo y nieto; ascendientes como el padre y el abuelo; el tutor; y el

10 conviviente que lo tenga bajo su potestad, tutela, curatela, la guarda de hecho y acogimiento. c) SUJETOS PASIVOS Respecto a los sujetos del delito, tenemos que señalar que comparando el art. 425 del Código Penal de 1973 y el tipo del art. 153 reformado por LO 14/1999, así como la redacción dada inicialmente al art. 153 por la Ley Orgánica 10/1995, se evidencia una constante ampliación del círculo de sujetos, activo y pasivo, fruto precisamente de ese indicado intento de mejorar la protección penal de las víctimas contra estos comportamientos. Estos actos de violentos aunque por su propia dinámica y naturaleza producen un resultado que recae directamente sobre un miembro concreto del grupo familiar, afectan a algunos o a todos los componentes del mismo que por ello han de ser considerados también víctimas del delito. Por tanto, es indiferente que los actos de violencia recaigan sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en el art Sin embargo, debe entenderse que no cabe aunar, a efectos de la apreciación del art. 153, conductas violentas producidas por el mismo sujeto activo sobre diferentes víctimas cuando éstas sean pertenecientes a diferentes ámbitos domésticos desconectados entre sí. La doctrina reconoce que los actos concretos de maltrato, es decir las acciones concretas constitutivas del ejercicio de la violencia física o psíquica, para conformar la habitualidad exigida por el tipo no tienen porque ir dirigidas contra un mismo sujeto pasivo, sino que se apreciará la habitualidad en los casos en los que dichas acciones plurales se dirijan también sobre diferentes miembros del círculo descrito en el tipo. Por otra parte, si bien hay que reconocer que víctima del maltrato físico tan sólo podrá serlo la persona directamente golpeada, víctima de maltrato psíquico puede serlo tanto quien es directamente agredido por la conducta como quien es testigo de violencias físicas o psíquicas contra otro, siendo preciso, en estos últimos supuestos, que esta persona resulte afectada en lo psíquico por haber presenciado tales agresiones, y no sea responsable de tales maltratos, en comisión por omisión. Por tanto, los actos de violencia han de recaer indistintamente sobre alguna de las personas señaladas en el art Se incluyen en tal grupo: Cónyuges o excónyuges, alcanzando a los supuestos de nulidad del matrimonio. Convivientes o exconvivientes more uxorio. La literalidad del precepto excluye a las parejas homosexuales. Se excluyen, por falta de convivencia, las relaciones de noviazgo. Hijos del agresor, del cónyuge o conviviente. Ha de entenderse que alcanza el precepto a los hijos del excónyuge o exconviviente concebidos tras la separación. Los hijos

11 comprendidos en el precepto son los menores de edad en todo caso y los hijos mayores cuando convivan con el agresor o cuando se hallaren sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del agresor o de su cónyuge o conviviente o ex cónyuge o ex conviviente. Ascendientes, pupilos e incapaces, cuando convivan con el agresor o se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del sujeto activo o de su cónyuge o conviviente o ex cónyuge o ex conviviente. No obstante el esfuerzo del legislador de ampliar el círculo de las personas que integran el núcleo familiar, que pueden ser sujetos activos pasivos del delito tipificado en el artículo 153, según Gaspar Blanch existen lagunas al quedar excluidas, entre otras las siguientes situaciones: Los malos tratos entre hermanos e hijos de los convivientes o entre hermanos e hijos. Los malos tratos entre cuñados o entre suegros y suegras si conviven agresor y víctima. Los malos tratos durante la relación de noviazgo si no hay convivencia previa, pero es precisamente en muchos de estas situaciones cuando se inician los malos tratos. Los malos tratos ejercidos por los responsables o empleados de los Centros que cuidan a menores sometidos acogimiento o a tutela; o los responsables o empleados de Centros residenciales de ancianos. Los malos tratos ejercidos en parejas homosexuales convivientes, ya que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo no les considera análoga relación de afectividad. La convivencia referida en el precepto ha de ser entendida como la realización de la vida en común en el mismo domicilio; siendo ello compatible con la estancia más o menos duradera, pero transitoria, por razones laborales, educativas o de otro tipo, en lugar distinto al del domicilio del sujeto activo. d) RELACIÓN MATRIMONIAL O PAREJAS DE HECHO En lo referente a la relación matrimonial, el criterio es claro, con arreglo al Código Civil, el matrimonio se disuelve por divorcio, por tanto, el artículo 153 del Código Penal se aplicará no sólo a los supuestos en que todavía subsista el matrimonio en sentido estricto sino también a los supuestos en los que exista separación de los cónyuges, de hecho o legal. Se protege no sólo al cónyuge o persona a la que el sujeto se encuentre ligada por análoga y estable relación de afectividad, sino también quien haya sido cónyuge o quien haya estado ligado al sujeto activo de forma estable por análoga relación de afectividad. Cuadrado Ruiz se plantea el problema de la posibilidad de aplicación del tipo a las parejas de homosexuales, inclinándose por una respuesta negativa ante la imposibilidad de acceso de

