NATURALEZA JURDICA DE LAS REGALÍAS Y REFORMA AL EL SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS CARLOS AUGUSTO CABRERA SAAVEDRA. Enero de 2012, BOGOTÁ D.C.

Transcripción

1 NATURALEZA JURDICA DE LAS REGALÍAS Y REFORMA AL EL SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS CARLOS AUGUSTO CABRERA SAAVEDRA Enero de 2012, BOGOTÁ D.C. 1

2 Tabla de Contenido INTRODUCCION Regalías Naturaleza Jurídica de las Regalías Compensaciones monetarias, Canon superficiario, e impuesto sobre oleoductos Porcentaje de Regalías Liquidación de Regalías Precio Base de liquidación Recaudo Distribución del Sistema General de Regalías y Compensaciones Fondo de Ciencia, Tecnología e innovación Ahorro Pensional de las Entidades Territoriales El Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera FAEP y Fondo de Ahorro y Estabilización FAE Fondo de Desarrollo Regional Fondo de Compensación Regional Distribución de las asignaciones directas de Regalías Distribución de las asignaciones directas de Compensaciones Escalonamiento Uso de Regalías Entidades que habían alcanzado coberturas Departamentos Municipios Entidades que no habían alcanzado coberturas Departamentos Municipios

3 10.3. Nuevo régimen Trámite de Proyectos Régimen presupuestal Control y Vigilancia de las Regalías Constitucionalidad de la Reforma Conclusiones BIBLIOGRAFIA

4 INTRODUCCION El Acto legislativo No. 5 de 2011, estableció el Sistema General de Regalías, cambiando sustancialmente las reglas de distribución previstas en la Constitución de 1991, centralizando su administración y decisiones, cambiando su régimen presupuestal y excluyendo de su gestión a los órganos Constitucionales de representación popular (Asambleas y Concejos). Los argumentos fundamentales que guiaron la reforma se orientaron a la necesidad de hacer un sistema más equitativo y contrarrestar la corrupción en la gestión de los recursos de regalías, que han denunciado los órganos de control. En relación con la naturaleza de las regalías, el acto legislativo no realiza ninguna modificación al régimen vigente en tanto que el hecho generador no presenta ningún cambio en su redacción ni en su esencia, ya que conserva la titularidad del subsuelo y de los recursos naturales no renovables en cabeza del Estado y el derecho económico del mismo sobre la explotación de recursos naturales no renovables. Tampoco afecta el Acto Legislativo, la competencia del legislador para regular la explotación de recursos naturales no renovables. Los cambios significativos introducidos por el Acto Legislativo, están relacionados con los beneficiarios y distribución de las regalías. En relación con los beneficiarios, el texto original de la Constitución establecía como beneficiarios exclusivos de las regalías a las entidades territoriales, de forma directa en las que se realiza la explotación y de forma indirecta para todas las entidades territoriales a través del Fondo Nacional de Regalías. Las entidades territoriales perdieron la 4

5 exclusividad y ahora comparten el derecho con entidades nacionales a las cuales de forma directa o a través de los fondos que se crean, se benefician de los recursos del denominado Sistema General de Regalías. El Sistema General de Regalías, distribuye los recursos a través de fondos, (Ciencia y tecnología, Ahorro Pensional, Ahorro y estabilización, Desarrollo Regional y Compensación Regional); de forma directa a las entidades territoriales en las que se explota o a los puertos por donde se exporta; y a las entidades nacionales encargadas de la administración de los recursos para cubrir los gastos de funcionamiento de las mismas y los costos del Sistema de Seguimiento y Monitoreo. Lo que realmente buscaba y consiguió el Gobierno Nacional con la reforma del régimen de regalías, fue amortiguar con recursos territoriales, las deficiencias de la política fiscal macroeconómica y reconcentrar en la Nación el control sobre los recursos, con los beneficios que en términos de gobernabilidad ello representa, en especial, cuando el presupuesto será aprobado de forma bienal en el Congreso de la República. De hecho la reforma no solo afecta a las entidades territoriales productoras, sino en general desmonta (o por lo menos contradice) la forma de República Unitaria Descentralizada y con Autonomía de sus entidades territoriales como dice el artículo 1 de la Constitución. Si bien el proceso de desmonte ya había iniciado con los Actos Legislativos 1 de 2001 y el 4 de 2007 y con las Leyes 550, 617, 715, 819 y 1176, dejar en las entidades territoriales productoras únicamente la competencia para ejecutar los recursos, pero perdiendo la capacidad de decidir los proyectos, finaliza el desmonte de aquello que la Constitución denominaba gobernarse por autoridades propias y administrar sus recursos. La democracia local y regional se verá afectada cuando entiendan que sus soluciones no son de competencia de sus propias autoridades, sino de órganos supra territoriales, así en ellos participen sus mandatarios. 5

6 El propósito del documento es analizar la naturaleza jurídica de las regalías, la incidencia que dicha naturaleza tiene en la regulación sobre liquidación, distribución y uso de las regalías y por último, dada la coyuntura identificar y analizar los principales cambios que conlleva la reforma recientemente aprobada. El documento inicia con el análisis de la naturaleza jurídica de las regalías y con la descripción de los principales conceptos utilizados en el régimen de regalías, acotando en algunos de ellos, el régimen anterior y los cambios que genera el Sistema General de Regalías. Posteriormente se describen y analizan cada uno de los componentes del Sistema General de Regalías, con excepción del componente institucional el cual es descrito marginalmente en relación con los demás componentes del Sistema. Es importante anotar que a la fecha de elaboración y presentación del trabajo de grado, no ha sido sancionada la Ley que desarrolla el Acto Legislativo No. 5 de 2011, estando pendiente la aprobación de la conciliación de los textos aprobados en Cámara y Senado, lo cual se llevará a cabo en el mes de marzo de Sin embargo, el Gobierno Nacional en uso de la facultades que le otorgó el Acto Legislativo mencionado, expidió el Decreto 4923 de 2011, en el cual consolida aparentemente los textos conciliados de la Ley y por tanto pone en vigencia de forma transitoria el régimen que será permanente una vez sea sancionada la Ley. A la fecha de entrega del trabajo tampoco el Gobierno Nacional ha ejercido su competencia reglamentaria, lo que impide saber con exactitud el desarrollo que tendrán algunas de las temáticas. En la medida en que el documento permita entender la naturaleza jurídica de las regalías, su incidencia sobre el funcionamiento del régimen y los principales cambios que sufre, se habrá conseguido el objetivo. 6

