T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal

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1 T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO CAUSA ESPECIAL Causa Especial Nº: 20716/2009 Fallo/Acuerdo: Auto Desestimando Procedencia: QUERELLA Fecha Auto: 08/04/2011 Magistrado Instructor Excmo. Sr. D.: Alberto Jorge Barreiro Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo Escrito por: FGR Causa Especial.- Denegación de diligencia de investigación.

2 Causa Especial Nº: 20716/2009 Magistrado Instructor Excmo. Sr. D.: Alberto Jorge Barreiro Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal AUTO Magistrado Instructor Excmo. Sr. D.: D. Alberto Jorge Barreiro En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil once. I. ANTECEDENTES DE HECHO El 5 de abril de 2011 presentó escrito la representación del querellado Baltasar Garzón Real, en el que se solicita la práctica de una nueva diligencia consistente en que se interese del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que se remita testimonio relativo a un auto en el que, al parecer, según se recoge en los medios de

3 comunicación, se ha revocado la decisión del instructor de la causa matriz en la que sobreseía la causa con respecto a los abogados MD y JLLR, y se ordenaba continuar la tramitación con respecto a los mismos teniéndolos por imputados. II. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS PRIMERO. La parte querellada interesa en el último escrito presentado ante esta Sala la práctica de una nueva diligencia consistente en que se interese del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que se remita testimonio relativo a un auto en el que, al parecer, según se recoge en los medios de comunicación, se ha revocado la decisión del instructor de la causa matriz en la que sobreseía la causa con respecto a los abogados MD y JLLR, y se ordenaba continuar la tramitación con respecto a los mismos teniéndolos por imputados. Pues bien, con el fin de dejar zanjado el tema de la práctica de las diligencias de investigación en la presente causa se precisa hacer una especie de recordatorio de cuáles fueron las principales resoluciones dictadas por el instructor sobre ese particular. El 19 de octubre de 2010 se dictó el auto de transformación del procedimiento en el que se acordaba proseguir la tramitación de la causa por los trámites del juicio abreviado, imputándole al querellado los delitos de prevaricación judicial y de uso de artificios de escucha y grabación con violación de las garantías constitucionales. Frente a esa resolución el querellado formuló recurso de reforma en el que, además de varios argumentos relativos al fondo sustantivo penal, alegaba indefensión por no tener a su disposición las escuchas grabadas en el centro penitenciario. Respondiendo al escrito de recurso, el instructor dictó un auto el 17 de noviembre de 2011 en el que se argumentaba, en lo que concierne al tema de la práctica de las diligencias solicitadas, lo siguiente:

4 El objeto del proceso desde una perspectiva fáctica, tal como ya se anticipó en el escrito de querella que admitió a trámite la Sala de este Tribunal y como se concretó posteriormente en el auto de transformación que se halla actualmente recurrido, aparece integrado por la conducta atribuida al querellado consistente en dictar y ejecutar dos autos en los que se ordena la grabación de las conversaciones de tres imputados presos preventivos con sus letrados en un centro penitenciario, autos que, a criterio de este instructor, han de ser considerados, desde una perspectiva indiciaria, como resoluciones manifiestamente injustas, por vulnerar de forma ostensible derechos fundamentales de los presos encausados. Así las cosas, los tres hechos relevantes que han de ser objeto de la investigación son: a) si el querellado ha dictado los dos autos cuestionados; b) si cuando dictó los autos tenía algún indicio incriminatorio contra los letrados que habían asumido la defensa de los presos a partir del día 3 de marzo de 2009, única posibilidad de que esas resoluciones tuvieran una cobertura normativa de legalidad constitucional y ordinaria; y c) si esas resoluciones se ejecutaron en la práctica, irrogando posibles perjuicios a los afectados como consecuencia de la conducta presuntamente ilícita. Pues bien, sobre esos tres elementos fácticos constan indicios claros en la investigación practicada. En efecto, resulta indiciariamente cierto que los autos han sido dictados por el querellado. También se muestran transparentes los indicios en el sentido de que cuando el querellado dictó las dos resoluciones no tenía dato incriminatorio alguno contra los nuevos letrados de los presos que los implicara en la trama o en otros hechos delictivos, como él mismo reconoció expresamente en la declaración que prestó ante este instructor. A lo que ha de sumarse que tampoco se recogían ya en los dos autos indicios contra los nuevos letrados, y mucho menos contra los que, hipotéticamente, pudieran ser designados en un futuro, abogados que también quedaban afectados en potencia por la omniabarcante medida. Por último, la ejecución de tales resoluciones consta en la causa original del llamado caso Gürtel, donde obran las grabaciones de las conversaciones