12 las mismas al matrimonio, razonamiento que no compartimos dado que el art. 153 alude a "...persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad ", lo que engloba las relaciones cuasimatrimoniales entre parejas que conviven de forma estable, independientemente de los sexos de los miembros que las conforman, lo que resulta lógico, además, en base al principio constitucional de igualdad. Pero respecto de las parejas de hecho, la sentencia del Tribunal Supremo de consideró que por pareja de hecho: "habrá de entenderse únicamente la existente entre personas de distinto sexo que, sin haber contraído matrimonio, convivan de hecho", ésta interpretación, referida al anterior Código Penal, excluía a las parejas homosexuales, en contrapunto a la Ley, que no hacía tal distinción, ni el anterior art. 425 ni el actual art. 153 del Código Penal, contienen elemento alguno que permita tal discriminación. Según Arias Eibe " el extender la protección a quien ya no es cónyuge o con quien ya no se tiene la relación de afectividad análoga a la que se refiere el precepto, desnaturaliza el bien jurídico protegido, que no es otro que la paz familiar, de manera que en estos supuestos no resulta fácilmente conciliable la existencia de la doble sanción a que antes aludíamos, ya que el precepto no tutela nada, habida cuenta de que la relación familiar o análoga relación de afectividad ha desaparecido, con lo que no existe razón para la doble imposición de una pena a un nuevo delito derivado de la reiteración delictiva, surgiendo serias dudas sobre la violación del principio ne bis in idem, no pudiéndose encontrar explicación a la presente incriminación en estos casos que analizamos, como no sea el que responda a razones de política criminal, o como señalan García Álvarez y Del Carpio Delgado, que se contemplen supuestos en los que siga existiendo una convivencia estable en el mismo espacio doméstico que permita que el sujeto activo ejerza habitualmente la violencia física o psíquica" El art. 23 del Código Penal establece que "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente". En el caso presente, en la medida en que las relaciones parentales descritas en el tipo del art. 153 del Código Penal son inherentes al mismo, de manera que sin la concurrencia de las mismas no existe dicho delito, por aplicación de lo dispuesto en el art. 67 del Código Penal, debe excluirse la posibilidad de que pueda apreciarse la circunstancia agravante de parentesco del referido artículo. Recordemos que no estamos ante un genuino delito de lesiones, sino ante una infracción de malos tratos, a la que la habitualidad y el ámbito familiar convierten en delito; por lo cual ya está castigada la relación entre el sujeto activo y pasivo, y no es necesaria una agravante de parentesco pues sin esta relación las agresiones se convertirían en un simple delito o falta de lesiones. Cabe admitir la coautoría, cuando los sujetos activos, en quienes debe concurrir la relación exigida por el tipo en relación con la víctima, ejercen conjuntamente las violencias físicas o psíquicas, pudiéndose sumar, en estos casos, los actos de unos y otros, a fin de valorar la presencia del requisito habitualidad. Es decir, cabe un único delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153 con dos coautores. Por otra parte, cabe admitir también la participación, que debe regirse por las reglas de los delitos especiales propios. La

