GADO DE LETRAS DE LO FISCAL ADMINISTRATIVO.- Tegucigalpa, Municipio del Distrito Central, diecinueve de mayo de dos mil nueve. VISTA: Para dictar

Transcripción

1 GADO DE LETRAS DE LO FISCAL ADMINISTRATIVO.- Tegucigalpa, Municipio del Distrito Central, diecinueve de mayo de dos mil nueve. VISTA: Para dictar sentencia definitiva, la pieza principal de la demanda con orden de ingreso Nº promovida por la sociedad mercantil conocida como COMPAÑÍA DE REVENTA DETALLISTA S.A. DE C.V. (CORDE), contra la COMISION PARA LA DEFENSA Y PROMOCION DE LA COMPETENCIA y contraída a solicitar la nulidad de actos administrativos de carácter particular. Reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de medidas necesarias para su pleno restablecimiento. SON PARTES: DEMANDANTE: LA COMPAÑÍA DE REVENTA DETALLISTA S.A. DE C.V. (CORDE), representada en juicio por el Abogado ALDO F. COSENZA BUNGENER. DEMANDADA: LA COMISION PARA LA DEFENSA Y PROMOCION DE LA COMPETENCIA, representada en juicio por el Abogado MARVIN FRANCISCO DISCUA SINGH. CONSIDERANDO (1): Que en fecha 6 de agosto de 2008, ha comparecido ante este Juzgado de Letras la parte demandante interponiendo la demanda que antes se ha relacionado. La demanda básicamente refiere que: 1. El 17 de agosto de 2007 la demandada emitió la resolución , mediante la cual se inició un procedimiento de oficio para averiguar y sancionar prácticas, actos o conductas prohibidas por la Ley. Como consecuencia de ello formuló cargos en contra de la demandante, quien a su vez es propietaria de la cadena de farmacias Regis. Dice que los cargos fueron formulados bajo el argumento que en fecha 5 de febrero de 2007, la demandante junto con otros agentes económicos fueron convocados a una reunión por parte de la ASOCIACION DE PROPIETARIOS DE FARMACIAS (APROFA) en la cual, según la demandada, se llegó a un consenso total sobre la fijación de una política uniforme de descuentos que serían otorgados por las farmacias al publico en general, lo que iría en contra de lo dispuesto en la Ley Para la Defensa y Promoción de la Competencia. 2. Una vez notificada la demandante de la resolución , procedió a formular los descargos contra la misma, mismos que resume en: a) Dijo que si bien es cierto que fue convocada por APROFA la reunión del 5 de febrero de 2007, la convocatorio fue hecha sin agenda alguna, es decir, la demandante no tenia conocimiento previo del tema que se trataría en la reunión. b) Durante la reunión la demandante no participó en la discusión que se llevo a cabo, ni mucho menos, emitieron voto alguno sobre la política uniforme de descuentos en la venta de medicamentos al público. c) Mantuvo su propia política de descuento (15% publico general y 25% tercera edad), independiente de lo que se trato en la reunión. 3. En fecha 8 de febrero de 2008 se emite la resolución 004-CDPC-2008-AÑO-III, en la que se decidió que la demandante había incurrido en una practica prohibida por el articulo 5 numeral 1) de la Ley para la Defensa y Promoción de la Competencia, e impuso una multa de L. 705,015.67, así como otras sanciones o medidas accesorias. El 11 de julio de 2008, la demandada resolvió un recurso de reposición interpuesto mediante resolución 20-CDPC-2008-AÑO- III en la que deniega el recurso, confirma la resolución recurrida y de oficio reforma el dispositivo cuarto en cuanto a la fijación de la multa impuesta. 4. Dice la demandante que la resolución 004-CDPC-2008-AÑO-III no ha sido emitida conforme a derecho, pues la demandada no aprecio debidamente el alcance de las pruebas aportadas ni de las recogidas de oficio por la misma Comisión. En vista de lo anterior, las resoluciones que hoy se impugnan adolecen de defectos y vacíos en su fundamentación, en el análisis de la Legislación aplicable y en los puntos resolutorios que atañen a su representada. Dice el demandante que la demandada se negó a analizar la responsabilidad individual de cada uno de los agentes económicos que investigó, sino que hizo un análisis general de todos los agentes imputándoles responsabilidades conjuntas. La demandante niega de forma rotunda, que haya reconocido haber formado parte de un consenso sobre fijación de descuentos al público, pues de lo que realmente se declaró ante la CDPC no se puede inferir tal extremo. Dice el demandante que la demandada cita y toma como fundamento para aplicar la sanción, el contenido de una circular suscrita por directivos de la ASOCIACION DE PROPIETARIOS DE FARMACIAS DE COMAYAGUA (APROFACOM), que no es lo mismo que APROFA, en la que se asegura que en la reunión celebrada el 5 de febrero de 2007 por APROFA, se llegó a los acuerdos sobre políticas de descuento que hoy se cuestionan. Refiere que la nota esta suscrita por personas que carecen de facultades de representación como para poder hablar en nombre de APROFA, y mucho menos de su poderdante. Dice que la demandada, en la emisión del acto impugnado, estima como probado la participación en la practica restrictiva por parte de su poderdante, debido al contenido de las actas de declaraciones administrativa rendidas ante la CDPC por cada uno de los