7 1. Regalías Las Regalías de forma genérica se pueden definir como la contraprestación económica que recibe el Estado por la explotación de recursos naturales no renovables, sean o no de su propiedad. La Constitución de 1991, definió su titularidad en el Estado y como beneficiario de dichos recursos a las entidades territoriales. Sin embargo, el Acto Legislativo 5 de 2011, aunque no modifica la titularidad, si cambia sustancialmente los beneficiarios, no solo porque difiere a la Ley su identificación, sino porque las entidades territoriales pierden su titularidad directa y exclusiva y pasan a ser unos de los beneficiarios del Sistema General de Regalías como territorios productores o a través de fondos a los cuales se asignan y distribuyen dichos recursos. Adicionalmente, a través de conceptos de gastos a los cuales la Ley de Regalías (Decreto 4923 de 2011), asigna recursos, la Nación termina siendo beneficiaria de recursos cuya exclusividad pertenecía a las Entidades Territoriales. Doctrinariamente se distinguen dos tipos de regalías: las regalías directas y las regalías indirectas, dicha conceptualización quizá siga siendo válida para diferenciar el derecho de las entidades territoriales en cuyos territorios se explota el recurso natural no renovable y aquellas portuarias por las que se exporta el recurso; de los Fondos y conceptos de gasto, previstos en la Ley. Las Regalías Directas, se encontraban consagradas en el artículo 360 de la Constitución y se constituían en la participación a favor de los Departamentos y Municipios productores, entendiendo como tales los territorios en los cuales se explota el recurso natural no renovable; así como los Municipios portuarios marítimos o fluviales por donde se transporten dichos recursos y/o sus derivados. Con el Acto Legislativo, dicho derecho quedó consagrado en el inciso segundo del artículo 361 de la Constitución. 7

8 Las segundas, se encontraban contempladas en el artículo 361 y se referían a los recursos que no eran asignados directamente a las entidades territoriales beneficiarias, sino que formaban parte del Fondo Nacional de Regalías, al cual tenían acceso teóricamente todas las entidades territoriales, a través de la formulación y presentación de proyectos. El nuevo régimen suprime el Fondo Nacional de Regalías y distribuye los recursos del Sistema General de Regalías en siguientes Fondos, Beneficiarios y Conceptos de Gasto 1 : 1. Fondo de Ahorro y Estabilización 2. Departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los municipios y distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos. 3. Ahorro Pensional de las Entidades Territoriales. 4. Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación. 5. Fondo de Desarrollo Regional. 6. Fondo de Compensación Regional. 7. Fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos, y el conocimiento y cartografía geológica del subsuelo. 8. Funcionamiento del Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación del Sistema General de Regalías. 9. Funcionamiento del Sistema General de Regalías. 1 Artículo 20 del Decreto 4923 de

9 Aunque el uso de la diferenciación entre regalías directas e indirectas, permitiría seguir diferenciando las del numeral 2 del artículo 20, de los Fondos, Beneficiarios y Conceptos de gasto, los numerales 7 al 9 no se podrían denominar estrictamente regalías indirectas y por esa razón el decreto 4923 de 2011, los ha denominado Conceptos de Gasto. 2. Naturaleza Jurídica de las Regalías Como se planteó inicialmente, la regalía a favor del Estado, la genera el derecho de explotar recursos naturales no renovables, sean de propiedad del Estado o de propiedad de particulares 2. El hecho generador de la regalía en los términos expuestos, descartaría de entrada que su cobro sea dado por la propiedad sobre el subsuelo y/o sobre los recursos naturales no renovables, dado su cobro a la explotación de recursos tanto de propiedad del Estado como de los particulares. Siendo así, habría que descartar que la regalía sea considerada en el contexto de los ingresos públicos como un ingreso patrimonial, que se define como aquellos que se obtienen por la explotación y enajenación de los bienes que constituyen el patrimonio de los entes públicos 3. A pesar de lo afirmado, la Corte Constitucional ha planteado 4 : Con arreglo al artículo 360 constitucional, la explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o 2 A pesar de que de acuerdo con lo previsto en el artículo 332 de la Constitución, el subsuelo y los recursos naturales no renovables son propiedad del Estado, tanto la Constitución de 1886, como la de 1991, mantuvieron derechos pre-republicanos sobre recursos naturales no renovables, los cuales hoy son conocidos como Reconocimientos de Propiedad Privada RPP-. 3 Insignares Gomez, Roberto, Lección 10 Los ingresos públicos Curso de Derecho Fiscal, Tomo 1, Universidad Externado de Colombia, primera edición, Bogotá, Julio de Corte Constitucional, Sala plena, Sentencia C-628/03 9

