GESPYME GLOBAL, S.L.U.

Transcripción

1 Roj: STS 3982/2012 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 1562/2011 Nº de Resolución: 257/2012 Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil doce. En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la Acusación Particular GESPYME GLOBAL, S.L.U. contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Segunda, que absolvió al acusado Hugo de un delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Arredondo Sanz y el recurrido acusado representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén. I. ANTECEDENTES 1.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Betanzos incoó procedimiento abreviado con el nº 21 de 2009 contra Hugo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Segunda, que con fecha 14 de abril de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- El acusado Hugo con D.N.I. nº NUM000, nacido el NUM y sin antecedentes penales, actuando en nombre y representación de la Entidad Noster Betanzos S.L. vendió en Betanzos, en un documento privado de fecha a Fermina, que actuaba en nombre y representación de la entidad Empresa para la Gestión de Pymes Gallegas, S.L., un local comercial en la planta baja, con una superficie de 111,82 m2, de una finca sita en la C/ DIRECCION000 de Betanzos por un precio de euros más IVA, en la cláusula primera de este contrato privado se establecía que "el vendedor vende y el comprador adquiere, sin más cargas y limitaciones o servidumbres que las que se deriven de la escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal, el local comercial a que se refiere el punto tercero, más la parte proporcional que en los elementos comunes le correspondan. SEGUNDO.- En el referido contrato se estableció que el precio sería pagado de la siguiente forma: a) la cantidad de ,36 euros incrementada con su IVA correspondiente por 2.884,86 euros, haciendo un total de ,22 euros, que se recibe en este acto (firma del documento privado). b) El resto, será satisfecho a la entrega de las llaves mediante cheque bancario o conformado a nombre de Inmobiliaria Noster Betanzos S.L., o bien mediante la subrogación del préstamo hipotecario que Inmobiliaria Noster Betanzos S.L., concertará con la entidad bancaria correspondiente. TERCERO.- El precio de euros, más ,80 euros de IVA, fue satisfecho en tres plazos: ,22 euros mediante cheque suscrito a favor de Inmobiliaria Noster Betanzos, S.L., librado el día , la cantidad de euros en efectivo, abonados el día ; el resto, ,58 euros mediante una operación de compensación por la deuda que por este importe mantenía Inmobiliaria Noster Betanzos S.L. con Manuel Romay S.L. CUARTO.- La operación de compensación referida en el apartado anterior fue considerada medio válida y eficaz de pago de la jurisdicción civil que consideró abonada la total cantidad del precio estipulado en el documento privado de compraventa. QUINTO.- El contrato privado de compraventa se firmó antes de que hubieran comenzado las obras de la promoción inmobiliaria. SEXTO.- Sobre la finca matriz la entidad Inmobiliaria Noster Betanzos S.L. constituyó una hipoteca con el Banco Etcheverría S.A., por un plazo que comenzaba el SÉPTIMO.- El 29 de marzo de 2004 se hace constar en el Registro de la Propiedad que Inmobiliaria Noster Betanzos S.L. y Banco Etcheverría S.A., titular del derecho de hipoteca que grava la finca matriz, la distribuyen entre las formadas por división horizontal, respondiendo el local de la planta baja de euros de principal, ,50 euros de intereses ordinarios y euros de intereses de demora, 1

2 y ,90 euros por costas y gastos. Total responsabilidad hipotecaria ,40 euros. OCTAVO.- Con fecha Banco Etcheverría procedió al cierre de la cuenta con un saldo acreedor de ,33 euros interponiendo demanda de ejecución hipotecaria sobre los bienes hipotecados, siendo uno de los bienes el local objeto de litigio. NOVENO.- En el procedimiento hipotecario anteriormente referido se trabó embargo sobre el bajo litigioso y el piso NUM002, letra NUM003 de la misma promoción inmobiliaria. El Auto despachando ejecución es de DÉCIMO.- Ambos inmuebles fueron adjudicados a la entidad ejecutante por el 50% de su valor de tasación, esto es respectivamente: ,70 euros el bajo y ,74 euros el piso. UNDÉCIMO.