2 agentes investigados, las que de ninguna manera imputan o señalan acción alguna a su representada en la adopción de medidas o consensos sobre políticas de descuento, y que no existe en el expediente administrativo, un indicio que demuestre que su representada tuvo participación alguna en deliberaciones o votos sobre la adopción o no de una política uniforme de descuentos frente al público. El demandante también cuestiona la forma en como la demandada ha cuantificada el monto de la sanción impuesta, es decir la multa, por cuanto existe criterios tasados en la Ley para determinar tal cantidad. El demandante refiere que la demandada, ante la supuesta complicación que le representaba la cuantificación de la sanción, se inclinó por el criterio subsidiario con un porcentaje sobre las utilidades brutas del año anterior. Refiere el demandante que la reducción de la multa impuesta mediante la resolución 20-CDPC-2008-AÑO-III evidencia el reconocimiento de la demandada acerca de la ligereza con que fijo tal sanción pecuniaria. Asimismo dice que, la orden por parte de la demandada referente a que cese de forma inmediata en la aplicación conjunta y simultanea de descuentos idénticos en los productos farmacéuticos para el publica en general y personas de la tercera edad, representa un dilema para su representada puesto que el descuento cuya suspensión se ordena es y ha venido siendo el mismo desde antes de la reunión, por lo que, si el acto investigado es declarado nulo las cosas deben de retrotraerse al estado en que se encontraban hasta antes del acto mismo, es decir, la situación de descuento quedaría invariable por cuanto el descuento cuya suspensión se ordenó es el mismo que ya se estaba aplicando. El demandante ataca también la orden por parte de la demandada referente a que gestione e impulse la aprobación de actos administrativos de carácter general, así como leyes mismas, que vengan a levantar los obstáculos y barreras que existen en el negocio de comercialización de productos farmacéuticos, además impugna la orden de la demandada con respecto de supermercados, pulperías y cualquier otro agente económico que tenga como giro comercial la comercialización de productos farmacéuticos al consumidor final, por ser estos terceras personas ajenos al proceso. CONSIDERANDO (2): Que una vez emplazado en legal y debida forma, la parte demandada contestó la acción planteada en su contra bajo el argumento de: 1. La resolución impugnada fue emitida sobre la base de la reunión celebrada en el Colegio Químico-Farmacéutico de Honduras en 5 de febrero de 2007, con la participación de CORDE. El Consenso a que se llegó en dicha reunión, específicamente la fijación de los descuentos en un 15% para el publico en general y en un 25% para personas de la tercera edad. 2. Dice el demandado que el argumento planteado por el demandante en sus descargos debilita su estrategia defensiva, y solo logra reproducir circunstancias indiciarias que apreciadas en conjunto, confirman que los mismos no tuvieron otra intención que participar de la fijación de los descuentos en los porcentajes señalados. 3. Refiere el demandado que es un hecho cierto y demostrado la celebración de una reunión en 5 de febrero de 2007 para discutir el tema de descuentos en el sector farmacéutico, que concluyó en el establecimiento de un descuento de 15% y 25% para personas de la tercera edad. Dice que también es un hecho cierto el que en dicha reunión participó la demandante y que la Ley prohíbe los contratos, convenios, practicas concertadas, combinaciones o arreglos entre agentes económicos, competidores o potenciales competidores, escritos o verbales, cuyo objeto sea establecer precios, tarifas o descuentos. La lógica que entraña este tipo de acuerdos colusorios o prácticas concertadas no supone una manifestación de voluntad claramente expresada, sino más bien una coordinación de acciones asociadas a estrategias comerciales, con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores y/o proveedores. Manifiesta que este tipo de práctica comercial, por ser una cooperación informal entre competidores, su existencia debe ser demostrada por medio de indicios y presunciones, según las reglas del criterio humano, y así lo establece la Ley. Agrega el demandado que los indicios, o prueba indiciaria, tuvieron como propósito fundamental restringir la competencia por parte de los participantes en la mencionada reunión del 5 de febrero de 2007, el hecho sancionado se demostró del conjunto de indicios que resultaron en autos, entre los que resalta la circular a que hace referencia el demandante que explica la intención de los participantes en la practica prohibida, es decir, se describe y enlaza directamente el hecho probado y la practica restrictiva. 