10 compensación que se pacte. De suerte que, para los efectos del artículo 360 el Constituyente no hizo distinción entre la explotación de un recurso natural no renovable de propiedad estatal y la explotación de un recurso natural no renovable de propiedad privada. Por lo mismo, según la Carta Política la regalía se causa por la explotación de todo recurso natural no renovable, de propiedad estatal o privada, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. Así, en torno a la propiedad privada sobre el subsuelo, de cara a las regalías dijo la Corte en sentencia C-669 de 2002: Ahora bien, para la Corte es claro que el reconocimiento de dicha propiedad privada no enerva las potestades estatales de regular la explotación de esos recursos y de exigir el pago de regalías por dicha explotación. No obstante las condiciones en que el Legislador podrá establecer dicho pago no serán necesariamente las mismas que se establecen de manera general, pues habrá de considerarse que en este caso por excepción, el Estado no es el propietario del subsuelo ni de los recursos no renovables sobre cuya explotación recae la regalía. (Subrayado fuera de cita) En ese orden de ideas cabe precisar que en este caso no se trata de exigir el pago de una regalía como contraprestación obligatoria que corresponde al Estado como propietario del recurso natural no renovable, sino que dicha regalía se exige en los términos del artículo 360 constitucional por el hecho de la explotación misma del recurso no renovable, en consonancia con la función social de la propiedad a la que es inherente una función ecológica (art. 58 C.P.), la cual, en el caso de los recursos mineros de propiedad privada particular relevancia De lo anterior, se desprenden dos cosas: Primero, la regalía contempla como parte integrante de su cobro, un derecho patrimonial, (sin que sea el único factor) 10

11 al diferenciar en dicho monto lo cobrado a la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad privada, del cobro a los recursos de propiedad Estatal, y por tanto más adelante diferenciando su monto así: En desarrollo del artículo 360 superior el Código de Minas, en su artículo 1º, señala dentro de los objetivos de interés público los de fomentar la exploración técnica y la explotación de los recursos mineros de propiedad estatal y privada. Consecuentemente, en su artículo 227 dispone: La Regalía. De conformidad con los artículos 58, 332 y 360 de la Constitución Política, toda explotación de recursos naturales no renovables de propiedad estatal genera una regalía como contraprestación obligatoria. Esta consiste en un porcentaje, fijo o progresivo, del producto bruto explotado objeto del título minero y sus subproductos, calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie. También causará regalía la captación de minerales provenientes de medios o fuentes naturales que técnicamente se consideren minas. En el caso de propietarios privados del subsuelo, estos pagarán no menos del 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie. Estos recursos se recaudarán y distribuirán de conformidad con lo dispuesto en la Ley 141 de El Gobierno reglamentará lo pertinente a la materia. (Resalta la Sala). Como ya se indicó en párrafos anteriores, el segundo inciso de este artículo fue declarado exequible mediante sentencia C-669 de 2002, en cuyos considerandos enfatizó la Corporación: Así las cosas la Corte condicionará la constitucionalidad del segundo inciso del articulo 227 sub examine en el sentido de que los propietarios privados del subsuelo pagarán por concepto de regalía no menos del 0.4% del valor de la producción calculado o medido al 11

12 borde o en boca de mina, y hasta el máximo previsto por la ley en materia de regalías que se pagan en relación con los recursos de propiedad del Estado para cada especie de recursos. Es decir, dentro del contexto sistémico que le corresponde, la expresión de propiedad nacional vertida en el artículo 16 de la ley 756 de 2002 no atenta contra el artículo 360 superior, pues como bien se destaca, en la hipótesis de la explotación de recursos naturales no renovables localizados en subsuelo de propiedad privada, el inciso segundo del artículo 227 del Código de Minas establece los parámetros para la liquidación y cobro de las regalías que se causen, las cuales, en términos de la sentencia C-669 de 2002, tienen hoy como tope mínimo el 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina, y como tope máximo, el porcentaje previsto por la ley 756 de 2002 en materia de regalías, respecto de la explotación de los respectivos recursos de propiedad del Estado. Configurándose así una delimitación tarifaría de mínimo a máximo que no deja dudas sobre la causación de regalías en la esfera de explotación de recursos naturales no renovables de propiedad privada; que a su vez coexiste nítidamente con la causación de regalías en el ámbito de explotación de recursos naturales no renovables de propiedad estatal. Es decir que del cobro de regalías, un porcentaje corresponde al cobro del derecho patrimonial, es decir por la propiedad Estatal, (que no sería cobrado al de propiedad privada) y segundo: el porcentaje restante, corresponde al cobro de lo que la Corte Constitucional denominó como el cobro de la función ecológica de la propiedad, basados en el artículo 58 de la Constitución. Es decir que en la regalía, se cobra una contraprestación por explotar un recurso, cuya autorización conlleva su agotamiento futuro, producto de su utilización o transformación y no 12

13 simplemente como contraprestación por la concesión de una licencia o permiso, producto de un negocio jurídico 5. Dado el origen Constitucional de la regalía y su regulación legal, no resulta sostenible la argumentación según la cual la regalía es una renta contractual, producto de un negocio jurídico, en tanto que, ni la naturaleza del pago ni el hecho generador y ni siquiera su cuantía son pactables y por el contrario son de expresa regulación legal, calificando la misma ley el contrato de concesión minera, que constituye el título minero, como un contrato de adhesión 6. Retomando el planteamiento de la Corte, sobre la función ecológica de la propiedad. Son varias las Sentencias de la Corte 7, en las cuales se menciona el impacto ambiental de la explotación de recursos naturales no renovables, con lo cual podríamos inferir que la regalía o parte de ella, se constituyen en una compensación por el daño o deterioro ambiental que dicha explotación genera a la sociedad. Éste componente podría explicar el cobro de la regalía a los particulares que explotan recursos naturales no renovables de su propiedad. 5 Insignares en el Curso de Derecho Fiscal citado, plantea la discusión sobre la naturaleza de la regalía (pags, 346 y 347) intentando desvirtuar los argumentos de Ramirez Carmona, sobre el posible origen tributario de las regalías, pero partiendo de una premisa errada de la titularidad del Estado sobre la totalidad de los recursos naturales no renovables, por lo cual, los incluye erróneamente en la categoría de bienes de uso público a la cual no pertenecen, dado que, no solo existen recursos naturales no renovables de propiedad particular, sino porque no son para uso permanente de todos los habitantes como define el Código Civil los bienes de uso público: Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio. 6 Ver Artículo 49 del Código de Minas. Sin embargo, es necesario acotar que la naturaleza legal de la regalía se dá a partir de la Constitución de 1991, ya que con anterioridad era en los Contratos de Asociación y/o concesión en los cuales se pactaban los derechos económicos del Estado de forma genérica, independientemente de la denominación que se le diera en el contrato. La legislación ha mantenido casi intactos dichos contratos en aras de la estabilidad jurídica para las empresas explotadoras. 7 Ver Sentencias C-299/99, C-541/99 y C-580/99. 13