- Desde l el querellante ha venido disfrutando el local posteriormente adjudicado al Banco. DÉCIMOSEGUNDO.- El se presenta por la vendedora al Registro de la Propiedad, acta autorizada, el día , en la que se hace constar que Inmobiliaria Noster Betanzos S.L. declara finalizada la obra. DÉCIMOTERCERO.- Con fecha se requiere a la entidad vendedora para elevar a pública el documento alegando ésta que no es posible de momento por problemas urbanísticos y señala fecha para comparecer al Notario el Llegado el día el querellado no compareció. DÉCIMOCUARTO.- Fermina llevaba la contabilidad de la entidad Noster Betanzos S.L. 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que absolvemos a Hugo del delito de estafa por el que había sido acusado. Se declaran de oficio las costas del juicio. Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación. Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada. 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de la Acusación Particular Gespyme Global, S.L.U., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular GESPYME, GLOBAL, S.L.U., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al amparo del art L.E.Cr. por inaplicación del art del Código Penal ; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art L.E.Cr., por inaplicación del art del C. Penal ; Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba; Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba; Quinto.- Por infracción de ley al amparo del art L.E.Cr. por error en la apreciación en la prueba; Sexto.- Por infracción de ley al amparo del art º L.E.Cr. por inaplicación del art. 74 nº 2 del C. Penal. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la admisión de los motivos primero y segundo, desestimando el resto, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de marzo de II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El presente recurso de casación lo interpone la acusación particular contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña que absolvió al acusado, Hugo, del delito de estafa del art C.P. que de consuno le imputaban las acusaciones pública y particular. SEGUNDO.- El primer motivo que articula la parte recurrente alega infracción de ley del art º L.E.Cr. por no haberse calificado y sancionado los hechos declarados probados como constitutivos del ilícito penal imputado. La resolución de un motivo de casación por error de derecho exige el inexcusable sometimiento a los datos contenidos en el relato histórico de la sentencia, y solo a partir del absoluto respeto a ellos podrá determinarse si la subsunción jurídica de los mismos es conforme o no a derecho. Pues bien, la narración fáctica establece que " PRIMERO.- El acusado Hugo con D.N.I. nº NUM000, nacido el NUM y sin antecedentes penales, actuando en nombre y representación de la Entidad Noster Betanzos S.L. vendió en Betanzos, en un documento privado de fecha a Fermina, que actuaba en nombre y representación de la entidad Empresa para la Gestión de Pymes Gallegas, S.L., un local comercial en la planta baja, con una superficie de 111,82 m2, de una finca sita en la C/ DIRECCION000 de Betanzos por un precio de euros más IVA, en la cláusula primera de este contrato privado se establecía 2

3 que "el vendedor vende y el comprador adquiere, sin más cargas y limitaciones o servidumbres que las que se deriven de la escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal, el local comercial a que se refiere el punto tercero, más la parte proporcional que en los elementos comunes le correspondan. SEGUNDO.- En el referido contrato se estableció que el precio sería pagado de la siguiente forma: a) la cantidad de ,36 euros incrementada con su IVA correspondiente por 2.884,86 euros, haciendo un total de ,22 euros, que se recibe en este acto (firma del documento privado). b) El resto, será satisfecho a la entrega de las llaves mediante cheque bancario o conformado a nombre de Inmobiliaria Noster Betanzos S.L., o bien mediante la subrogación del préstamo hipotecario que Inmobiliaria Noster Betanzos S.L., concertará con la entidad bancaria correspondiente. TERCERO.- El precio de euros, más ,80 euros de IVA, fue satisfecho en tres plazos: ,22 euros mediante cheque suscrito a favor de Inmobiliaria Noster Betanzos, S.L., librado el día , la cantidad de euros en efectivo, abonados el día ; el resto, ,58 euros mediante una operación de compensación por la deuda que por este importe mantenía Inmobiliaria Noster Betanzos S.L. con Manuel Romay S.L. CUARTO.