13 posibilidad de admitir la comisión de este delito en régimen de comisión por omisión no es pacífica en la doctrina, si bien no debe existir inconveniente en admitir, por ejemplo, la intervención de un garante como cooperador necesario en régimen de comisión por omisión. Sin embargo, Del Rosal Blasco, y Cuello Contreras lo niegan en base a la literalidad del tipo, ya que "ejercer" violencia física o psíquica exige comportamientos comisivos activos, incompatibles, para estos autores, con las modalidades omisivas. En cualquier caso son múltiples las sentencias que han admitido la comisión de este delito por omisión del progenitor o conviviente que ocupaba una posición de garante, tal como sucedió con la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 31 de octubre de 1991: la esposa conocía que su marido venía dispensando malos tratos en forma persistente a su hija desde hacía al menos un mes, tolerando los mismos y no evitándolos, pese a ser la madre y estar obligada a ello. En este caso, el Tribunal Supremo reconoció que la participación omisiva, tanto para las infracciones dolosas como para las culposas, venía siendo admitida por la doctrina científica, aunque no pacíficamente. La STS de 31 de octubre de 1991 llega a la conclusión de que la conducta de la esposa absuelta en la instancia revistió eficacia causal con el resultado producido, consistente en las lesiones sufridas por su hija, de tal suerte que no había evitado e impedido el continuo maltrato realizado por su cónyuge sobre la menor, de manera que, de haber actuado, hubiera evitado la producción, al menos, de las más graves. En el caso estudiado se estaba tratando, además, de una hija de tres años de edad, respecto de la cual la madre aparecía, obviamente, como garante de la evitación del resultado, de tal suerte que la responsabilidad por la omisión en el caso estudiado por la citada sentencia, derivaba de su carácter de madre de una niña indefensa, cuyos deberes positivos de protección y cuidado derivaban no sólo de la propia naturaleza fundada en el hecho biológico de la maternidad natural (deber moral) sino de su traducción en exigencias normativas (deber legal), y ello habida cuenta de que el Código Civil impone a los padres el velar por los hijos menores (art º) y permite a los progenitores recabar incluso el auxilio de la autoridad, en su caso, para dicho cumplimiento. Por todo ello, el Tribunal Supremo estimó el recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal y consideró a la madre de la lesionada y esposa del inicial condenado, coautora del delito de lesiones, en la categoría de cooperadora necesaria del nº 3º del art. 14 del Código Penal, Texto Refundido de Varias sentencias del TS han abordado el tema de la posición garante y la obligación de denunciar e impedir el maltrato, sobre todo, referidos a menores, entre otras la STS 1161/2000, de 26 de junio y 834/2000, de 19 de mayo, adoptando soluciones diferentes. La primera de ellas condenó en casación aplicando también el art. 153 CP a la madre por entenderla responsable en comisión por omisión de los malos tratos que ejerció el padre sobre un niño de cinco meses, dado que su posición garante se convirtió en esencial o necesaria, no meramente favorecedora, para la consumación de las lesiones. La STS 834/00 ratificó la sentencia del tribunal sentenciador que condenó a una madre que permitió que su compañero sentimental maltratara habitualmente al hijo de ella, éste se le aplicó el art. 153 CP y a la madre el por no haber acudido a denunciar ante la autoridad los hechos; el TS desestimó la eximente de miedo insuperable porque si se hubiese apreciado éste no sólo se hubiera extraído a la madre del círculo de responsables sino, aún más, la hubiera situado en el círculo de las víctimas del delito de maltrato habitual, en la medida de que hubiera sido el reconocimiento de que ella misma era también destinataria de la violencia

14 desplegada por su compañero. Para Moreno Verdejo la condena por el delito del art. 450 no es posible respecto a quien ostenta la posición de garante, postura que compartimos, pues si el garante no impide los malos tratos actúa en comisión por omisión salvo que no denuncie los hechos por miedo, en cuyo caso pasa a ser, como reconoce el TS en esta sentencia, una víctima más del agresor. Sí podrán ser condenados en base al art. 450 CP aquellas personas (los familiares, facultativos, docentes, incluso vecinos ) que teniendo conocimiento de los malos tratos no los denuncien. e) LA HABITUALIDAD Para aplicar el art. 153 se requiere un elemento fundamental: la habitualidad. El requisito de la habitualidad del art. 153 es un elemento valorativo que en modo alguno coincide con la definición legal de habitualidad contenida en el art. 94 del Código Penal, que se refiere a su eficacia exclusiva respecto de la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad, llegándose a esta conclusión en primer lugar por la situación sistemática del art. 94. Como señala García Varela que la habitualidad es un concepto fáctico que no coincide con el contenido en el art. 94 del Código Penal ni tampoco con la reincidencia del art. 22.8ª. Sin embargo, otros autores, como Tamarit Sumalla, defienden la coincidencia sustancial entre el concepto de habitualidad del art. 153 y la que refiere el art. 94. Respecto