14 Si aceptamos que el cobro de la regalía en todo o en parte constituye una compensación por el impacto ambiental que dicha explotación produce, tendríamos que situar la regalía dentro de la denomina fiscalidad ambiental, cuya controversia sobre si hacen parte de los tributos o no, aún no es pacífica en los tratadistas tanto a nivel nacional como internacional. Al tributo se le identifica fundamentalmente una función de financiamiento de las cargas públicas, que en sus tres especies tradicionales (Impuesto, tasa y contribución especial) adquiere matices relacionados con la capacidad económica en el primero, y el beneficio y costo de los bienes públicos obtenido en los otros dos, mientras que a la regalía se le identifica y reconoce un propósito resarcitorio o retributivo desde su definición al ser denominada como compensación económica, independientemente del uso que se de a dichos recursos. Pero si bien, las regalías son utilizadas para cubrir las cargas públicas, su surgimiento no es producto de la necesidad de financiamiento tradicional de las funciones del Estado, sino de la explotación en si misma, del recursos natural no renovable. Es decir, que si no se realiza la explotación no se generaría la regalía y no sería necesario compensar el impacto de la explotación, ni remunerar la propiedad del mismo. Por tanto, la regalía está por fuera del concepto tradicional de tributo y, en dicha medida, no le serían aplicables sus preceptos básicos. Sin entrar en el debate sobre si la fiscalidad ambiental, también hace parte o no de los conceptos tradicionales de tributo, o si constituye una nueva categoría de ingresos fiscales, en la medida en que no buscan financiar las cargas públicas, sino regular las actividades privadas que impactan el medio ambiente, incentivando practicas sanas o sostenibles 8 y desincentivando prácticas que afecten el medio ambiente, debemos clarificar que bajo el concepto de fiscalidad ambiental existen varios tipos de cobro que realiza el Estado, relacionados con la 8 Se consideran prácticas sanas o sostenibles aquellas que aminoran, mitigan, restauran o compensan el daño ambiental que genera la actividad económica del ser humano. 14

15 preservación, mitigación, recuperación y/o explotación de recursos naturales y su impacto sobre el ambiente. Un primer tipo de obligaciones económicas con el Estado por la explotación de recursos naturales, son aquellas que se derivan del principio según el cual el que contamina paga. Aunque es una obligación de carácter resarcitorio al igual que la regalía, algunas se establecen como contraprestación por permitir el uso o explotación de recursos naturales que afectan el ambiente y otras a título de sanción por contaminar o ejercer de forma ilegal la actividad de uso o explotación de los recursos naturales. En el caso de la explotación de recursos naturales no renovables, la Ley no contempla, al establecer los porcentajes de regalías, ningún componente ni valoración que permita inferir que la regalía se encuentra en función de la contaminación que dichos procesos de explotación generan. Tampoco constituye una multa por la explotación del recurso natural no renovable cuando se ejerce sin la debida autorización Estatal y por tanto tendríamos que alejarnos de la fiscalidad ambiental para establecer la naturaleza jurídica de la regalía. Adicionalmente hay que tener en cuenta que la actividad de explotación de recursos naturales no renovables, se encuentra sujeta a la obtención de una licencia ambiental, producto de la cual se debe presumir que debe realizarse una valoración del impacto ambiental de la explotación y que producto de su mitigación y sostenibilidad ambiental, se concede dicha licencia. Lo anterior, sin perjuicio del cobro de tasas retributivas y compensatorias que por el uso o aprovechamiento de recursos naturales renovables, (por ejemplo uso de fuentes de agua, o vertimientos) se deban cobrar por las actividades de explotación de recursos naturales no renovables. Por tanto, la función ecológica de la propiedad va más allá de la protección del medio ambiente, y la mitigación de su deterioro. En términos de la misma Corte, implica: 15

16 En virtud de su función social, a la propiedad le es inherente una función ecológica, como lo establece el artículo 58 de la Constitución. Teniendo en cuenta que se trata de recursos no renovables, su agotamiento y demás desgaste ambiental consecuencia de su explotación, deben compensarse a la sociedad. Por otra parte, el carácter perenne de estas empresas trae una serie de consecuencias sociales, a mediano y largo plazo, que el Constituyente previó y pretendió corregir o compensar mediante la inversión social prioritaria de los recursos provenientes de las regalías. En términos económicos y ecológicos, las regalías que el Estado puede cobrar por la explotación de recursos privados, tienen su fundamento en la necesidad de corregir y compensar algunas de las externalidades negativas que se producen como consecuencia de la explotación de recursos no renovables. Por supuesto, además de las anteriores, la regalía que pagan los particulares por la explotación de recursos estatales puede tener un fundamento adicional, que es admisible constitucionalmente, como lo es la contraprestación por la explotación de un bien de propiedad del Estado. Sin embargo, independientemente de la titularidad sobre los recursos, estos no son renovables, y su explotación trae consigo las anteriores consecuencias, que el constituyente quiso que los particulares compensaran, a través del pago de regalías 9. Por tanto, el componente diferente a la propiedad y que está presente tanto en la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad estatal, como en los de propiedad privada, es el impacto de la explotación, primero en el sentido de que su explotación priva a la sociedad de dicho recursos, en tanto que se agotan y segundo una compensación por los impactos negativos de carácter social y económicos que la explotación de los recursos conllevan para la sociedad, en especial en los territorios en los cuales se adelantan dichas explotaciones. 9 Corte Constitucional, Sala plena, Sentencia C-1071/03 16