- La operación de compensación referida en el apartado anterior fue considerada medio válida y eficaz de pago de la jurisdicción civil que consideró abonada la total cantidad del precio estipulado en el documento privado de compraventa. QUINTO.- El contrato privado de compraventa se firmó antes de que hubieran comenzado las obras de la promoción inmobiliaria. SEXTO.- Sobre la finca matriz la entidad Inmobiliaria Noster Betanzos S.L. constituyó una hipoteca con el Banco Etcheverría S.A., por un plazo que comenzaba el SÉPTIMO.- El 29 de marzo de 2004 se hace constar en el Registro de la Propiedad que Inmobiliaria Noster Betanzos S.L. y Banco Etcheverría S.A., titular del derecho de hipoteca que grava la finca matriz, la distribuyen entre las formadas por división horizontal, respondiendo el local de la planta baja de euros de principal, ,50 euros de intereses ordinarios y euros de intereses de demora, y ,90 euros por costas y gastos. Total responsabilidad hipotecaria ,40 euros. OCTAVO.- Con fecha Banco Etcheverría procedió al cierre de la cuenta con un saldo acreedor de ,33 euros interponiendo demanda de ejecución hipotecaria sobre los bienes hipotecados, siendo uno de los bienes el local objeto de litigio. NOVENO.- En el procedimiento hipotecario anteriormente referido se trabó embargo sobre el bajo litigioso y el piso NUM002, letra NUM003 de la misma promoción inmobiliaria. El Auto despachando ejecución es de DÉCIMO.- Ambos inmuebles fueron adjudicados a la entidad ejecutante por el 50% de su valor de tasación, esto es respectivamente: ,70 euros el bajo y ,74 euros el piso. UNDÉCIMO.- Desde l el querellante ha venido disfrutando el local posteriormente adjudicado al Banco. DÉCIMOSEGUNDO.- El se presenta por la vendedora al Registro de la Propiedad, acta autorizada, el día , en la que se hace constar que Inmobiliaria Noster Betanzos S.L. declara finalizada la obra. DÉCIMOTERCERO.- Con fecha se requiere a la entidad vendedora para elevar a pública el documento alegando ésta que no es posible de momento por problemas urbanísticos y señala fecha para comparecer al Notario el Llegado el día el querellado no compareció ". TERCERO.- La motivación jurídica de la sentencia impugnada excluye el delito de estafa porque entiende que no ha concurrido engaño determinante a la firma del documento privado de compraventa de Y ello es así por cuanto en aquella fecha no estaba constituida la hipoteca que gravaba la finca matriz y además el propósito de constituirla ya se anticipaba en aquel documento privado suscrito por ambas partes, querellante y querellado cuando expresamente se recoge la posibilidad de pagar parte del precio "mediante la subrogación del préstamo hipotecario que Inmobiliaria Noster Betanzos S.L., concertará con la entidad bancaria correspondiente". Y añade que no hubo ocultación del propósito de hipotecar ni el mismo puede deducirse de la no cancelación posterior de la hipoteca, invocando la STS 1280/99 de 17 de septiembre, que ha señalado que no se aprecia estafa cuando en los contratos privados de compraventa de las viviendas se autorizaba a hipotecarlas con la obligación de liberarlas antes de entregarlas a los compradores, cosa que luego no hizo por problemas financieros sobrevenidos, pero no señala cuáles fueron esos problemas, ni las pruebas de su existencia y entidad. Ciertamente, la cláusula segunda del contrato privado celebrado el 28 de marzo de pone claramente de manifiesto que en el momento de su firma la parte compradora abonó ,22 euros al vendedor, pero también que el resto sería satisfecho mediante cheque bancario "o bien mediante subrogación del préstamo hipotecario que Inmobiliaria Noster Betanzos, S.L. concertará con la entidad bancaria correspondiente". Lo que demuestra que la compradora conocía y consentía la eventual constitución de la hipoteca que iba a trabar la finca matriz donde se ubicaría el local objeto del negocio jurídico. Pero también es cierto que un año más tarde, el 28 de marzo de 2.003, la compradora abonó otra parte del resto pendiente, concretamente, euros. Y que posteriormente se satisfizo lo que faltaba mediante 3