a este tema la jurisprudencia ha dicho, como en la STS de 24 de junio de 2000 que: "la habitualidad, que aquí figura como elemento valorativo no afectado por la definición legal de habitualidad, contenida en el art. 94 del CP ( ), que se refiere a la suspensión de la ejecución de penas privativas de libertad y a la sustitución de la mismas, aunque la doctrina científica se inclinaba por su aplicación analógica como exigencia del principio de seguridad jurídica". La habitualidad es una de las cuestiones que mayores discusiones y polémicas doctrinales ha generado, pudiendo afirmarse, la de no considerar a la misma en un sentido jurídico de multirreincidencia en faltas de malos tratos, entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor-víctima más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo. Como señala la SAP de Córdoba de 12 de febrero de 1999, no se trata de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia para exigir la presencia del hecho delictivo por la habitualidad del maltrato, sino que lo importante es que el juez llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. Como señalaba Ruiz Vadillo, la habitualidad debe entenderse como concepto criminológico-social, no como concepto jurídico-formal, por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, y si bien éstas serán prueba de la habitualidad, ésta también podrá demostrarse por otras vías. Serrano Gómez tras señalar que no está claro si la habitualidad del precepto es una valoración penal o criminológica, señala que las concepciones de habitualidad en el Derecho positivo, doctrina, jurisprudencia y Criminología no son absolutamente coincidentes. En cualquier caso, al hablar de habitualidad, rápidamente se cae en la cuenta

15 de que se hace preciso que los malos tratos, los actos consistentes en el ejercicio de violencia física o psíquica, se repitan, lo cual, sobre todo en el supuesto de los malos tratos psíquicos, resultará, ciertamente, de complicada probanza en no pocos casos. Ahora bien, en la medida en que estamos en presencia de una modalidad delictiva que se asienta sobre hechos que habitualmente tienen lugar en la intimidad del hogar, y que por tanto no salen, salvo en los supuestos más graves, de los muros de la vivienda, es importante tener en cuenta que la declaración de la víctima, conforme ha sentado el Tribunal Constitucional, puede erigirse, en determinados casos, y con arreglo a determinados requisitos, en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Está claro que el art. 153 establece su propio criterio para precisar cuando hay habitualidad, exigiendo que debe tenerse en cuenta el número de actos de violencia acreditados, su proximidad temporal y ello independientemente de las referidas violencias se hayan llevado a cabo sobre una o varias víctimas referidas en el tipo y del eventual enjuiciamiento previo o no de los mismos. Respecto al número de actos de violencia precisos, la doctrinase inclina por exigir que éstos sean en número de tres o más, al tratarse de un criterio utilizado en otros delitos que prevén como elemento del tipo la habitualidad, como es el delito de receptación de faltas contra la propiedad del art del Código Penal. Conde-Pumpido Ferreiro propugna que al menos sean dos actos. Del Moral García, en relación con los actos de violencia psíquica, defiende que en estos supuestos, para afirmar la habitualidad, será preciso exigir una mayor reiteración, repetición o continuación de los actos. Con anterioridad a la reforma era precisa la concurrencia de habitualidad en el ejercicio de actos de violencia física, de manera que si concurrían tan sólo dos actos de violencia física y uno de violencia psíquica la conducta no era típica, pero ahora los tres actos de violencia pueden ser, indistintamente, de violencia física, psíquica o mixta. Según Arias Eribe, no se puede defender aquí la necesidad de que concurran un número determinado mínimo de actos, abstracción hecha del clima familiar, sino que ha de ser precisamente la previa existencia de un clima de violencia sostenida la que de lugar a que se deba analizar, en el marco de ese clima, cuántos actos de violencia han tenido lugar a la hora de configurar ese ambiente violento. En suma, no basta con que en un intervalo de unas horas tengan lugar cuatro actos aislados de violencia física y psíquica y la misma desaparezca a posteriori sin que hubiera existido previamente clima de violencia alguno, sino que el tipo castiga la existencia de una situación permanente de violencia creada por el sujeto activo, que se caracteriza por la existencia permanente en el tiempo de actos plurales de violencia física o psíquica. Por tanto, la determinación de la habitualidad exigida