4. Por otro lado, dice el demandado que el demandante pretende diferenciar entre los que asistieron a la reunión y los que estuvieron de acuerdo o no con el acuerdo colusorio, ello no es consecuente con lo que el demandante ha argumentado en el sentido que no había agenda para dicha reunión, por que no fue informado previamente de lo que se trataría, ni que había influenciado a otros agentes. Los descuentos discutidos en la reunión del 5 de febrero de 2007, fue propuesto en la solicitud del local por parte de

3 APROFA al Colegio Químico y cuenta con el testimonio de un agente económico, que declaro haber sido invitado a la mencionada reunión por el representante de CORDE. Los agentes económicos involucrados, conciertan un acuerdo donde alcanzan la claridad de cual debiera ser el porcentaje que les permita obtener renta o privilegios que no obtendrían si actuaran de forma individual. 5. Refiere que la multa fue impuesta en base a lo que dispone la segunda opción del artículo 37, ya que el cálculo real y exacto es imposible cuando se tiene que depender de una serie de supuestos que vuelven imposible calcular el monto de la multa de un agente económico con la primera opción de la norma del articulo 37 de la Ley de Competencia, por lo que la opción mas razonable y posible fue la decidida por el Pleno de la Comisión. Dice que es equivocado el criterio del demandante referente a que la resolución que ahora representa el acto impugnado, vaya encaminada al cese de la aplicación de una política de descuentos. Dice que esta debe de obedecer a estrategias de mercadeo y a la eficiencia de costos de operación y/o disminución de márgenes de utilidad y no a pactos, acuerdos o concertaciones entre los competidores. 6. Refiere que los argumentos y el tema de descuentos que se plantearon en la mencionada reunión del 5 de febrero de 2007, fue propuesto como tema central en la solicitud del local por parte de la APROFA al Colegio Químico, y que concluyó en la mencionada fijación. Otro factor que destaca, son los efectos que produjo con dicho comportamiento colusorio en dirección contraria a los intereses de los consumidores y tomó en cuenta la serie de medidas legales, como el reparto de turnos y reparto geográfico, promovidos por las asociaciones de agentes económicos incluyendo al Colegio Químico e impulsadas por los competidores involucrados y facilitadas por dichas organizaciones. CONSIDERANDO (3): Que el objeto del presente debate lo constituye el hecho de si la demandante violó la prohibición establecida en la Ley de Competencia, referente a la celebración de contratos, convenios, practicas concertadas, combinaciones o arreglos entre agentes económicos competidores o potenciales competidores, escritos o verbales, cuyo objeto o efecto fundamental haya sido el de establecer precios, tarifas o descuentos, específicamente que la demandante participó en una reunión junto con otros agentes económicos para discutir sobre descuentos a otorgar al publico en general y a personas de la tercera edad, reunión que, según la demandada, concluyó básicamente en un acuerdo colusorio que fijó el establecimiento de un 15% para los primeros y un 25% a los segundos respectivamente. El demandante también ha sido puntual en señalar porqué los actos administrativos impugnados mediante la presente demanda, conocido como resolución 004-CDPC-2008-AÑO-III y la resolución 20-CDPC-2008-AÑO-III, deben ser declaradas nulas. Es en base a este objeto que se valoraran las pruebas propuestas y ejecutadas por las partes en este proceso. CONSIDERANDO (4): Que para tener una mayor precisión al momento de valorar la prueba admitida y evacuada en la presente demanda, así como para confirmar o eliminar la condena administrativa que se le ha impuesto al demandante es necesario determinar, siendo la materia de colusión o carteles especialísima, qué es lo que debe estar acreditado en el juicio a través de los respectivos medios de prueba ejecutados. A manera de preámbulo y para lograr una mejor aproximación a lo antes referido, parece importante señalar que la Ley Para la Defensa y Promoción de la Competencia, establece en las normas de los artículos 5 y 7, aquellas prácticas restrictivas que bien son prohibidas por su naturaleza, o deben prohibirse por sus efectos. En virtud de lo que dice la Ley es necesario, en caso de colusión, distinguir entre el objeto y el efecto de la colusión para poder otorgar una verdadera eficacia a la actividad probatoria que ha tenido lugar en el juicio. Se sostiene lo