4 una operación de compensación de deuda el día 2 de marzo de 2004, con lo que en esa fecha la compradora ya había cumplido su obligación de pago total del inmueble en cuestión. La acusación particular recurrente reconoce que no era posible desvincular al local bajo en el momento de la constitución de la hipoteca sobre la finca matriz, pero que sí hubiera sido posible en el momento de distribuir el gravamen entre las distintas fincas el 9 de marzo de 2004, al haber surgido, al mundo jurídico, con ocasión del otorgamiento de la escritura de división horizontal, ocho nuevas fincas. Sobre esta cuestión debemos señalar las disposiciones de la Ley Hipotecaria que regulan esta materia. Así, el art. 123 establece que si una finca hipotecaria se dividiere en dos o más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario, sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor. No verificándose esta distribución, podrá repetir el acreedor por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez. Y, de seguido, el art. 124 dispone que dividida la hipoteca constituida para la seguridad de un crédito entre varias fincas, y pagada la parte del mismo crédito con que estuviere gravada alguna de ellas, se podrá exigir por aquél a quien interese la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a la misma finca. Si la parte de crédito pagada se pudiere aplicar a la liberación de una o de otra de las fincas gravadas por no ser inferior al importe de la responsabilidad especial de cada una, el deudor elegirá la que haya de quedar libre. Para concluir el art. 125 que cuando sea una la finca hipotecada, o cuando siendo varias no se haya señalado la responsabilidad de cada una, por ocurrir el caso previsto en el art. 123, no se podrá exigir la liberación de ninguna parte de los bienes hipotecados, cualquiera que sea la del crédito que el deudor haya satisfecho. Aplicando esta normativa al caso presente, no cabe sino concluir que habiendo sido totalmente pagado el precio del local, el vendedor podía y debía excluir los euros que se cargaban sobre el local como parte de la hipoteca global, o alternativamente, levantar esa carga hipotecaria con el dinero recibido por el comprador. Y, desde luego, no resulta de aplicación el art. 125 L.H. transcrito, porque la imposibilidad legal de exigir la liberación de alguno de los bienes hipotecados única y exclusivamente lo será cuando siendo varios los bienes hipotecados, no se haya señalado o distribuido cuota hipotecaria de cada uno de ellos; circunstancia esta de la distribución de la hipoteca que aquí si se produjo. Es esta segunda secuencia de la actuación del acusado la que integra el delito de estafa impropia, cuando después de haber recibido el vendedor la totalidad del precio estipulado del local, otorgó el acusado escritura pública de distribución de hipoteca por la que se gravaba dicho local con euros de principal en favor de la entidad bancaria que concedió el préstamo, en claro perjuicio del adquirente, que se consolidó más tarde cuando el banco interpuso demanda de ejecución hipotecaria sobre los bienes hipotecados, siendo uno de ellos el local objeto del litigio, sobre el que se trabó embargo y siendo adjudicado a la entidad bancaria ejecutante por el 50% de su valor de tasación, vulnerando el acusado de este modo los deberes que constituyen al vendedor en garante frente al comprador, ya que ni siquiera consta que éste fuera informado de la mencionada distribución de hipoteca, permaneciendo, pues, ignorante de que el inmueble adquirido como libre de cargas y gravámenes estaba afectado por la hipoteca en cuestión. Como con toda corrección y acierto señala el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo casacional el delito de estafa impropia tipificado en el art º C.P. es un precepto autónomo, al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común. El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino que resulta de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que ése resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad o el propósito de realizar el gravamen o enajenación preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión. El tipo solo exige que, habiendo sido efectuada la venta, antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa ( STS ). Tampoco es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que solo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado ( SSTS ; ). Y es claro que la actuación constitutiva del delito por parte del acusado viene determinada por el hecho de haber ido 4