5 practicadas a los presos con sus letrados, una copia de las cuales aparece ya unida a la presente causa. Así las cosas, parece obvio que la investigación de los hechos se halla concluida en esta fase procesal de instrucción. Y más adelante (fundamento segundo, apartado 2 del auto) se añadía en cuanto a la petición de que se le proporcionaran las copias de las grabaciones efectuadas en los locutorios del Centro Penitenciario Madrid V al querellado (grabaciones que tenía declaradas secretas el juez instructor de la causa matriz tramitada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid), lo siguiente: no se aprecia, en apariencia al menos, una situación de indefensión material o sustancial en el querellado por el hecho de que no tenga a su disposición antes de que concluya la instrucción las conversaciones grabadas en el centro penitenciario. Y ello por dos razones. La primera es que esas conversaciones son la consecuencia o el efecto directo derivado de la conducta presuntamente prevaricadora, por lo que todo apunta a que su aportación, en principio, más que beneficiarle le perjudicaría. Y la segunda estriba en que es el propio querellado el que controló y conoció por tanto el contenido de esas conversaciones, circunstancia que en cierto modo atenúa su situación de ignorancia e indefensión. Conforme a lo que antecede, y aunque el instructor considera que no parece haber motivos para temer una situación de indefensión material y efectiva del querellado por no disponer en el momento actual de las conversaciones declaradas secretas y del auto dictado el 20 de abril de 2009, se suspende, con el fin de tutelar al máximo su derecho de defensa (art. 302 de LECr.), la tramitación del recurso de reforma interpuesto contra el auto de transformación del procedimiento, hasta que pueda facilitarse a las partes una copia de las conversaciones intervenidas, eventualidad que, según el informe del instructor del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se producirá antes de finales del presente mes... Una vez levantado el secreto de las grabaciones por el instructor de la causa matriz en el mes de diciembre pasado, se le remitieron diferentes oficios al

6 con el fin de que concretara cuál era la publicidad interna que se había acordado en la causa principal con respecto a las grabaciones, puesto que algunos apartados podían afectar al derecho a la intimidad de los imputados presos y de los letrados. Y ante la respuesta de que todavía no se había practicado ningún expurgo y además, al parecer, las copias no estaban a disposición de las partes, este instructor decidió realizar un expurgo en esta causa con arreglo a las alegaciones que formularon las acusaciones particulares sobre el derecho a la intimidad, si bien solo una de ellas interesó que se excluyeran ciertas frases grabadas en el Centro Penitenciario Madrid V (Soto del Real). Practicado el expurgo, en el que solo se extrajeron, a instancias de su defensa, algunas frases relacionadas con la intimidad del imputado Pablo Crespo, se dictó una providencia el 23 de febrero de 2011en la que se acordó entregar a las partes una copia de las conversaciones grabadas en los locutorios del referido Centro Penitenciario. Y el 2 de marzo siguiente se dictó otra providencia acordando conceder a la defensa del querellado un plazo de tres días para ampliar o complementar el recurso de reforma interpuesto contra el auto de transformación dictado el 19 de octubre de En respuesta a esa providencia de traslado la defensa del querellado no aportó ningún escrito complementando las alegaciones en su día recogidas en su escrito de reforma, sino que solicitó nuevas diligencias de investigación que se referían una vez más a datos contenidos en la causa matriz y también al contenido de las grabaciones, quejándose en concreto de que no se le entregara el expurgo con las frases extraídas por afectar a la intimidad del imputado Pablo Crespo. En uno de los escritos se interesa incluso que se complementen las grabaciones con otras que ni siquiera se hallan en la causa principal del Tribunal Superior, sino que se encontrarían en el del Centro Penitenciario de Madrid V, grabaciones a las que, curiosamente, también alude la defensa de Pablo Crespo en su escrito de calificación, pero en un sentido totalmente contrario al que postula la defensa del querellado, ya que la acusación particular lo refiere como dato incriminatorio contra el querellado por entender que fueron escuchadas más conversaciones que las que figuran en la causa principal, grabaciones de las que habrían dispuesto los investigadores y que no habrían puesto después en conocimiento de las partes.