anterior, pues la norma del articulo 5 de la Ley de Competencia parece exigir esta distinción, cuando habla de prohibir toda práctica cuyo objeto o efecto fundamental sea el de establecer precios, tarifas o descuentos. Es decir, la ley define la prohibición y sanción de la práctica en bien en función de la naturaleza misma del acto (objeto), o en función de los efectos de éste (resultado o efectos). En este sentido cuando las autoridades, administrativas o judiciales, se encuentran revisando posibles acuerdos colusorios que tengan por objeto la fijación de precios o descuentos, no es necesario exclusivamente probar que el efecto que este acuerdo tiene o tendría, es o sería contrario a la competencia, sino que la Ley también permite demostrar, en primer termino, que el objeto de la practica es contrario a la competencia, o sea demostrar la mera existencia de un acuerdo colusorio, y en segundo lugar demostrar el hecho de que quien alega haber sido ilegalmente sancionado ha consentido, inclusive con su sola presencia, un acuerdo que tiene por objeto atentar contra la libre competencia o contra el estadio de competencia perfecta. Por lo que, si el demandante pretende ser eximido de responsabilidad por colusión, debe desprenderse de sus medios de prueba que no existió acuerdo alguno, o bien que ante la innegable existencia de éste, el demandante no estuvo presente en

4 el momento en que se estableció el mismo. En el peor de los casos, como el que se resuelve, el demandante debe acreditar que aunque estando presente en el momento en que se estableció el acuerdo, manifestó su expresa oposición al mismo. Por ello bastará pues con que se encuentre acreditado en los autos, a través de toda la prueba recibida, la existencia del acuerdo donde se establece precios, tarifas o descuentos, así como la participación o asistencia del demandante al momento en que tuvo lugar el acuerdo (incluso por presunciones de hecho), para que sea factible admitir que el referido acuerdo es contrario a la competencia, y establecer también la responsabilidad del demandante. CONSIDERANDO (5): Que de los hechos alegados, las pruebas practicadas y los fundamentos jurídicos en que las partes apoyaron sus pretensiones se desprende que no es objeto de debate el que, en efecto, hubo una reunión en fecha 5 de febrero de 2007, pues así lo acepta el demandante en el hecho segundo letra a) y b) de su escrito de demanda (ver folio 1v), así como en el contenido del hecho 5, también de su escrito de demanda (ver básicamente folio 3) cuando manifiesta que fue convocado por APROFA a la reunión celebrada el 05 de febrero del 2007, tal convocatoria fue hecha sin agenda alguna durante la celebración de la reunión de merito, los representantes de mi mandante no participaron en la discusión que allí se llevo a cabo, ni mucho menos emitieron voto alguno sobre si convenía o no establecer una política uniforme de descuentos También dice que la participación de su mandante fue para efectos de información, limitándose a escuchar lo que allí se trató. Con tal declaración es evidente que el demandante estuvo presente en la reunión del 5 de febrero de 2007, es decir, en una reunión donde se discutió una política de descuentos, algo a lo que ni siquiera es permitido estar meramente presente, pues cuando se habla de practicas prohibidas por su naturaleza, la presencia de un agente en una reunión de tal magnitud es verdaderamente comprometedora, ya que una vez sancionado por autoridad competente debe probar de forma fehaciente que nunca estuvo conforme con lo acordado. CONSIDERANDO (6): Que con el medio de prueba Nº 1, la demandante acredita la memoria levantada sobre la audiencia que sostuvo el representante de CORDE en 6 de marzo de 2007 (vero folio 10 a 12 de esta pieza de autos), con las autoridades de la Comisión de Competencia. En el referido documento, entre otras cosas, destaca la aceptación que se ha referido en el anterior considerando, en el sentido de que manifiesta la demandante de que a la sesión celebrada en el Colegio Químico Farmacéutico de Honduras, solo asistió para efectos de información y se limitó a escuchar lo que allí se trato, algo que como ya se dijo, en una situación de investigar y sancionar practicas restrictivas prohibidas por su naturaleza le es perjudicial realizar, es decir CORDE no debió ni siquiera asistir a la reunión celebrada y aunque se logre acreditar que a dicha reunión asistió sin tener conocimiento previo de la agenda o el asunto a tratar, lo cierto es que cualquier agente económico al enterarse in situ que lo que se esta tratando puede resultar en un acuerdo colusorio prohibido por su naturaleza, debe retirarse de forma inmediata de la reunión o bien dejar en claro su desacuerdo con lo tratado si no pretendiere ser parte del acuerdo. En