5 recibiendo el importe del local cuando ya estaba constituida la hipoteca sobre la finca matriz, sin comunicarlo al comprador, y habiendo ya cobrado el total importe, acordar la concreción de la responsabilidad hipotecaria del local en la suma mencionada. Según el criterio jurisprudencial, el tipo de estafa impropia por el que se ha formulado acusación, no requería la concurrencia de un ánimo de engañar en el momento en el que se firmó el contrato privado de compraventa. Es suficiente que antes de la definitiva transmisión del local se trabara una hipoteca, que fue anunciada pero no comunicado su efectivo otorgamiento a la parte compradora, y posteriormente, estando ya abonado el local, que se incluyera en la distribución de cuotas de responsabilidades hipotecarias. CUARTO.- Es menester recordar que en el contrato de compraventa el vendedor es garante de que no surja una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre el bien objeto del contrato (véanse SS.T.S. de 29 de enero de 1997 y 13 de octubre de ). En el caso presente, el acusado había recibido la totalidad del precio pactado por el local y había entregado las llaves del mismo al comprador, pero no le informó de que días más tarde, pactaba con el Banco prestamista la distribución de la hipoteca inicial entre los distintos pisos y locales que constituían el inmueble, y en el que aplicaba al local vendido y completamente pagado una carga hipotecaria de # de principal, ,50 de intereses ordinarios, 55,902 de intereses de demora y ,90 por costas y gastos; total: ,40 euros. De este modo, al ocultar el acusado al comprador este acuerdo con el Banco (tampoco consta que se le informase de la hipoteca que trataba la finca matriz y que se constituyó el 2 de mayo de 2.002), infringió sus obligaciones de garante hacia aquél, irrogándole un claro perjuicio, porque al desconocer el mismo, no tuvo el denunciante oportunidad de impugnar ese contrato tan oneroso, máxime teniendo en cuenta la abultada carga económica que recaía sobre el local, muy superior a los euros (incluido el IVA) que era el precio acordado del local, según el contrato de compraventa; siendo así, por otra parte, que también la conducta típica comprende no solo los supuestos de constitución de hipoteca, sino también el exceso en la misma, ya que, como decíamos en la STS de 7 de abril de 2005 en ambos casos concurre la misma antijuridicidad en la acción, impulsado por el mismo dolo fraudulento y ejecutado con la misma actuación de ocultamiento, todo ello en el marco de una conducta maliciosa dominada por el engaño a través del abuso de confianza en la relación contractual y con el resultado perjudicial para los compradores, que ven disminuido el contenido patrimonial del bien adquirido equivalente a la carga a la que han de hacer frente. El delito quedará consumado en el momento en el que, de espaldas a los compradores, el vendedor grava de nuevo el bien enajenado o lo grava por un importe superior al convenido contractualmente, resultando irrelevante a estos efectos que los perjudicados conocieran la situación de la carga real que pesaba sobre el inmueble en el momento de la definitiva transmisión por escritura pública, pues, dada la estructura del crédito hipotecario, la vivienda objeto del contrato se constituyó desde el primer momento en garantía real del contrato suscrito entre el vendedor del inmueble y la entidad MAPFRE como acreedor hipotecario. Porque, además, el vendedor, perfecto conocedor de que el inmueble había sido pagado en su integridad, no debió asumir el acuerdo con el banco en clamoroso perjuicio del comprador haciendo recaer sobre el bien vendido y pagado una carga hipotecaria como la citada, y nada consta en la sentencia que impida considerar que el acusado hubiera podido repartir ese gravamen hipotecario sobre el resto de los inmuebles del edificio, ni que el Banco prestamista se opusiera a esa operación, o bien mediante cualquier otro sistema que, garantizando los derechos del Banco prestamista, excluyera al comprador del local de la