7 Pues bien, a pesar de que el instructor considera que las frases expurgadas carecen de relevancia para el objeto del proceso, se le dio la posibilidad a la defensa del querellado de escuchar la grabación relativa al expurgo en la secretaría de esta Sala, concediéndole al efecto un plazo de tres días, que dejó transcurrir sin comparecer a escuchar la grabación. Y transcurridos esos días, presentó un escrito en el que preguntaba cuándo comenzaba a correr el plazo concedido, a pesar de que es sobradamente conocido que el plazo se computa a partir de la notificación a la parte. Ahora presenta la defensa del querellado nuevo escrito, en virtud del cual, y basándose en unas publicaciones de prensa, intenta de nuevo ahondar en la causa matriz con motivo de la revocación del sobreseimiento del proceso con respecto a dos letrados de los que solo reseña las iniciales. SEGUNDO. Del referido recorrido procesal y de las diferentes vicisitudes que se han ido describiendo en el fundamento precedente el instructor extrae algunas conclusiones. La primera y fundamental, que transcurridos más de cinco meses desde que se dictó el auto de transformación del procedimiento volvemos al punto de partida, y desde luego se han confirmado las previsiones anunciadas por el instructor en el auto de transformación de 19 de octubre pasado. Esto es: que las grabaciones en el Centro Penitenciario no eran un medio de prueba idóneo para exculpar sino más bien un instrumento eficaz para acentuar la antijuridicidad indiciaria de la conducta del querellado, por lo que no resultaban imprescindibles para dictar el auto de transformación del procedimiento. Tan es así que, una vez que se le han proporcionado a la defensa del querellado las grabaciones que figuran en la causa matriz, no se han alegado nuevos argumentos a añadir al escrito de recurso, prosiguiendo el núcleo del debate en las mismas cuestiones que se suscitaron en su momento. En efecto, tal como se ha expuesto en el auto dictado el 16 de marzo pasado, carece de justificación practicar una investigación centrada en los hechos que se inquieren en la causa matriz y en los resultados obtenidos en ese proceso del Tribunal Superior, pues cualesquiera que fueren los indicios que tuviera contra los imputados el querellado no podía, con arreglo a las normas

8 legales y constitucionales, ordenar la instalación de micrófonos en los locutorios penitenciarios para grabar las conversaciones presos/letrados si los datos incriminatorios no se extendían también a los profesionales nombrados a partir del 3 de marzo de Y tales indicios, además, tenían que constar en el momento de dictarse el auto, es decir, ex ante no ex post. Ello quiere decir que aunque posteriormente hallara indicios contra esos letrados, tampoco esos hallazgos ex post legitimarían su conducta. De ahí que este instructor no considere necesaria una investigación encauzada a esos fines, pues como muy bien sabe el recurrente la ilicitud de la medida cercenadora de los derechos fundamentales se calibra y decide con los datos indiciarios que concurren en el momento de acordarla. Y ex ante contra esos letrados no tenía indicio alguno, según él mismo admitió en su declaración ante este instructor. Y desde luego al margen de la irrelevancia del dato para transformar el procedimiento tampoco se hallaron indicios ex post, toda vez que no consta que los letrados denunciantes en la presente causa hayan sido imputados en el proceso matriz, después de más de dos años de investigación. Se considera, pues, innecesario e inútil para el objeto del proceso, y así se dijo en el auto de 16 de marzo, entrar en una línea de investigación que en ningún caso, ni desde una perspectiva ex ante ni ex post al momento de dictar los autos cuestionados, va a propiciar la exclusión de los indicios de los presuntos ilícitos penales. Por lo tanto, las peticiones que viene formulando la parte querellada en el último mes carecen ya de fundamento y para lo único que sirven en esta fase procesal es para dilatar la marcha del proceso. Máxime cuando ya se ha dictado el día 1 de abril el auto confirmando el auto de transformación del procedimiento, de cuyo contenido se desprende que los meses transcurridos y la aportación de las piezas de convicción no han aportado datos significativos, y tampoco se ha constatado una situación de indefensión material del querellado por el hecho de que no tuviera a su disposición las conversaciones grabadas que habían sido declarado secretas en la causa de que deriva este proceso.

9 Se desestima, por tanto, la petición de la práctica de la diligencia que interesa el recurrente y, al haberse ya confirmado el auto de transformación del procedimiento, no ha lugar a la práctica de ninguna diligencia nueva de investigación, sin perjuicio, claro está, de las auténticas pruebas que, en su caso, pudieran practicarse en la fase de plenario. III. PARTE DISPOSITIVA DISPONGO: Se deniega la práctica de la diligencia de petición de testimonio al Tribunal Superior de Justicia interesada por la defensa del querellado, al considerarse finalizado el periodo extraordinario de práctica de diligencias prorrogado en su día con motivo del secreto de algunas diligencias acordado en la causa matriz por el Magistrado Instructor del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Así lo acuerda, manda y firma el Magistrado Instructor D. Alberto Jorge Barreiro.

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