vista de lo anterior el primer motivo de nulidad alegado contra la resolución que hoy representa el acto impugnado no tiene cabida, por cuanto lo importante no es que la demandante emitió un voto expreso a favor del acuerdo, lo verdaderamente trascendente es que en efecto hubo una reunión de la que nació un acuerdo para establecer descuentos y la demandante estuvo presente. Con el medio de prueba Nº 2 denominado Inspección Judicial, no se tuvo a la vista ni se pudo traer a los autos documento alguno que acreditara la cosa litigiosa, es decir la demostración concreta de que la demandante no estuvo de acuerdo con los descuentos pactados. Ante la inexistencia de documentación, el medio de prueba Inspección se convirtió en una declaración del Presidente de APROFA referente a los aspectos a constatar. Él refirió que no se hizo convocatoria por escrito para la reunión del 5 de febrero de 2007 ya que la misma se hizo por vía telefónica, y tampoco había ninguna agenda ni se levantó acta ni lista de asistencia. De igual forma refirió que no hubo ninguna acta, minuta, ni documento que reflejase la participación que tuvo la demandante puesto que dicha reunión fue a vos populi, todo el mundo habló y opinó, y cuando designa a todo el mundo en esta actividad de hablar y opinar, el Juzgado entiende que se refiere a todos los asistentes, incluso la demandante. También se recogió su versión referente a que los señores Constantino Ipsylanti, Danilo Bulnes y Oswaldo Tabora no ostentan ni ostentaron el 5 de febrero de 2007, algún nombramiento que implique representación de parte de APROFA. En resumen, la audiencia de Inspección propuesta como medio de prueba Nº 2, sirvió para recoger la versión del Presidente de APROFA referente a los aspectos antes mencionados que es innegable, constituyen una fuente de prueba que hubiera sido ideal traer a juicio mediante otro medio probatorio. De no mediar en los

5 demás medios de prueba elementos suficientes para justificar la delicadísima posición que tiene todo agente económico en casos de colusión, le otorgaría a la simple y aceptada asistencia del demandante a la reunión del 5 de febrero de 2007, de la que nació el acuerdo colusorio, elementos de contundencia que fortalecerían la procedencia de la sanción impuesta. Con el medio de prueba Nº 3, se ha acreditado que no consta en el Registro Mercantil de este departamento, documento o nota alguna acreditativa de que los señores Constantino Ipsylanti, Danilo Bulnes y Oswaldo Tabora hayan sido nombrados como miembros de la Junta Directiva de la demandante, o que se haya otorgado algún poder de Administración o representación a su favor. Referente a este aspecto, en plena alusión a la segunda causa de nulidad invocada por el demandante, a folio Nº 438 del expediente administrativo Nº 013-PIO , que fuere acompañado con la contestación de la presente demanda, se encuentra una circular firmada por los doctores Constantino Ypsilanti, Danilo Bulnes y Oswaldo tabora dirigida a los regentes y propietarios de farmacias de la Zona Central. En la misma se les informa que a partir del 1 al 15 de febrero se darán descuentos de hasta un máximo de 15% en general y un 25% para la tercera edad, siendo estos descuentos voluntarios y privativos de cada farmacia. De la circular también se desprende que los referidos doctores actúan en su condición, por orden, de representante de APROFACOM, delegado del Colegio Químico Farmacéutico y delegado de Siguatepeque. El valor probatorio que se le otorga a la referida circular es aquel que proviene de sus propios términos, bajo esta premisa se puede establecer que los suscriptores de los documentos informan sobre los descuentos acordados y que ya han sido referidos en esta sentencia. En la reunión del 5 de febrero se acordó el otorgamiento de los descuentos discutidos y si es un hecho aceptado el que la demandante estuvo en la misma, es inevitable presumir que tuvo conocimiento de los descuentos acordados. Es de hacer notar que los suscritos no hablan en nombre de la demandante, de la circular se desprende la condición con la que ellos firman la misma. La circular es de carácter informativa y lo idóneo para establecer el grado de participación de la demandante en la adopción del acuerdo, es algún documento en el que conste su desacuerdo con los descuentos a otorgar, aunque ello también resultaría débil y discutible pues como ya se ha referido, la demandante se puso en una situación comprometedora con la simple asistencia a la reunión. Finalmente ha presentado, el demandante, el medio de prueba denominado Dictamen de Peritos, a raíz del cual se ha presentado un Informe Pericial en el que la Perito nombrada al efecto, concluye que la política de descuento utiliza por el demandante durante los tres meses anteriores y los tres