17 3. Compensaciones monetarias, Canon superficiario, e impuesto sobre oleoductos. Tradicionalmente en la normatividad sobre regalías, el legislador ha regulado de forma simultánea las Compensaciones Monetarias, El Canon Superficiario y el Impuesto sobre oleoductos. Sin embargo, dichos conceptos requieren ser aclarados en relación con la regalía y su naturaleza jurídica. La Ley utiliza indiscriminadamente los términos regalía y compensación monetaria, lo que parecería que se refiere al mismo derecho Estatal, producto de la explotación de recursos naturales no renovables. En algunos artículos utiliza conjuntamente los términos regalías y compensaciones monetarias dando a entender que son conceptos diferentes como en el caso del parágrafo 4 del artículo 16 de la Ley 141 de 1993, en donde distribuye los montos pagados por cerromatoso en un porcentaje a título de regalía y otro a título de compensación monetaria, y, en otros artículos el legislador da a entender que es lo mismo regalía que compensación monetaria, cuando en los artículos 17, 18 y 20 denomina regalías al derecho de explotación de piedras preciosas, minerales e hidrocarburos, pero en los artículos 40 a 48 establece las reglas de distribución de las compensaciones monetarias de cada uno de los recursos naturales no renovables sujetos a regalía. En los artículos en los que distribuye las compensaciones, refiriendo cada uno de los recursos naturales no renovables sujetos a regalía, establece: las compensaciones monetarias estipuladas en los contratos, con lo cual, podemos aclarar la naturaleza de las compensaciones y diferenciarlas de las regalías. Recordemos que el artículo 360 de la Constitución establece: La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica 10 a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o 10 El artículo 212 del Decreto 2655 de 1988, anterior Código de Minas derogado por la Ley 685 de 2001, establecía: Las contraprestaciones económicas que percibe el Estado a cargo de las personas a quienes se 17

18 compensación que se pacte. (Subrayado fuera de texto), con lo cual permite que además de la regalía cuya regulación corresponde al legislador, se establezcan contractualmente otros derechos o compensaciones 11 a favor del Estado. De hecho, la explotación de recursos naturales no renovables anteriores a la Constitución de 1991, se regía fundamentalmente por lo pactado en los contratos, generalmente de asociación y no por la Ley como sucede hoy con las regalías. Por lo anterior, se hizo necesario en la Ley 141 de 1993, que se regularan con el mismo régimen de regalías, las compensaciones monetarias pactadas en los contratos. Por tanto, podemos concluir que las compensaciones monetarias constituyen un derecho económico a favor del Estado, pactado en los contratos 12 de concesión y/o asociación para la explotación de recursos naturales no renovables, con los cuales se compensa el impacto económico, social y ambiental de dicha explotación. En resumen podríamos diferenciar su naturaleza, de la regalía, en que la compensación es pactada, y la regalía es de naturaleza legal y por tanto, no depende la voluntad de las partes. El Canon Superficiario se encuentra regulado en el artículo 230 del Código de Minas, y corresponde a " una contraprestación por el derecho que otorga el estado para explorar un área, esta es una obligación que se desprende de la extensión de otorga el derecho a explorar o explotar recursos minerales, constituyen una retribución directa por el aprovechamiento económica (sic) de dichos bienes de propiedad nacional. Para todos los efectos, los impuestos específicos a que se refiere el presente Código, se consideran también contraprestaciones económicas. y el 213: Las contraprestaciones económicas son de cuatro clases. - Canon superficiario. - Regalías. - Participaciones. - Impuestos específicos. 11 Ibidem, El código de Minas regulaba Contraprestaciones Económicas y Participaciones, como parte de los derechos de explotación de recursos naturales no renovables, que podrían cobrar las entidades descentralizadas públicas encargadas de la explotación de recursos naturales no renovables en los contratos con particulares (Concesión Asociación, etc.) 12 De acuerdo con la legislación vigente sería pactable el monto de la compensación, más no su distribución en virtud de lo previsto en los artículos 40 y siguientes de la Ley 141 de

19 la misma que sea contratada, y no de las actividades que se estén o no realizando 13. En éste caso, a diferencia de la regalía y la compensación monetaria, no estamos ante la explotación de un recurso natural no renovable, sino ante la autorización del Estado para llevar a cabo actividades de exploración en un área específica del territorio. La Ley 14 lo regula en los siguientes términos: El canon superficiario sobre la totalidad del área de la concesión durante la exploración, el montaje y construcción o sobre las extensiones de la misma que el contratista retenga para explorar durante el período de explotación, es compatible con la regalía y constituye una contraprestación que se cobrará por la entidad contratante sin consideración a quien tenga la propiedad o posesión de los terrenos de ubicación del contrato. El mencionado canon será equivalente a un salario mínimo día legal vigente (smdlv) por hectárea año, del primero al quinto año; de ahí en adelante el canon será incrementado cada dos (2) años adicionales así: por los años 6 y 7 se pagarán 1.25 salarios mínimos día legal vigente por hectárea año; por el año 8, 1.5 salarios mínimos día legal vigente por hectárea año. Dicho canon será pagadero por anualidades anticipadas. La primera anualidad se pagará dentro de los tres (3) días siguientes al momento en que la Autoridad Minera, mediante acto administrativo, determine el área libre susceptible de contratar. 13 Ministerio de Minas, Concepto, radicado del 12 de febrero de Código de Minas, Artículo