por el tipo del art. 153 no debe concretarse en una determinación meramente cuantitativa o matemática de actos violentos, sino en la determinación de lo que Queralt señala como un "estado de cosas", es decir, si los concretos actos de violencia generan una evidente perturbación para el bien jurídico protegido, que como hemos indicado para nosotros es la dignidad de la persona en el ámbito familiar, ya que cabe la posibilidad de que nos encontremos ante una reiteración de actos violentos (más de dos) que sin embargo no impliquen, per se, la lesión del bien jurídico protegido (por ejemplo tres actos de violencia en un mismo día sin que antecedentemente hubieran concurrido otros, ni posteriormente a ese día vuelvan a producirse). De modo que, por consiguiente, si bien la repetición de actos es importante de cara a determinar la existencia del elemento habitualidad, no resulta suficiente. Los actos concretos de agresión son la muestra de la

16 situación de tiranía implantada por el agresor, pero por ello, no basta con la existencia de los actos de agresión, sino que se exige la existencia de la situación misma de tiranía. Por tanto la mayoría de la doctrina defiende que es preciso que éstos sean más de dos para que pueda hablarse de habitualidad, siguiendo las directrices marcadas por la jurisprudencia relativa a los delitos de hábito, en especial los relativos a la receptación habitual (STS 28 de febrero de 1997, 20 de mayo de 1997 y 14 de junio de 1997, entre otras muchas). La STS de 6 de mayo de 1999 con criterio reiterado en la STS de 26 de junio de 2000 indicaba: "habiendo de entenderse por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, con cierta proximidad cronológica, tal y, como acontece en supuesto de autos, siendo doctrinal y jurisprudencialmente consideradas como tal siempre que existan al menos agresiones cercanas". De lo dicho, por tanto, el número de actos ha de ser superior a dos, pero no basta con que concurran más de dos actos, sino que éstos deben tener lugar junto con un clima permanente o sostenido en el tiempo de violencia física o psíquica. Cuenca Sánchez mantiene que con la fórmula de sancionar la habitualidad en el ejercicio de violencias físicas o psíquicas, se acude a la sanción de modos de vida antes que a la sanción de hechos concretos, lo cual supone, en suma, una muestra de un Derecho penal de autor antes que un Derecho penal del hecho, poniendo énfasis, en cualquier caso, sobre la necesidad de objetivar este elemento, en el sentido de que si no se quiere que reine la arbitrariedad, se hace precisa la determinación de un número mínimo de actos violentos, para que de algún modo no se ponga en peligro la seguridad jurídica, evitando criterios dispares entre los órganos jurisdiccionales. Por el contrario, Del Moral García, en el mismo sentido que Muñoz Conde, defiende que acreditándose la existencia de un clima de violencia física o psíquica permanente en el tiempo, no resultará imprescindible la concreta acreditación precisa de todos y cada uno de los actos constitutivos de dichas violencias, bastando con acreditar la existencia de violencias que se repiten frecuentemente. Para Cuello Contreras, lo importante no es la cantidad de actos violentos, sino el hecho de que la víctima viva en un estado de agresión permanente, por ello, la repetición de los actos no es lo que convierte a la falta en delito, sino la permanencia del trato violento. En conclusión, en la propia doctrina subyace al analizar el requisito de la habitualidad, la polémica sobre el fundamento objetivo o subjetivo de la misma. En líneas generales, siguiendo a Serrano Gómez, debe decirse que mientras la jurisprudencia y el Derecho penal siguen una fundamentación netamente objetiva de la habitualidad, la Criminología presupone una concepción subjetiva de la misma, siendo vacilante la doctrina al respecto. Respecto a la acreditación de la habitualidad, la jurisprudencia admite tanto la declaración de la víctima, las declaraciones testificales así como la constatación objetiva de las agresiones por medio de dictámenes periciales para acreditar la misma. Por lo que toca a la proximidad temporal entre los actos de violencia, tenemos que señalar que la mayoría de la doctrina, viene exigiendo que los hechos violentos se hallen vinculados temporalmente entre sí, existiendo, de alguna manera una situación de proximidad temporal entre los mismos. La jurisprudencia también viene exigiendo este requisito (STS de 17 de octubre de 1992; 26 de diciembre de 1994 y 22 de diciembre de 1995). La SAP de Gerona de 5 de junio de 1998 señala que no basta con la concurrencia