posteriores a 5 de febrero de 2007, fue para el publico en general del 5% al 15% y para las personas de la tercera edad el descuento aplicable era del 25% sin mostrar variaciones. Asimismo durante los tres meses anteriores y tres posteriores al 5 de febrero de 2007, no hubo ningún tipo de cambio o modificación a la política de descuentos utilizados, manteniéndose los mismos porcentajes de descuento para el publico en general como para las personas de la tercera edad. Finalmente dice que la demandante al no haber hecho modificación a la política de descuentos aplicadas al publico en general, así como a las personas de la tercera edad, no obtuvo ningún beneficio económico o utilidad adicional. Referente a estas conclusiones, el Juzgado es de la opinión que todo el dictamen esta encaminado a valorar cual fue el efecto del acuerdo colusorio en la estructura de precios de la demandante, no entendiendo que en esta materia cuando las autoridades se enfrentan a cierta clase de acuerdos (los más graves, como la fijación de precios o las restricciones de cantidad), no es necesario probar su efecto contrario a la competencia, sino sólo que ellos tienen por objeto atentar contra esta última. Es decir, basta con probar el acuerdo (incluso por presunciones de hecho como en el presente caso), para que de derecho se presuma que sus efectos tarde o temprano serán contrarios a la competencia. Señores, el mensaje es claro: Los competidores no pueden conversar sobre ciertas materias, entre ellas claro esta los precios, ni siquiera hacer un gesto de aceptación a una propuesta o simplemente estar, como en el presente caso, presentes en una conversación sobre precios. CONSIDERANDO (7): Que por su parte el demandado ha presentado como medio de prueba Documental 1, la nota del 30 de enero de 2007 que obra a folio 246 del expediente administrativo registrado como el 013-PIO , mediante la cual el Secretario de la Junta Directiva de APROFAH le solicita al Presidente de la Junta Directiva del Colego Químico Farmacéutico, le facilite los salones del Colegio para realizar una sesión de trabajo en conjunto con la Asociación de Droguerías el lunes 5 de febrero de 2007 de 10:00 A.M. a 2:00 P.M. y que el tema a tratar es el relativo a los precios que están acabando con la farmacia comunitaria y con el patrimonio de muchos colegas o con el empleo de otros. Con tal documento se acredita que en efecto, existió el propósito de llevar a cabo la reunión

6 con el objeto de tratar los precios existentes en el mercado del sector farmacéutico y llegar a un acuerdo sobre los mismos. Con el medio de prueba Nº dos consistente en la memoria que obra a folio 69 del expediente administrativo registrado como el 013- PIO se acredita que el señor OMAR ANDONIE, Gerente Propietario de la demandante, refiere que a la sesión celebrada en el Colegio Químico, solo asistió para efectos de información y se limitó a escuchar lo que allí se trato. Expresó el señor ANDONIE que quien convocó a la reunión del 5 de febrero, fue la Asociación de Propietarios Independientes de Farmacias a él por teléfono, es decir, fue convocado. Como ya se dijo antes, la convocatoria, celebración y asistencia a la reunión del 5 de febrero de 2007 por parte del demandante no es controversial en el presente asunto. Como medio de prueba Nº 3, el demandado ha presentado copia de la circular que también ha presentado la demandante y cuya valoración ya fue establecida anteriormente. Con el medio de prueba numero cuatro, que consiste en el análisis económico del mercado farmacéutico en Honduras, y el Dictamen mismos que corren agregados a folio 1335 y 2031 al 2042 del expediente administrativo numero 013-PIO , se ha acreditado que existe indicios concretos de un acuerdo entre los representantes de las asociaciones de droguería, Colegio Químico Farmacéutico, Farmacias Independientes y Cadenas Farmacéuticas, con el fin de estandarizar los descuentos otorgados al consumidor estableciéndose como techo máximo 15% para el publico en general y 25% para la tercera edad. Con respecto al medio de prueba Nº 6 el demandado ha presentado el expediente administrativo 013- PIO , donde se llevó el tramite para sancionar a la demandante. Como medio de prueba Nº 7 la demandada ha presentado las resoluciones números 004-CDPC AÑO-III del 8 de febrero de 2008 y la 020-CDPC-2008-AÑO-III del 11 de julio de 2008 que constituyen los actos impugnados. Como medio de prueba Nº 9 el demandado ha presentado las Memorias emitidas por la Comisión de Competencia en 28 de febrero, 1, 2, 5, y 6 de marzo de 2007, mismos que corren agregados a folio 16, 54, 59, 64, 69 y 122 del expediente administrativo, en los cuales constan las declaraciones y/o testimonios de los representantes de varios agentes económicos involucrados y sancionados por