carga hipotecaria que se impuso sorpresivamente sobre el bien adquirido -y pagado, ha de repetirse, en su totalidad- irrogándole un perjuicio tal que, ante el impago del prestatario, el local en cuestión pasó a propiedad del Banco tras el oportuno procedimiento de ejecución hipotecaria. Podría argumentarse que el desmesurado gravamen acordado por el acusado y el Banco sobre el tan repetido local no se constituyó "antes de la definitiva transmisión al adquirente", que requiere el tipo penal al haber entregado las llaves al comprador anteriormente y ocupado éste el local el 1 de marzo de Pero frente a esta objeción ha de señalarse que ya las sentencias de este Tribunal Supremo de 28 de junio y 19 de noviembre de 2002, quedó claro que la correcta interpretación del art º C.P. era la que consideraba que era posible la comisión delictiva con "traditio" o sin ella, explicando que ya la reforma de la Ley Orgánica 8/1983 se dictó en este punto para evitar la desprotección en que quedaban numerosas víctimas de fraudes inmobiliarios (véase STS de 5 de marzo de 2004 ). Quiere decirse, pues, que aún en el caso de que se haya efectuado la "traditio" del bien objeto del contrato de compraventa, el gravamen con que se carga posteriormente dicho bien, es constitutivo de delito, por lo que en estos casos no cabe excusarse con que al momento de la constitución de ese gravamen no se había producido la transmisión definitiva. Y ello es así precisamente para evitar que en el período que media entre la entrega del bien y la escritura pública 5

6 de compraventa (y su inscripción en el Registro de la Propiedad) puedan producirse impunemente conductas gravemente antijurídicas y lesivas de los derechos del contratante de buena fé. Por lo expuesto, el motivo debe ser estimado, casándose y anulándose la sentencia de instancia, debiendo dictarse otra por esta misma Sala en la que se califiquen los Hechos Probados como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art C.P. del que es responsable el acusado en concepto de autor, imponiéndose la pena de un año y un mes de prisión y responsabilidad civil directa por el importe de la hipoteca constituida y no abonada sobre el local objeto de la compraventa, además de los gastos de cancelación, con aplicación de lo dispuesto en los arts C. Civil y 576 L.E.Cr. III. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Gespyme Global. S.L.U. ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Segunda, de fecha 14 de abril de 2.011, en causa seguida contra el acusado Hugo que le absolvió de un delito de estafa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso, con devolución del depósito constituido. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil doce. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Betanzos con el nº 21 de 2.009, y seguida ante la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Segunda, por absolución de delito de estafa contra el acusado Hugo, con D.N.I. nº NUM004, nacido NUM , en Betanzos, hijo de Manuel y de Mercedes, vecino de Betanzos, sin antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de abril de 2.011, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO III. FALLO ÚNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala. Que debemos condenar y condenamos al acusado Hugo como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del art º C.P. a la pena de un año y un mes de prisión y accesorias legales de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Debiendo satisfacer al perjudicado en concepto de responsabilidades civiles el importe dinerario de la hipoteca constituida y no abonada así como los gastos de cancelación de la misma. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo Voto Particular VOTO PARTICULAR FECHA:30/05/2012 VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL EXCMO. SR. D. Luciano Varela Castro A LA SENTENCIA Nº 257/2012 EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 1562/