17 acreditada de varias situaciones de violencia, sino que es preciso que éstas se concentren en un breve lapso temporal, debiendo rechazarse lo esporádico u ocasional, de manera que, como señala la STS de 29 de abril de 1999 la acreditación de palizas en varias ocasiones en un mismo año es suficiente para entender presente la continuidad y conexión temporal o cronológica exigible para que se entienda presente el elemento habitualidad. Resultan interesantes, en este sentido, los pronunciamientos de las STS de 20 de diciembre de 1996 y de 29 de abril de 1999, exigiendo proximidad cronológica entre los actos. La primera de estas sentencias establecía que debe entenderse por habitualidad " la repetición de actos de idéntico contenido, con cierta proximidad cronológica, tal y como acontece en el supuesto de autos, siendo doctrinal y jurisprudencialmente considerados como tal siempre que exista agresiones cercanas. Norma penal, la aludida, creada con la finalidad de proteger a las personas físicamente más débiles frente a las agresiones de los miembros más fuertes de la familia ". La STS de 6 de mayo de 1999 con criterio reiterado en la STS de 26 de junio de 2000 indicaba: "habiendo de entenderse por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, con cierta proximidad cronológica, tal y, como acontece en supuesto de autos, siendo doctrinal y jurisprudencialmente consideradas como tal siempre que existan al menos agresiones cercanas". La STS 1208/2000 de 7 julio abandona definitivamente el criterio de la tercera infracción para estimar la habitualidad y como cuestión de hecho sólo exige la concurrencia de cuatro elementos ya recogidos en la STS 927/2000 de 24 de junio y que se vuelven a indicar en al STS 1366/2000, de 7 de septiembre: Pluralidad de actos (sin sujeción a número automático). Pero más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo cuestión de hecho a valorar y razonar por el Tribunal Sentenciador, dado que lo importante es que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión o violencia permanente. Proximidad temporal. Independientemente que tales actos hayan sido o no enjuiciados. Pluralidad del sujeto pasivo integrando dentro del grupo familiar. Respecto a este último elemento, si bien hemos dicho que a la hora de valorar la consumación de este delito las violencias físicas o psíquicas pueden producirse sobre cualquiera de los sujetos a los que se refiere el tipo, sin necesidad de que todos los actos recaigan sobre el mismo sujeto, lo cierto es que para apreciar la concurrencia de este delito la doctrina exige también la existencia de la "unidad de contexto", es decir, que los actos tengan lugar en el marco de una convivencia determinada, de manera que si los actos de violencia tienen lugar con el cónyuge con el que se convive y el resto de personas a las que se refiere el tipo pero que conviven con el sujeto activo, por una parte y con el exconyuge con quien no se convive, por otra, no podrán sumarse unos y otros para valorar si existe un delito del art. 153 sino que deberán ser analizados separadamente los comportamientos

18 respecto de uno y otro, de manera que podrá existir un delito (respecto a uno u otro sujeto pasivo) o bien incluso dos delitos en concurso real, si concurre el elemento convivencia en ambos supuestos (cosa difícilmente imaginable pero posible: exmarido o excompañero que maltrata a su exmujer o excompañera y a la nueva pareja). Cabe la posibilidad de que un solo acto violento se dirija contra varios sujetos. Para Arroyo de las Heras y Muñoz Cuesta, siguiendo la Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, los actos de agresión o de violencia dirigidos contra diferentes miembros de los contemplados en el tipo del art. 153 no pueden ser computados en conjunto para valorar el elemento habitualidad, al contrario de otros autores como Del Rosal Blasco que sí entienden computables tales agresiones en cuanto que violencias físicas o psíquicas dirigidas contra cualesquiera sujetos descritos en el tipo, y que, en suma, vienen a alterar la paz familiar y por consiguiente lesionan el bien jurídico protegido por el tipo. A nuestro juicio, como hemos visto, lo decisivo es valorar el elemento convivencia y la afectación del bien jurídico protegido. En este sentido, es preciso señalar que el criterio inicialmente sostenido en la Circular 2/1990 de la Fiscalía General del Estado ha variado en la Circular 1/1998 en la que se admite que la violencia contra diferentes miembros descritos en el tipo, puede ser acumulada a los efectos de entender presente la habitualidad en el ejercicio de las violencias físicas o psíquicas exigidas por el mismo. Por otra parte, el propio precepto conduce inequívocamente a esta conclusión por cuanto en el mismo se dispone: "... que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo". Por tanto, para apreciar la habitualidad no se requiere la existencia de denuncias ni condenas anteriores, si bien la reincidencia en la falta de maltrato familiar prevista en el art final, será un elemento probatorio relevante de cara a la consumación del tipo de malos tratos en el ámbito doméstico tipificado en el art. 153 del Código Penal. f) PROBLEMAS CONCURSALES La correcta determinación del bien jurídico será la que nos permita afrontar con coherencia los problemas concursales, o dicho de otro modo, un deficiente deslinde del bien jurídico protegido que corresponde a este tipo penal, en relación con los bienes jurídicos violados por los concretos actos de violencia, conducirá claramente a soluciones incorrectas tanto desde perspectivas sustantivas, procesales, como constitucionales. En este sentido, ya hemos dicho en su momento que desde nuestro planteamiento se defiende que el bien jurídico protegido por el tipo del art. 153 del Código Penal, y los bienes jurídicos protegidos por los tipos de los concretos actos de violencia física o psíquica a que se refiere el tipo, son diferentes. Como hemos visto, el bien jurídico protegido por el art. 153 del Código Penal es la dignidad de la persona en el seno familiar, a la hora de enjuiciar la conducta típica, resultará irrelevante el que hayan existido eventuales condenas previas por faltas o delitos de lesiones o maltrato aun cuando sean precisamente esos concretos actos de violencia los que se tomen en consideración para valorar la existencia del delito de malos tratos en el ámbito familiar. Así pues, al analizar la eventual existencia de un delito del art. 153 será preciso probar los hechos constitutivos del ejercicio de la violencia física o psíquica a que se refiere el tipo, y ello independientemente de la existencia de previas condenas penales por los particulares actos de violencia, que si bien serán, si existen,

19 indudables medios que puedan llevar al Juzgador al convencimiento de la existencia de la violencia habitual típica. En primer lugar deberá determinarse y concretarse la existencia de esos actos de violencia física o psíquica a los efectos de determinar si efectivamente está presente el elemento de habitualidad que exige el tipo, y de ser así, en la eventual sentencia condenatoria que se dicte, se sancionarán e impondrán las penas correspondientes no sólo al tipo del art. 153 sino también a las faltas o delitos de lesiones en que se hayan concretado tales actos de violencia física o psíquica, que se encontrarán en una situación de concurso real de infracciones. Es preciso significar, en este punto, si bien la Circular 2/1990 de la Fiscalía General del Estado contemplaba el que si las lesiones producidas con ocasión del ejercicio de los concretos actos de violencia física fueran constitutivas de falta, el delito de malos tratos consumiría esos resultados, de forma que consideraba que lo que existía era un concurso de leyes y no de delitos, postura que en última instancia ha sido rectificada en la Circular 1/1998, que propugna la consideración de estos casos como de concurso de delitos y no de leyes penales. Esta misma circular señala: " Es pues voluntad expresa del legislador de 1995 dar solución al problema del concurso entre el delito del art. 153, como mera actividad habitual, con los diferentes resultados causados a raíz de cada acto violento, en forma tal que puedan ser punibles separadamente, a tenor de las normas que disciplinan el concurso de delitos. El giro radical en la solución expresada por el legislador en el último inciso del art. 153 se justifica por la existencia, de un bien jurídico distinto en las tipicidades penales que concurren, y en la distinta entidad y naturaleza de las conductas, pues la violencia habitual es distinta de cada unas de las concretas conductas que permiten detectarla". La eventual existencia de esas previas sentencias condenatorias determina un elemento valorativo importante en el juzgador a la hora de apreciar la habitualidad, que no cabrá volver a sancionar esas concretas conductas violentas si ya fueron sancionadas en virtud del principio no bis in idem. Ahora bien, otro caso diferente es aquel en el que las precedentes resoluciones judiciales dictadas en relación con los enjuiciamientos o procedimientos penales previos hayan consistido en autos de archivo, o en autos de sobreseimiento provisional, o bien tratarse de autos de sobreseimiento libre o sentencias absolutorias. Así pues, en tanto no haya sentencias o autos de sobreseimiento libre, se podrán juzgarse los concretos actos de violencia y podrá condenarse o absolverse por los mismos, a salvo, lógicamente, de que concurra la prescripción, por