20 Para las etapas de construcción y montaje o exploración adicional, se continuará cancelando el último canon pagado durante la etapa de exploración. PARÁGRAFO 1o. La no acreditación del pago del canon superficiario dará lugar al rechazo de la propuesta, o a la declaratoria de caducidad del contrato de concesión, según el caso. La Autoridad solo podrá disponer del dinero que reciba a título de canon superficiario una vez celebrado el contrato de concesión. Solamente se reintegrará al proponente la suma pagada en caso de rechazo por superposición total o parcial de áreas. En este último evento se reintegrará dentro de los cinco (5) días hábiles, la parte proporcional si acepta el área reducida, contados a partir que el acto administrativo quede en firme. Igualmente habrá reintegro en los casos en que la autoridad ambiental competente niegue la sustracción de la zona de reserva forestal para la etapa de exploración. PARÁGRAFO 2o. Las propuestas que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley se encuentren en trámite y los títulos mineros que no hubieren pagado el canon correspondiente a la primera anualidad, deberán acreditar dicho pago dentro de los tres (3) meses siguientes a la promulgación de la presente ley, so pena de rechazo o caducidad, según corresponda. 15 Por tanto, en el canon superficiario no estamos ante la explotación de recursos naturales no renovables, sino únicamente de la autorización para exploración de un territorio específico. 15 Es importante anotar que el texto transcrito se encontrará vigente únicamente hasta el 13 de Mayo del 2013, en virtud de la Inexequibilidad diferida de la Ley 1382 de 2010, proferida mediante Sentencia C- 366/

21 El impuesto de transporte por oleoductos y gasoductos fue creado por el artículo 42 de la Ley 37 de , y reformado por el artículo 52 del Decreto 1056 de El sujeto pasivo son los propietarios de gas o petróleo que transportan los recursos naturales no renovables a través de oleoductos y gasoductos estipulados en los contratos y normas vigentes. El impuesto fue cedido a las entidades territoriales, pero se distribuye únicamente entre los municipios no productores cuyas jurisdicciones atraviesen los oleoductos o gasoductos en proporción al volumen y al kilometraje. De acuerdo con lo establecido por la Corte 18, La cesión del impuesto de transporte se configura en una forma de compensación establecida en favor de los municipios por cuyas jurisdicciones atraviesen los oleoductos o gasoductos, como una retribución a estas entidades, por los daños, el deterioro y los efectos nocivos que haya sufrido su territorio y en especial, su medio ambiente, como consecuencia del paso de esas tuberías. El procedimiento para la liquidación, recaudo y giro de los recursos se encuentra regulado en el decreto 1747 de El Ministerio de Minas y Energía efectúa la liquidación trimestral de los recursos a ser distribuidos; el Departamento Nacional 16 Artículo 42. Establécese un impuesto de transporte por oleoductos de uso público igual al dos y medio por ciento (2 1/2 por 100) del valor resultante de multiplicar el número de barriles transportados, por la tarifa vigente para cada oleoducto. Este impuesto se cobrará por trimestres vencidos 17 El impuesto de transporte sobre todos los oleoductos que se construyan a partir del día 7 de octubre de 1952 y con sujeción a las disposiciones del presente Código (de Petróleos), será del seis por ciento (6%) del valor resultante de multiplicar el número de barriles transportados por la tarifa vigente para cada oleoducto. De este impuesto quedan exceptuados los oleoductos de uso privado para el servicio exclusivo de explotaciones de petróleo de propiedad particular; pero en caso de que éstos transporten petróleo de terceros en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 47 del presente Código, se causará el impuesto establecido en este articulo, pero sólo sobre el volumen de petróleo transportado a dichos terceros. Para los oleoductos que se construyan con destino al transporte de petróleo que pueda hallarse al Este o Sureste de la cima de la Cordillera Oriental, este impuesto será sólo del cuatro por ciento (4%). El impuesto de transporte por oleoducto se cobrará por trimestres vencidos. 18 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-127/00 21

22 de Planeación, realiza la distribución del impuesto entre los municipios beneficiarios y los operadores de los oleoductos y gasoductos recaudan y posteriormente lo giran a los municipios. De lo transcrito, resulta evidente que ni el canon superficiario, ni el impuesto de oleoductos tienen naturaleza de regalía. 4. Porcentaje de Regalías El porcentaje de la producción bruta que deben pagar los explotadores, en dinero o en especie 19, depende del tipo de recurso natural no renovable y en algunos casos (hidrocarburos y carbón) del nivel de producción. Las regalías se causan al momento en que se extrae el recurso natural no renovable, es decir, en boca de pozo, en boca de mina y en borde de mina. Estos porcentajes no fueron modificados en la reforma a pesar de que no responden a un criterio técnico en su determinación y su Constitucionalidad ha sido habilitada por la libertad en la configuración legislativa. Los porcentajes establecidos en la ley vigente son los siguientes: Tabla 1 PORCENTAJE DE REGALIAS RECURSO NATURAL PORCENTAJE DE REGALÍA 20 Hidrocarburos Prod. KBPD 21 entre 8% y 25% 19 Las decisiones sobre si el impuesto se paga en dinero o en especie, son tomadas por el Ministerio de Minas a través de sus entidades descentralizadas, inclusive en el nuevo régimen. Dichas decisiones estaban ligadas fundamentalmente a las condiciones de explotación que regían con la explotación de entidades públicas. Así por Ejemplo, cuando ECOPETROL era 100% pública y administraba las regalías de hidrocarburos, era más conveniente que las asociadas y demás concesionarios, entregaran las regalías en especie porque le facilitaban a ECOPETROL las decisiones sobre exportación y refinación nacional y no representaba mayores dificultades para su comercialización. 20 Sobre el valor de la producción en boca de pozo o borde de mina 22