7 1.- Formulo este voto particular con tanto afecto como respeto a mis compañeros de la mayoría, pero obligado a ello en la medida que mi discrepancia es absoluta respecto de su decisión, aún compartiendo, y precisamente por eso, las afirmaciones sobre los presupuestos de que parte aquélla. 2.- Comparto, en efecto, la afirmación de que, por razón de su comportamiento, constituido por la venta del inmueble al querellante en documento privado de 28 de marzo de 2002, el acusado no puede ser penado por delito de estafa. Acepto la fundamentación de la mayoría al respeto, en particular cuando proclama que al tiempo de dicha venta no medió engaño sobre la eventualidad de la hipoteca que gravaría la finca. Puedo también compartir, pese a que quizás no sean aplicables en este caso, la transcripción de las disposiciones legales sobre hipoteca que se hace en la sentencia de la mayoría. Muy particularmente las afirmaciones de que, de no verificarse distribución de la hipoteca que se constituyó sobre la finca, "el acreedor podrá repetir por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera". Y que, cuando sea una la finca hipotecada, o siendo varias no se haya señalado la responsabilidad de cada una, no se podrá exigir la liberación de ninguna parte de los bienes hipotecados. 3.- Sin embargo, en mi modesta opinión, es una incoherencia la afirmación, que se añade justo a continuación de tales asertos, en el sentido de que el acusado, en calidad de deudor hipotecario, por haber percibido del querellante el precio de lo vendido, podía y debía excluir el sometimiento de la concreta parte de la total finca objeto de esa venta a la responsabilidad de una cuota de la deuda hipotecaria. Obviamente tal afirmación de mis compañeros no puede respaldarse por la invocación de ningún precepto. Es incluso dudosa la aplicación de los preceptos que invoca de la Ley hipotecaria al caso concreto de la extensión de la hipoteca, que grava la finca, al inmueble que sobre ella, después, se edifica. En tal caso ha de partirse de que tal extensión, y consiguiente sujeción de lo edificado al gravamen, se produce por aplicación del artículo 110, apartado 1 in fine de la LH, eso sí, si mediare pacto entre el dueño deudor y el acreedor hipotecario. Tal pacto ha de tenerse por concurrente en la medida que la sentencia reconoce a que una forma de pago expresamente prevista en el contrato era precisamente la subrogación en la hipoteca. En cualquier caso, ora por esta norma, ora por las que transcribe la mayoría, la hipoteca gravaba, desde la edificación misma, el inmueble objeto de esta causa, y no tenía facultades el vendedor para excluirlo de dicho gravamen. Aún más, de no verificarse una específica y más limitada derrama de la deuda hipotecaria, tal como proclama la mayoría, el acreedor hubiera podido dirigirse contra lo vendido por la totalidad de la deuda hipotecaria. 4.- Con todo, la discrepancia con la decisión mayoritaria se hace más grave en cuanto considero que parte de la estimación de una importante vulneración del principio de legalidad. En efecto, la condena se quiere justificar por estimar que la "segunda secuencia" del comportamiento del acusado (el acto por el que divide el edifico en propiedad horizontal y distribuye la garantía en cuotas sobre cada finca fruto de esa división, en pacto solamente con el acreedor) se subsume en el tipo penal del artículo del Código Penal. Estima la mayoría que en ese momento el local había "pasado a ser de la exclusiva titularidad dominical". Comparto ese aserto. Solamente desde una profunda ignorancia del sistema español de transmisión del dominio podría sostenerse que, para considerarse definitivamente concluida la adquisición por el comprador que paga y entra en posesión de lo vendido, tal adquisición quedaba a expensas de alguna circunstancia posterior, como el otorgamiento de una escritura pública o la inscripción registral. Pero, como en la cuestión anterior, también aquí estimo modestamente que la mayoría incurre en una poco discutible incoherencia. En efecto el tipo penal concretamente aplicado del Código Penaly en la modalidad que se toma en consideración, supedita la infracción criminal a dos premisas: a) la previa enajenación de una cosa mueble o inmueble como libre y b) el gravar antes de la definitiva transmisión al adquirente. Pues bien, la mayoría comparte conmigo que, cuando se vendió el local litigioso "no hubo ocultación del propósito de hipotecar". Mal puede equipararse tal comportamiento a la venta de una cosa como libre. Y es también la mayoría la que afirma que el delito se comete en lo que denomina la "segunda secuencia". Y que ésta acaece cuando el comprador ya ha adquirido "la exclusiva titularidad dominical". 7

