Las cláusulas suelo en los contratos de préstamos bancarios con consumidores. La STS (Sala Primera) de

Transcripción

1 Las cláusulas suelo en los contratos de préstamos bancarios con consumidores. La STS (Sala Primera) de Manuel Olivencia La protección de los consumidores en tiempos de crisis. Iustel, I. ADVERTENCIA PREVIA He de advertir de una circunstancia que concurre en mi persona en relación con la STS, Sala Primera en Pleno, de 9 de mayo de 2013, sobre cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, que va a ser objeto de crítica en esta Mesa Redonda: soy abogado de una de las entidades de crédito demandadas por AUSBANC en el pleito en el que recayó esta Sentencia; dirigí el recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla que estimó la demanda y declaró la nulidad de las cláusulas suelo dado el desfase apreciado de las mismas en relación a las cláusulas techo, recurso que, estimado, provocó la revocación de la Sentencia de primera instancia y declaró no haber lugar a la nulidad de las cláusulas impugnadas, absolviendo a las demandadas de las pretensiones de la demanda, Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Quinta, de 7 de octubre de 2011, frente a la que se interpusieron recurso de casación por el Ministerio Fiscal y extraordinario por infracción procesal y de casación por parte de AUSBANC, a los que mi cliente se opuso, bajo mi dirección jurídica, recursos de casación que se dicen estimados en parte (sin especificar en qué parte) por la STS. Soy abogado y he defendido los intereses de la entidad de crédito que me confió su dirección en este pleito ante los tribunales, pero aquí y ahora estoy en un foro diferente, en un Congreso científico, donde no procede abogar pro parte sino analizar objetivamente una Sentencia judicial. El jurista ha de saber desprenderse de la toga forense y revestirse de la académica, que no admite más pronunciamientos que pro veritate, los que sella el anillo doctoral que se nos entrega en la colación del más alto grado académico para autenticar los dictámenes (responsa) que se nos pidan. Es difícil separar esas dos funciones jurídicas, sobre todo cuando la defensa de abogado se ha realizado en la convicción de los fundamentos de Derecho que apoyan los legítimos intereses de la parte a la que asistimos en el proceso. Pero vaya con mi advertencia la

2 promesa de un juicio objetivo, ajeno al interés de parte, analítico, desapasionado y, desde luego, lejano de la reacción rebelde del litigantes vencido. II. SENTENCIA INSÓLITA Sobre esa base, me atrevo a formular una primera valoración, que me parece indiscutible, para calificar esta Sentencia de insólita. Insólito es lo raro, lo poco frecuente o poco habitual, y no puede negarse que esta Sentencia lo es por muchas razones: - No es habitual que los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal se resuelvan por el Pleno de la Sala 1ª; es inusual, aunque sea perfectamente correcto. El hecho de que se haya dictado así esta Sentencia demuestra la trascendencia dada por la Sala al tema de las cláusulas suelo y a la necesidad urgente de establecer doctrina jurisprudencial en esta materia. Las Sentencias del Pleno de la Sala 1ª del TS gozan de una eficacia excepcional según el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por la Sala en 30 de diciembre de Sin entrar ahora en el problema de la base legal de este Acuerdo, por el que se rige la Sala, lo cierto es que las Sentencias del Pleno constituyen una excepción a la regla de reiteración que comporta el concepto de doctrina jurisprudencial, conforme a la cual el recurrente que invoca su infracción ha de citar dos o más sentencias en las que se establezca. La excepción consiste en que, si se trata de Sentencia de Pleno, basta la cita de una sola para invocar su jurisprudencia. Ello contradice el art. 1.6 C.c., y carece de base en la LEC; pero insisto en que no se trata de cuestionar el Acuerdo de la Sala 1ª del TS, sino de señalar el carácter excepcional de las Sentencias de Pleno y algo más infrecuente aún: que nacidas para sentar jurisprudencia en una sola Sentencia, y asi unificar doctrina, el efecto de la que hoy estudiamos haya sido exactamente el contrario; desde su publicación, han proliferado aún más en esta materia las sentencias contradictorias de Juzgados y Audiencias Provinciales, separándose de los pronunciamientos de la Sala 1ª del TS y sembrando una inseguridad jurídica en el sector crediticio e hipotecario, gravemente lesiva para el mercado.