23 RECURSO NATURAL PORCENTAJE DE REGALÍA 20 Carbón:- Explotación>3mill.Ton./año - Explotación<3mill. Ton/año 10% 5% Níquel 12%. Hierro y cobre 5% Oro y plata 4% Platino 5% Sal 12% Calizas, yesos, arcillas y gravas 1% Minerales radioactivos 10% Minerales metálicos 5% Minerales no metálicos 3% Esmeraldas y demás piedras preciosas 1.5% Fuente: Dirección de Regalías DNP, Ley 141 de Como se mencionó anteriormente, éstas tarifas o porcentajes de producción bruta que deben pagar los explotadores, no responden a ningún criterio técnico 22 o medición, relacionado con el impacto social y económico que genera la explotación por cada tipo de recurso natural no renovable, ni a una valoración de la función ecológica de la propiedad, que permita entender, por ejemplo, porque el porcentaje establecido para la Sal, triplica el de la explotación de Oro. 21 Se entiende por Producción KBPD la producción diaria promedio mes de un campo, expresada en miles de barriles por día. Para el cálculo de las regalías aplicadas a la explotación de hidrocarburos gaseosos, se aplicará la siguiente equivalencia: Un (1) barril de petróleo equivale a cinco mil setecientos (5.700) pies cúbicos de gas. Para el caso de los hidrocarburos, el porcentaje depende del año de explotación del pozo o yacimiento y por tanto del régimen aplicable y del nivel de producción. 22 En las únicas normas que aparece una justificación conceptual sobre las tarifas es en las modificaciones realizadas en la Ley 756 de 2002, en relación con los hidrocarburos, en donde se justificó para la reforma la necesidad de bajar el nivel de regalías, para incentivar la explotación de pequeños pozos y crudos pesados, dado que los precios internacionales del crudo no hacían rentable la explotación, sino a partir de un nivel de producción específico. Por supuesto dichas justificaciones ya no tienen sustento en la actual coyuntura de precios internacionales de los hidrocarburos. 23

24 Independientemente del impacto ecológico, que sabemos también tienen un componente en la naturaleza jurídica de la regalía, aunque no el único ni el determinante, los impactos sociales y económicos, sin considerar el nivel de producción y aunque no son los mismos para los dos recursos mencionados, el Estado debe invertir cantidades diferentes de recursos en la mitigación de su impacto y debía existir una correspondencia entre dichos impactos y el monto de la regalía. 5. Liquidación de Regalías De conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Decreto 4923 de 2011, Se entiende por liquidación el resultado de la aplicación de las variables técnicas asociadas con la producción y comercialización de hidrocarburos y minerales en un período determinado, tales como volúmenes de producción, precios base de liquidación, tasa representativa del mercado y porcentajes de participación de regalía por recurso natural no renovable, en las condiciones establecidas en la ley y en los contratos. El Ministerio de Minas y Energía, La Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería, serán las máximas autoridades para determinar y ejecutar los procedimientos y plazos de liquidación según el recurso natural no renovable de que se trate. Las regalías se causan al momento en que se extrae el recurso natural no renovable, es decir, en boca de pozo, en boca de mina yen borde de mina. Actualmente (hasta tanto sea reglamentado el artículo trascrito) la liquidación de regalías varía tanto en responsable de la liquidación como en las variables y plazos, dependiendo de del recurso natural no renovable. A manera de ejemplo, la liquidación de hidrocarburos la realiza de forma directa el Ministerio de Minas y Energía, tomando como base la lectura de producción tomada en boca de pozo por un funcionario del Ministerio de Minas y Energía y el precio base establecido por la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio, luego de descontar al precio promedio de venta en puerto, los costos de trasiego y transporte. En el caso de Carbón, la liquidación se realiza por autoliquidación del explotador, presentada a 24

25 INGEOMINAS y en el caso de los materiales extraídos de los lechos de los ríos, son los Municipios, quienes liquidan (algunos por autoliquidación y otros por liquidación oficial) y recaudan las regalías correspondientes. En el nuevo régimen, la competencia para determinar los procedimientos y plazos de liquidación queda en cabeza del Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería. En materia de regalías, uno de los mayores riesgos para el patrimonio público, se encuentra en su liquidación. La inexistencia de un proceso unificado de autoliquidación en cabeza del explotador, permite que los errores de liquidación que cometen las entidades públicas 23, en caso de derivar dicha responsabilidad en cabeza del funcionario responsable, su patrimonio personal probablemente no sería suficiente para resarcir al Estado, el daño causado. Además se disminuye la capacidad del Estado para ejercer vigilancia, tanto desde el punto de vista de infraestructura administrativa como de capacidad legal, al ser parte del proceso. Estos aspectos no fueron corregidos por el Acto Legislativo ni por la Ley y difícilmente se resolverán en los reglamentos, máxime cuando los mismos actores mantendrán la competencia para establecerlo. 6. Precio Base de liquidación El nuevo régimen establece la competencia de determinar el precio base de liquidación de las regalías por explotación de recursos naturales no renovables en cabeza de la Agencia Nacional de Hidrocarburos y en la Agencia Nacional Minera, las cuales deberán determinar el precio en boca de pozo, o borde de mina del recurso natural no renovable, para lo cual deberán, teniendo en cuenta la producción para consumo nacional y exportación, deducir los costos de transporte, manejo, trasiego, refinación y comercialización, según corresponda. 23 Los errores que trimestralmente encuentra la Dirección de Regalías del DNP, en las liquidaciones realizadas sobre hidrocarburos, por la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, ascienden en promedio a millones de pesos. 25