ejemplo respecto de supuestos que no se encuentren conexos con el delito enjuiciado por no existir conexión temporal, y por tanto no tratarse de infracciones conexas que puedan regirse por la prescripción del delito enjuiciado. Respecto a los hechos que han sido objeto de un procedimiento penal previo e incluso juzgados y que han dado lugar bien a sentencias absolutorias, bien a autos de sobreseimiento libre, es evidente que no cabe un nuevo enjuiciamiento y eventual condena de los mismos, por impedirlo el principio non bis in idem, pero como quiera que, como hemos dicho, en el ámbito penal no rige el principio de cosa juzgada material positiva o prejudicial, el Tribunal que se halle en la tesitura de valorar los hechos que puedan conformar un delito del art. 153 del Código Penal, no se halla vinculado por aquellas

20 resoluciones judiciales previas, de manera que podrá apreciar en esos hechos juzgados, pese a aquellas resoluciones absolutorias o de sobreseimiento libre, la presencia del elemento violento que junto con otros, permita entender presente el elemento habitualidad exigido por el tipo del art En este sentido, y con este planteamiento, es evidente que no se podrá decir que se infringe el principio de non bis in idem, pues no se trata de enjuiciar dos veces unos mismos hechos, sino que ahora, cuando se valora la existencia del delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153, lo que se está valorando no son tanto los actos concretos o episodios aislados de violencia en su día ejercidos, sino la situación permanente creada por el sujeto activo. Es esta situación permanente lo que propicia que en lugar de atacar este delito el bien jurídico de la salud, lo que se daña es el bien jurídico de la dignidad de la persona humana en el seno familiar. Las situaciones de maltrato a familiares pueden ser de lo más variopintas, así podremos estar en presencia y encontrarnos ante simples faltas aisladas de maltrato físico, que salvo que se repitieran no podrían dar lugar al delito del art. 153 al faltar el elemento habitualidad, comportamientos que generalmente se encuadrarán en el número 1 (maltrato físico con resultado lesivo no constitutivo de delito) o en el número 2 (maltrato físico sin resultado lesivo) del art Si esos maltratos son psicológicos, y no físicos, generalmente entrará en juego el tipo del art. 620 del Código Penal. Cuando se trate de enjuiciar los hechos relativos a los malos tratos del art. 153, a veces nos encontremos que el detonante o último episodio lo que da lugar la apertura del procedimiento sea no porque constituya una simple falta de malos tratos físicos del art. 617 o una falta del art. 620 sino un auténtico delito de lesiones, incluso de alguna de las formas agravadas del mismo, supuesto en el que nos encontraremos ante un concurso real de delitos entre las lesiones y el delito de malos tratos en el ámbito familiar, además de las restantes infracciones configuradoras de la habitualidad, y ello en la medida en que como quiera que es precisa la existencia de una pluralidad de infracciones de maltrato para que pueda entrar en juego el art. 153, si alguno de esos maltratos es constitutivo no de falta sino de delito, el mismo, independientemente de su gravedad intrínseca, que dará lugar a la oportuna sanción individualizada que proceda, no dejará de ser sino un acto más de violencia de los que se exigen por el tipo del art. 153 para configurar el delito referido. En definitiva, en estos casos, se aplicarán las reglas generales antes vistas, es decir, si los actos concretos de violencia física o psíquica no han sido juzgados, podrán ser objeto de condena, ya se trate de simples faltas o de delitos, y tan sólo no cabrá la posibilidad de su enjuiciamiento si ya lo han sido, y hay una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento libre. El planteamiento con que se parta respecto al bien jurídico protegido por el delito resulta fundamental a la hora de enfrentarse a otra cuestión como la relativa a la solución a dispensar a los casos en los que por parte del agresor hayan existido multitud de actos de violencia física o psíquica pero proyectados sobre diversos sujetos de los descritos por el tipo, es decir, cuando las reiteradas violencias no hayan tenido un único destinatario sino varios que convivan. Autores que, como García Álvarez, Del Carpio Delgado, Arroyo de las Heras y Muñoz Cuesta, parten de considerar que el bien jurídico protegido por el delito lo constituye la indemnidad de la persona, como bien individual y personal, defienden que existirán tantos delitos de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153, como sujetos

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