3 - No es frecuente que las Sentencias se anuncien mediante nota de prensa, como ha sucedido con la de autos. El día siguiente al señalado para votación y fallo, el 20 de marzo de 2013, el Pleno de la Sala 1ª del TS emitió la siguiente Nota: La Sala Primera del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha estimado parcialmente un recurso de casación (485/2012), en el que se planteaba un asunto sobre las denominadas cláusulas suelo, con arreglo a los siguientes puntos: 1. Se declara la nulidad de las cláusulas suelo en los casos de falta de transparencia, como acontece en los tres supuestos examinados en el asunto que resuelve. 2. Se declara que este pronunciamiento no comporta devolución de las cantidades ya satisfechas. 3. Se razona que este pronunciamiento no significa la nulidad de las denominadas cláusulas suelo cuando se cumplan los requisitos de transparencia respecto de los consumidores. No se han anunciado votos particulares al fallo. Una vez esté redactada por el magistrado ponente, la sentencia se notificará a las partes. El anuncio de una Sentencia todavía inexistente, no redactada ni, por tanto, firmada, adelantando un fallo sin fundamento, mediante un comunicado no dirigido a las partes sino a la prensa, pone en evidencia la trascendencia mediática dada por la Sala a este asunto, y la urgencia en satisfacer la demanda de los medios, con prioridad al interés de los litigantes en conocer la decisión judicial de su controversia. - No es frecuente que entre el anuncio a los medios de comunicación y la fecha de la Sentencia y de su notificación (9 de mayo de 2013) transcurran cincuenta días, tiempo de especulaciones y de incertidumbres acerca de los verdaderos términos de la Sentencia y de sus fundamentos jurídicos.

4 - No es frecuente que en ese período de sombras sea el letrado de la parte anunciada como vencedora (AUSBANC) quien confiese públicamente sus dudas y su perplejidad, como hizo el Sr. GARCÍA CARELLÁN en sus declaraciones al diario electrónico público.es, al día siguiente a la Nota de prensa, publicadas bajo el titular El fallo de las cláusulas suelo nos siembra más dudas que otra cosa : el letrado de Ausbanc está intrigado por el argumento de la falta de transparencia ya que su alegación, como la del fiscal, fue que las cláusulas eran abusivas, no un incumplimiento del deber de información por parte del banco u otro aspecto relacionado con la transparencia. Agrega que, sin embargo, el tribunal ha podido rechazar los recursos por esas razones y atenderlo por otras no alegadas. procesal. Elucubraciones de quien no alcanza a explicarse los motivos de su triunfo - No es frecuente que, notificada la Sentencia y solicitada aclaración, el Auto dictado en este trámite por la Sala fuese citado por un autor en una publicación doctrinal antes de su notificación a las partes (PLAZA PENADÉS, J., Delimitación del control de transparencia de las condiciones generales de la contratación, sobre la base de la STS de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo, en Diario la Ley, nº 8097, 4 de junio de 2013; la notificación se practicó el 12 de junio de 2013). III. SENTENCIA INCONSTITUCIONAL? Pero lo que ya no es insólito, sino que traspasa la raya de la legalidad por vulnerar el derecho constitucional de tutela judicial efectiva, provocando indefensión a las partes demandadas, es la fundamentación de la Sentencia. Y ello por los siguientes motivos, que apoyan la declaración de nulidad de la Sentencia, mediante el correspondiente incidente, por la propia Sala 1ª del TS, o, en su caso, mediante el recurso de amparo, por el TC, por vulneración de derecho fundamental:

5 1º. No haberse pronunciado la Sentencia sobre las causas de inadmisión de los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, oportunamente denunciadas. Ni el Auto de admisión, ni la Sentencia resolvieron nada en esa materia, con evidente falta de congruencia y de motivación que constituyen causas de nulidad por lesiones al derecho de defensa. 2º. Infringir el principio de congruencia, por alterar la causa petendi del petitum de la demanda. La única petición de la demanda era la de declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas suelo en contratos de préstamo celebrados con consumidores, por su naturaleza intrínseca, que causa un desequilibrio en perjuicio del consumidor. Tal era el petitum y tal la causa petendi que lo basaba. Que solo se trataba de eso en la demanda, y no de control alguno de transparencia, lo puso de manifiesto muy expresamente la actora en su oposición a los recursos de apelación: El demandado vincula la buena fe a la claridad y fácil comprensión de la cláusula, así como el cumplimiento, por su parte, del proceso de contratación estipulado en la normativa específica. No se trata de eso. lo que AUSBANC CONSUMO pretende es la eliminación, por ser declaradas nulas, por abusivas, de las cláusulas limitativas del tipo de interés que, como las enjuiciadas, presenten una desproporción o desemejanza en perjuicio del usuario ( ) esto es lo que se reclama por la asociación de consumidores, y nada más. No es tan difícil de comprender. Por ello, resultan congruentes las sentencias del Juzgado de lo Mercantil y de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla, aunque contrarias entre sí: aquélla, estimatoria de la nulidad, por abusivas, de las cláusulas suelo, dado el desfase apreciado de las mismas en relación con las cláusulas techo, y esta última desestimatoria de la demanda. Y resultan congruentes en el fondo los pronunciamientos Quinto y Sexto de la STS Sala 1ª, aunque no en su formulación:

6 Quinto: Asumimos la segunda instancia y estimamos en parte los recursos interpuestos por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG, Banco S.A.U. contra la sentencia dictada el treinta de septiembre por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla en los autos juicio verbal 348/2010. Sexto: Desestimamos en parte la demanda interpuesta por la Asociación de usuarios de los servicios bancarios (Ausbanc Consumo) y declaramos que no ha lugar a declarar la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas a contratos de préstamo a interés variable suscritos con consumidores. La conclusión es correcta, pero no la premisa. Esa desestimación de la demanda no es parcial en este caso, sino total, porque rechaza su único fundamento; y la estimación de los recursos de apelación no es parcial sino total, porque, en definitiva, la STS confirma el fallo de la Ilma. Audiencia al no declarar la nulidad de las cláusulas con lo que rechaza todos los motivos de casación. 3º.- Introducir ex officio una cuestión nueva en casación, ajena al petitum de la demanda, ausente del debate procesal, y plantearla en casación sin dar a las partes oportunidad de alegar y probar sobre aquella, por lo que infringe los principios de audiencia, contradicción y prueba, inherentes al derecho a la tutela judicial efectiva. La cuestión nueva es la del control de comprensibilidad real o de información, motivo apreciado de oficio no a instancia de parte- y no en un juicio plenario, sino en el angosto cauce de un recurso extraordinario de casación que no permite más trámite que el de oposición a los motivos en los que se centra. No cabe, así, respetar en vía de casación los requisitos que, según la propia STS, exige la cuestión nueva : aunque no fuese necesario en este caso informar al consumidor, a fin de que manifestase su voluntad de invocar el motivo de abusividad ( 118 a 122 de la STS), el Tribunal que introduzca de oficio el motivo de abusividad debe respetar el derecho de contradicción, que es parte del de defensa, e implica el de conocer y discutir la cuestión sobre la que el Tribunal tiene intención de fundamentar su decisión y proponer prueba ( 125 a 128 y 131).

7 La STS objeto de estudio contradice sus propios fundamentos. Afirma reiteradamente, con citas de jurisprudencia europea, que el Juez nacional debe observar las exigencias de la tutela judicial que el ordenamiento de la UE confiere a los justiciables y, en concreto, el principio de contradicción, cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio, lo que impone someter a las partes todos los factores que pueden influir en la declaración de abusividad de la cláusula, a fin de facilitarles la defensa de sus intereses, articulando a tal efecto los mecanismos precisos, y permitirles conocer y debatir los elementos de hecho y de Derecho de la cuestión. Tras tales afirmaciones, la Sala 1ª no reconoce a las partes ese derecho fundamental, ni les da a conocer siquiera el motivo en que va a basar la Sentencia, ni les permite debatirla, ni admite la práctica de prueba alguna, sino que reserva para notificación la sorpresa de una cuestión de oficio ignorada, sin la más mínima posibilidad de debate ni de prueba en contrario. La vulneración del derecho de defensa resulta de los propios fundamentos de la STS, Sala 1ª. 4º.- Fundamentar la Sentencia en un pretendido deber de control de transparencia que carece de base en nuestro Ordenamiento. Mas, aun cuando se hubiesen respetado esos requisitos esenciales, la cuestión nueva introducida de oficio causaría por sí sola la nulidad de la Sentencia por carecer de base jurídica alguna. El llamado control de transparencia de información carece de fundamento en nuestro Derecho. Su aplicación por la STS constituye una decisión irrazonable, que se desvincula del sistema de fuentes y supone una creación judicial del Derecho, por lo que viola el derecho a la tutela judicial efectiva. Al no encontrar norma en la que subsumir el supuesto de hecho, la Sala 1ª TS ha elaborado ex novo unas pautas de conducta, con origen en simples recomendaciones en autoridad reguladora o de meras propuestas al poder legislativo no tomadas en consideración, que la STS estima incumplidas y causantes de nulidad como expresa en el 225 y recoge en el apartado Séptimo del Fallo:

8 Declaramos la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 de antecedente de hecho rimero de esta sentencia por a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo. d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA. e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. Estamos en presencia de una creación judicial del Derecho, que invade el ámbito del poder legislativo (art y 4 CE) y olvida que el art. 4.2 de la Directiva 93/13 no fue incorporado a nuestro Ordenamiento por la LGCU ni por la LCGC. La Sentencia no está fundada en Derecho, sino que funda el Derecho, con lo que infringe el art CE. No existe el deber de control que invoca la STS y que aplica sin plantear siquiera cuestión prejudicial ante el TJUE, que es preceptiva al interpretar el Derecho comunitario, conforme al actual art. 267 del Tratado de la UE, cuando la decisión del asunto no sea susceptible de ulterior recurso en el Derecho interno, como acaece con el resuelto en casación por la Sala 1ª TS. Una vulneración más, causa de nulidad.

9 Según la doctrina sentada, no basta para que haya transparencia pasar el control de integración (claridad y comprensibilidad del texto, que la STS da por superado) sino que es necesario que el consumidor sea informado de la carga económica que la cláusula supone, a través de requisitos que la propia STS establece de una forma arbitraria y carente de fundamentación jurídica, y en inobservancia de la causa de nulidad de la cláusula. En conclusión, aunque se hubiesen observado los requisitos que son garantía del derecho de defensa, la STS carecería de fundamento, porque la cuestión nueva introducida de oficio en casación es producto de una creación de la propia Sala 1ª TS y no de una interpretación de norma vigente alguna, más propia de una elaboración científica doctrinal con el mérito de la originalidad (PERTIÑEZ) que de la resolución de un recurso de casación por nuestro más alto Tribunal de Justicia, insoslayadamente vinculado a la estimación de un motivo de infracción de norma legal.