26 El régimen actual, previo a la reglamentación de lo descrito, no permitía establecer con claridad los elementos tenidos en cuenta para establecer dicho precio base, ni la incidencia de los costos fijos y variables sobre el precio base y adicionalmente facilitaba la apropiación por parte de las entidades nacionales del margen de comercialización en especial de las regalías pagadas en especie. El nuevo régimen obliga a que dicho precio se establezca por actos administrativos de carácter general, facilitando su control y distribuye el margen de comercialización en un 50% para el sistema General de Regalías y el otro 50% se lo apropia la Nación para la financiación del Presupuesto Nacional. Dada la Naturaleza jurídica de la regalía, en especie, el margen de comercialización hace parte de la regalía y no debía ser objeto de apropiación de la Nación por fuera del Sistema General de Regalías. 7. Recaudo De acuerdo con el artículo 16 del Decreto 4923 de 2011: Se entiende por recaudo la recepción de las regalías y compensaciones liquidadas y pagadas en dinero o en especie por quien explote los recursos naturales no renovables, por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería. La Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería, establecerán mediante acto motivado de carácter general, el pago en dinero o en especie de las regalías. Cuando las regalías se paguen en especie, el Gobierno Nacional reglamentará la metodología, condiciones y términos que garanticen el adecuado flujo de recursos al Sistema General de Regalías, de manera que los recursos que se generen entre la determinación de los precios base de liquidación y la comercialización de las regalías se distribuyan en un 50% destinado a la bolsa única del Sistema General de Regalías y el 50% restante a favor del Gobierno Nacional. 26

27 Parágrafo. Se entiende como pago de regalías en especie, la entrega material de una cantidad de producto bruto explotado. Antes de éste decreto, el recaudo era realizado en el caso de hidrocarburos por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, en el caso de petróleo en especie y en el caso de gas en dinero. En el resto de recursos naturales no renovables el recaudo se realizaba en dinero, mediante el giro directo a los beneficiarios incluido el Fondo Nacional de Regalías, al cual le administraba las cuentas la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Con el nuevo régimen, el recibo de las regalías en especie se realizará por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional Minera, quienes después de su comercialización deberán transferir los recursos a la Cuenta Única del Sistema General de Regalías que administra la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En todo caso, el recaudo de la totalidad de las regalías incluidas las de entidades territoriales en las que se explotan los recursos naturales no renovables, deberán ingresar a una Cuenta única de Regalías que administrará la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de allí se repartirá a los diferentes Fondos, Beneficiarios y Conceptos de Gasto establecidos en la Ley. 8. Distribución del Sistema General de Regalías y Compensaciones De acuerdo con el Acto Legislativo y el Decreto 4923 de 2011, la totalidad de recursos de regalías que entran a la cuenta única se distribuyen de la siguiente forma: Tabla 2 PORCENTAJE DE DISTRIBUCION DEL SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS 27

28 Fondo, Beneficiario o Concepto de PORCENTAJE DEL SGR Gasto 1. Fondo de Ciencia, Tecnología e 10% del SGR (- conceptos de gasto Innovación. 9,6%) 2. Ahorro Pensional de las Entidades Territoriales para FONPET 10% del SGR (- conceptos de gasto 9,6%) 3. Fondo de Ahorro y Estabilización Hasta 30%, 25% primer año, desahorro máximo 10% del saldo del fondo. 4. Departamentos, Distritos y Municipios productores o portuarios 20% de lo que sobre después de restar FCTI, FONPET y FAE. 10 al 12% del SGR y reducirá gradualmente 5. Fondo de Compensación Regional. 60% del 80% de lo que quede después de descontar FCTI, FONPET, FAE, y asignaciones directas 16% del SGR 6. Fondo de Desarrollo Regional. 40% del 80% de lo que quede después de descontar FCTI, FONPET, FAE, y asignaciones directas 24 al 28% del SGR 7. Fiscalización de la exploración y 2% del SGR en proporción a cada explotación de los yacimientos, y el conocimiento y cartografía geológica del uno de los componentes descritos del numeral 1 al 6 subsuelo. 8. Funcionamiento del Sistema de 0,7% del SGR en proporción a Monitoreo, Seguimiento, Control y cada uno de los componentes Evaluación del Sistema General de descritos del numeral 1 al 6 Regalías. 28

29 Fondo, Beneficiario o Concepto de Gasto 9. Funcionamiento del Sistema General de Regalías. PORCENTAJE DEL SGR 1,3% del SGR en proporción a cada uno de los componentes descritos del numeral 1 al Fondo de Ciencia, Tecnología e innovación El Fondo financiará como lo indica su denominación proyectos que busquen: incrementar la capacidad científica, tecnológica, de innovación y de competitividad de las regiones, mediante proyectos que contribuyan a la producción, uso, integración y apropiación del conocimiento en el aparato productivo y en la sociedad en general, incluidos proyectos relacionados con biotecnología y tecnologías de la información y las comunicaciones, contribuyendo al progreso social, al dinamismo económico, al crecimiento sostenible y una mayor prosperidad para toda la población. 24 La distribución de los recursos se realizará en el presupuesto bienal por Departamentos en proporción a la suma de lo que se distribuya a cada Departamento y al Distrito Capital, en los Fondos de Compensación Regional y de Desarrollo Regional. Dado que las competencias de las entidades territoriales en materia de ciencia y tecnología, son marginales, aunque los recursos se distribuyen por Departamentos, las entidades que podrán acceder a dichos recursos serán las entidades del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología de que trata la Ley 1286 de 2009, máxime cuando la secretaría técnica será ejercida por COLCIENCIAS y en el órgano colegiado las entidades territoriales no tendrán sino un voto, ya que los otros dos pertenecen uno al Gobierno Nacional y otro a las Universidades. 24 Artículo 29 Decreto 4923 de