la conducta restrictiva conjunta practicada, entre ellos la demandante, acreditando la realización de la reunión del 5 de febrero de 2007 y que tuvo como tema la discusión sobre la problemática de los precios de los productos farmacéuticos. De los documentos en referencia vale destacar la Memoria levantada en 6 de marzo de 2007 y a la que compareció el señor OMAR ANDONIE MEDINA en su condición de GERENTE propietario de Cadenas de Farmacias Regis en la que refiere, como ya se ha dicho, que a la sesión celebrada en el Colegio Químico Farmacéutico solo asistió para efectos de información y se limitó a escuchar lo que allí se trato y que tiene entendido que quien convocó a la sesión fue la Asociación de Propietarios Independientes de Farmacias a él por Teléfono, y el consenso que se dio básicamente que el descuento que se podía dar en los productos farmacéuticos fue de un 15%. En este punto es preciso volver a dar el mensaje: Lo malo es que usted estuvo presente en una reunión que tenia por objeto discutir y decidir, (tal como lo dice la nota del 30 de enero de 2007 que obra a folio 246 del expediente administrativo y que ha sido presentado por la demandada como prueba documental Nº 1), sobre precios con otros competidores. CONSIDERANDO (8): Que la distinción entre objeto y efecto que se estableció en el considerando 4 de este fallo no se hizo de forma inútil, esta distinción se hizo no solo porque así lo exige la norma del artículo 5 de la Ley de Competencia cuando habla de objeto o efectos, es decir uno o lo otro. La distinción se hizo pues la prueba de los efectos es extremadamente compleja. Esta última es de carácter económico y requiere de un amplio y verdadero análisis del acuerdo en el contexto del mercado relevante, incluyendo el efecto en la competencia, incluso en la potencial. Además, requiere del planteamiento dudoso de qué hubiera sucedido en el mercado en ausencia del acuerdo, admitiendo por supuesto prueba en contrario de la colusión, ya que estos acuerdos pueden a veces tener un propósito comercialmente legítimo; esto es, pudo acreditarse con los medios de prueba de la demandante que el acuerdo era necesario para facilitar una práctica comercial. Estas características tan propias de la práctica afectan irremediablemente la persecución efectiva de carteles, facilitando su disfraz y su sigilosa introducción en el mercado. Es por lo anterior que, y así lo ha previsto la Ley, resulta mucho más eficaz enfocarse en el objeto y probar en primer termino, como ha resultado de la prueba ejecutada, solo la existencia del acuerdo, incluso con indicios, con determinación precisa del grado de participación del agente sancionado, y pasando al test de los efectos sólo si el del objeto no tiene resultados sancionadores satisfactorios para el fin perseguido. En resumen, de los medios de prueba se ha logrado establecer que el simple objeto (acuerdo colusorio), tuvo lugar con la participación del demandante, por lo que es innecesario tratar de determinar

7 que sus efectos afectarían la competencia (efectos del acuerdo), pues si el simple objeto es ilícito per se, ello evidencia una ilegalidad de tal magnitud que releva y vuelve intrascendente el análisis de los efectos que del acuerdo provendrían, ya que es suficiente para sancionar una conducta anticompetitiva demostrar aquello primero. En materia de colusión, los competidores o posibles competidores no pueden ni siquiera conversar o insinuar algo referente a la aceptación de una propuesta, o estar meramente presentes en una conversación de precios. CONSIDERANDO (9): Que la letra de la Ley es clara cuando manifiesta que son prohibidos los contratos, convenios, practicas concertadas, combinaciones o arreglos entre agentes económicos competidores o potenciales competidores, escritos o verbales, cuyo objeto o efecto (uno o lo otro) sea el de establecer precios, tarifas o descuentos. CONSIDERANDO (10): Que se reitera, tanto lo dicho por las partes así como las pruebas practicadas han podido acreditar la presencia del demandante en la reunión del 5 de febrero de 2007 que concluyó con un acuerdo colusorio, y no se ha podido acreditar que aunque el demandante estuvo presente haya rechazado el acuerdo por lo que, a falta de prueba en contrario, su presencia se presume consentidora del mismo tomando en cuenta la manera informal con que se convocó, desarrolló y terminó la reunión el 5 de febrero El hecho de que los descuentos de la demandante no hayan observado variación antes y después de la reunión es una simple coincidencia con lo acordado, lo que si bien le representó un punto de defensa más o menos favorable, a la hora de valorar la aplicación del acuerdo, ello no prevalecerá nunca sobre pruebas e indicios que acreditan lo contrario. CONSIDERANDO (11): Que la Ley de