8 Por si la incompatibilidad de tales premisas con el tipo penal fuera poco, no es menor la discrepancia en la equiparación del acto jurídico "de distribución de la carga hipotecaria" con el acto típico que prevé el citado artículo. Éste consiste en la constitución de un gravamen, pero quien distribuye el que ya existe, no solo no constituye una nueva carga, es que, además, lo que hace es precisamente disminuir la carga que hasta ese momento soportaba el bien, conforme precisamente a las normas que la mayoría invoca de la ley hipotecaria. Porque de ellas deriva, según el criterio de la mayoría, que sin distribución de la carga, el acreedor puede repercutir contra cualquier parte de la finca y que no cabe pedir la liberación de ninguna parte. Por más que, en realidad tal situación ocurre, no tanto por las normas citadas, con dudoso acierto, por la mayoría, sino por mor de la extensión prevista en el ya citado artículo 110 de la LH. 5.- Pero es que, finalmente, en todo caso, como con acierto supo ver el Ministerio Fiscal cuando se adhiere al recurso de la acusación particular, si el tipo penal exige que partamos de una venta del inmueble "como libre", la afirmación de tal presupuesto exige contradecir las conclusiones que el Tribunal de instancia proclamó y que la mayoría de este Tribunal acepta. En efecto el Ministerio Fiscal justifica su tesis en que el Tribunal de instancia yerra al inferir el conocimiento por la parte compradora de la existencia de la hipoteca. Sabe el Ministerio Fiscal que si se mantiene esta conclusión falta la premisa típica de la venta de la cosa como libre. Y, para adecuarse, con más rigor técnico que el criterio de la mayoría del que discrepo, a lo que el artículo del Código Penal exige, el Ministerio Fiscal señala como acción delictiva la constitución de la hipoteca después de la venta. No esa "segunda secuencia" de concreciónde la hipoteca ya constituida, que la mayoría erige en momento de consumación del delito. Y ello porque el Ministerio Fiscal sabe que, cuando tal concreción ocurre, el comprador ya es dueño de lo que se le vendió. Y, por tanto, ya se ha cerrado el tiempo en que la acción puede realizarse como típica. Por su parte la acusación particular funda su recurso en que el acusado, cuando "consintió" la atribución de responsabilidad del local al pago de la hipoteca, es decir con ocasión de la segunda secuencia de que habla la mayoría, fingió ser dueño cuando ya no lo era porque el comprador ya había adquirido el dominio, mediante el documento privado de venta el pago del precio y la entrega de la posesión. Olvida dicha acusación que tal comportamiento, en su caso, nunca sería el tipificado en el artículo 251.2, sino el del artículo 251.1, ambos del Código Penal que aquí no se imputa. Si la decisión de la mayoría acoge cualquiera de esas dos justificaciones, ignora plenamente la declaración de hechos probados no combatida por el cauce correspondiente. Y, lo que es más grave, con frontal conculcación de dos derechos fundamentales siempre amparados por nuestro Tribunal Constitucional y por esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo: a) el derecho a un proceso con todas las garantías, por desautorizar una prueba personal, en cuyo resultado fundó el Tribunal de instancia la exclusión de todo engaño o fingimiento, no solamente de la estafa propia, sino el de hacerse tener por dueño sin serlo cuando se grava y b) el derecho de defensa por condenar al absuelto con un nuevo título de imputación sin audiencia directa del acusado por el Tribunal que condena ex novo a quien había estado hasta ese momento absuelto. Vulneración de derecho fundamental que debería dar lugar a la estimación de una petición de nulidad por esta misma Sala, de instarse por el penado, ya que se produce con ocasión de la sentencia y, en su caso, sería merecedora de la formulación de pretensión de amparo ante el Tribunal Constitucional. Es por ello que, reiterando mi humilde respeto al parecer de la mayoría pero atendiendo a los derechos fundamentales del acusado ahora condenado, formulo este voto en el sentido de que la sentencia recurrida debió ser confirmada. Luciano Varela Castro PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. 8