Competencia establece en la norma del articulo 37 que por las practicas o conductas prohibidas en los artículos 5 y 7 de la ley, la Comisión impondrá mediante resolución motivada y tomando en consideración los criterios del articulo 39 de la misma Ley, una multa por agente económico equivalente a 3 veces el monto del beneficio económico obtenido. En caso de que no sea posible determinar el monto del beneficio, como lo es el presente caso, la Comisión fijará una multa que en ningún caso excederá el 10% de la utilidad bruta en ventas del año fiscal precedente. Siendo que también se ha planteado que la resoluciones ahora impugnadas son nulas por la forma en que la Comisión impuso la multa sancionadora, es preciso indicar lo que ya se ha dicho: Lo que se busca en el presente caso es la existencia del acuerdo colusorio y la participación del agente económico sancionado (objeto), y en segundo lugar los efectos. El establecimiento de la multa de acuerdo al beneficio económico obtenido, es imposible de realizar cuando lo que se persigue, como en el presente caso, es el objeto de la práctica y no tanto así sus efectos. Aplicar esta sanción utilizando la opción del beneficio económico obtenido por la practica, volvería frágil la sanción puesto que se impondría sobre la base de supuestos y beneficios económicos inciertos, ya que el punto de partida en este supuesto sería los efectos del acuerdo, es decir: Que hubiera pasado si Establecer una sanción pecuniaria sobre valores irreales dota de una imposibilidad absoluta la eficaz fijación de la sanción. Lo correcto en el presente caso es imponer una sanción utilizando una base cierta en proporción con el objeto, en este caso la utilidad bruta, es decir datos reales que establezcan con precisión la sanción volviéndola legal, justa y eficaz. Por lo que se concluye que la opción tomada por el demandado para cuantificar la imposición de la multa ha sido correcta. CONSIDERANDO (12): Que éste juzgado fallará dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de las acciones deducidas para fundamentar la acción y la oposición. CONSIDERANDO (13): Que la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo establece que, la sentencia declarará improcedente la acción cuando se ajustare a derecho el acto al cual se refiere. CONSIDERANDO (14): Que los actos de la Administración Publica serán dictados por el órgano competente, respetando los procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico. POR TANTO: Este Juzgado de Letras de lo Fiscal Administrativo con Jurisdicción a nivel nacional, en nombre del Estado de Honduras y en estricta aplicación de los artículos: 303, 304 y 305 de la Constitución de la Republica; 1, 5, 12, 17, 1533 y 1538 del Código Civil; 86, 183, 184, 187, 189, 190 y 192 del Código de Procedimientos Civiles; 1, 40 y 137 de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales; 24 y 25 de la Ley de Procedimiento Administrativo; 33, 34, 35, 68, 69, 75, 78, 79, 81, 83, 84, 89, 90, 96, 103, 104, 105, 106, 107, 129, 132 y 134 de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; 1, 2, 3, 4, 5.1, 6, 36, 37, 39 y 44 de la Ley Para la Defensa y Promoción de la Competencia, 1, 2, 3, 4 y 78 del Reglamento de la Ley Para la Defensa y Promoción de la Competencia; acuerdo de la Honorable Corte Suprema de Justicia. FALLA: Declarar IMPROCEDENTE la acción promovida por la sociedad Mercantil COMPAÑÍA DE REVENTA DETALLISTA S.A. DE C.V. (CORDE), por estar ajustado a derecho, el acto administrativo impugnado consistente en las

8 Resoluciones 004-CDPC-2008-AÑO-III y la 20-CDPC-2008-AÑO-III emitidas por la Comisión Para la Defensa y Promoción de la Competencia. En vista de que los anteriores actos también afectan a otros agentes económicos quienes por su parte han presentado la correspondiente impugnación ante este Juzgado, el presente fallo solo confirma aquellas partes de los actos impugnados que vinculan directamente a la parte acreditada como demandante en la presente causa, incluyendo la sanción a él impuesta, sin alusión especifica de cuales en vista de que la demandante ha pretendido la nulidad total de los actos, cuando solo se encontraba legitimada para invocar la nulidad parcial. Y MANDA: Que si dentro del termino legal no se interpone recurso alguno, quede firme la presente sentencia, debiéndose entonces librar atenta comunicación judicial con las inserciones del caso, dentro del termino de cinco días hábiles siguientes a la firmeza de este fallo, al señor Presidente de LA COMISION PARA LA DEFENSA Y PROMOCION DE LA COMPETENCIA para su conocimiento, acompañando el expediente administrativo respectivo que fue acompañado con la contestación de la demanda. Por haber motivos racionales para litigar se exime de costas a la parte vencida en juicio.- SIN COSTAS.- NOTIFIQUESE.